地方立法權(quán)擴容是立法的重大改革，同時也是國家法治體系構(gòu)建中極為重要的一步。對全國范圍的設(shè)區(qū)的市的立法賦權(quán)，為央地立法分權(quán)、回應(yīng)時勢之需和解決地方立法的舊疾提供了空前的機遇。然而立法法修改后地方踐行的考察結(jié)果顯示，擴容的效果并未盡如預期，且隨著寬幅擴容還對地方立法的功能和實效提出了更大的挑戰(zhàn)。究其問題產(chǎn)生的根源，不僅來自于立法體制內(nèi)部，更重要的是受到了央地關(guān)系失衡的直接影響。對于擴容提出的挑戰(zhàn)，施解的關(guān)鍵在于央地關(guān)系的優(yōu)化，使地方立法由“被動式”轉(zhuǎn)為“自主型”。

隨著立法法的修改，2015年全國所有設(shè)區(qū)的市拉開地方立法的帷幕。數(shù)年的時間過去了，地方立法權(quán)實施得如何呢？是否實現(xiàn)了擴容的預期目的呢？對此，學者有不同的看法。有學者認為，擴容后，地方立法“不照搬照抄，突出了地方特色”［1］(P36)；也有學者認為，“地方立法沉浸于各種‘景觀式’立法所營造的虛假繁榮之中”［2］(P79)；還有學者認為，“‘地方性事務(wù)’的范圍可留待地方立法進行探索”［3］(P68)。地方立法的立法權(quán)限應(yīng)擴大。但同時也有學者認為應(yīng)增加立法的靈活性，而不是“一味的寬松立法”［4］(P95)。既然要談地方立法的實效問題，則前提的把握是至關(guān)重要的。本文就全國新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市自立法法修改之后的三年時間內(nèi)所頒布的地方性法規(guī)為視域，從實證的角度說明，這些問題的回答無一離開央地關(guān)系的協(xié)調(diào)這一大前提。

一、央地關(guān)系視閾中的地方立法主體擴容

在現(xiàn)代國家治理中，“立法權(quán)配置關(guān)乎以事權(quán)和財權(quán)為核心的國家治權(quán)分配，也關(guān)乎不同層級的需求和各方利益表達”［5］(P141)。立法法在全國范圍的賦權(quán)，將原本只屬于特定區(qū)域的立法權(quán)進行全國范圍的擴給，為央地之間新需求的回應(yīng)、舊問題的診療提供了空前的機遇。由上擴容，可以充分發(fā)揮中央領(lǐng)導下的地方的引擎功能，引領(lǐng)國家治理現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型；至下獲權(quán)，設(shè)區(qū)的市可以根據(jù)實際需要因地制宜立法，在求同前提下合理兼顧存異，讓統(tǒng)一與差異獲得共存。由上至下，通過立法法的擴容期望理想與現(xiàn)實在立法中得以拉近，讓制度的優(yōu)化和矛盾的解決兩相進益成為可能。

（一）核心目的：央地立法分權(quán)

從法理上說，立法權(quán)劃分是在權(quán)力內(nèi)部所進行的縱向劃分，是以承認和需要地方發(fā)揮自主能動性為基礎(chǔ)的。對此憲法也已經(jīng)以“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”予以認定。中國地大物博、民族林立、慣習沉著。從實事求是的角度來說，在地方區(qū)別性需求中，通過中央統(tǒng)一立法的方法是難以對應(yīng)解決的。所以在實踐中，中央權(quán)威對于地方“主要是象征性的、意識形態(tài)性的，原則指導性的，而非實際管理性的”［6］(P310)，國家治理的重心實則是地方，地方立法權(quán)舉足輕重［7］(P3)。尤則，權(quán)力的集中，在控制力增加的同時風險也驟增，而通過立法分權(quán)，在控制力不致?lián)p的情況下，確可降低國家的治理風險，實現(xiàn)治理風險的合理分攤。

盡管有法理基礎(chǔ)也有現(xiàn)實需求，但實踐中地方立法分權(quán)的過程卻一直步履緩慢，給地方的管理和發(fā)展帶來諸多問題。尤其是在1994年，為了解決中央財政收入嚴重不足，以至于制約宏觀調(diào)控的問題，國家實行了分稅制改革，地方開始進入在特定稅種上的“自給自足”。分稅制有效地提高了中央的財政收入，但同時也造成了地方財政收入的明顯下降。由此，地方財政的增收表現(xiàn)，既是地方政府績效的重要考核標準，同時也成為自己“錢袋子”的重要來源。這些都充分刺激了地方的經(jīng)濟發(fā)展意識，主觀上明顯加強了地方自主管理的意愿。然而，雖然分稅制的“核心目的在于處理中央與地方的財政關(guān)系，通過規(guī)范化、制度化的方式劃分政府間財政收支”［8］(P64)，但稅制改革卻沒有進行事權(quán)上的配套革變，這意味著財權(quán)上移后，下沉的事權(quán)客觀上并未得到對應(yīng)的規(guī)范規(guī)制。愿望迫切，規(guī)則或缺。于是，主觀的需求在客觀的配套不能中左右沖撞另則林木，不規(guī)范文件指導、無規(guī)范的權(quán)力行使、權(quán)力的“越權(quán)”或“缺位”成為端口。財稅改革有個體原因，但我們可以達成共識的是，任何權(quán)力都需要邊界和制衡，否則將無益甚或致?lián)p。行政權(quán)的平衡倚靠的是立法和司法兩個砝碼。司法的主要功能是解決糾紛，事后性和個別性是其固有特點，普遍性的規(guī)范化約束更倚賴的還是立法權(quán)的行使。然而，長期以來由中央統(tǒng)一領(lǐng)導的事權(quán)管理方式對各級政府的影響已然深入肌理，權(quán)力向中央集中的慣性極大，這使得地方束縛至緊，立法權(quán)切出雖重要，但卻異常困難。

在各方原因疊加之上，黨的十八屆三中全會提出，“發(fā)揮中央和地方兩個積極性”，“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”。十八屆四中全會指明，“堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用”，“完善立法體制”。強調(diào)多源自于困疑，政策的信息更為具體地表明，地方立法主體擴容已成為國家體制改革所帶來的地方國家機關(guān)職能變化的必然結(jié)果。

（二）實然目的：回應(yīng)地方經(jīng)濟和城市多樣性發(fā)展的需求

馬克斯·韋伯指出：“任何法律保障都是直接為經(jīng)濟利益服務(wù)的。即使不盡如此，經(jīng)濟利益也是影響法律創(chuàng)設(shè)的極重要原因?！保?］(P33)經(jīng)濟發(fā)展分工復雜、交易多樣、人口匯集等，這些無一不對有序規(guī)制產(chǎn)生強烈的依賴。原49個“較大的市”的立法獲權(quán)，多是對這一特點的反映。如今，隨著城市紛紛崛起，以往特定經(jīng)濟區(qū)塊獨大已轉(zhuǎn)為多點開花的經(jīng)濟新格局，同時也意味著中國的重點經(jīng)濟發(fā)展城市已經(jīng)實質(zhì)轉(zhuǎn)移。因此，單純從中央設(shè)定統(tǒng)一的管理法規(guī)已實難滿足地方隨物賦形的立法需求，改革所激發(fā)和推動的經(jīng)濟、社會發(fā)展已使地方立法權(quán)擴容成為剛需。由此可見，地方立法權(quán)配給已經(jīng)成為提升地方治理能力、保護和鞏固經(jīng)濟改革成果的必然要求。

另則，立法的縱向分權(quán)是在體制進行的層級分解，是以不同層級均有此需求為前提的，同時也是一種效率的體現(xiàn)。在我國的行政架構(gòu)中，設(shè)區(qū)的市是比較特殊的一級。其一是范圍相當大。設(shè)區(qū)的市一般都有幾百萬以上的人口，幾千甚至上萬平方公里的面積，而今在經(jīng)濟發(fā)展的虹吸效應(yīng)下，更是為城市的管理提出了史無前例的、全面的挑戰(zhàn)。其二是城市之間在既有和發(fā)展的各個方面都有著明顯的差異性。以貴州省為例，遵義是以特色輕工、材料、化工為主的歷史文化名城；六盤水是煤炭開采、能源輸送的重要城市；安順是位于烏江水域的旅游城市。各市之間的自然地理條件、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)乃至發(fā)展程度等方面都有著相當大的差別。這些特點使地方政府天然的對地治理優(yōu)勢凸顯出來，也即從成本效能的角度出發(fā)，地方立法是一種帕累托最優(yōu)式選擇。

（三）應(yīng)然目的：解決地方立法權(quán)功能虛置的舊疾

首先，立法未能落實“地方性”的功能。從理論上說，由中央所引領(lǐng)的國家立法，適用于全域，在功能上必然強調(diào)普遍性、穩(wěn)定性，內(nèi)容上關(guān)注的是共性；地方立法落足于一隅，側(cè)重于地域差異，內(nèi)容上著力于個別性。從實踐上說，立足于“地方”的立法至少有兩個功能預設(shè)：一是因地制宜的實效性。地方位于社會多重問題發(fā)生的最前端，在各地的不同類型的問題中，由了解且受益的地方通過立法來解決問題，無疑是最適格的。二是需求回應(yīng)的時效性。地方問題的個別性和瑣碎性，使得國家法難以及時回應(yīng)，及時調(diào)整的需求便自然落入地方立法的功能視野。理論與實踐融會說明，地方立法的場域在于“差異性”，通過拾遺補缺以達致立法的“實用性”功能。然而，與此特點相反的現(xiàn)實是，長期以來“不少地方法規(guī)條文內(nèi)容上，有1/3屬于可以不寫的，1/3屬于可寫或可不寫的，1/3屬于可以寫的。有的實施類法規(guī)，真正根據(jù)本地方實際情況和實際需要、帶有地方特點的規(guī)定就只有幾條”［10］(P5)。對上級文本的效仿、對同類文本的撰抄，使地方性功能無以依存，不僅造成地方立法的作用減低，更是影響到了地方立法的立意根基。

其次，立法未能切實體現(xiàn)“試驗性”的需求。國家法的全域視野，必然要求立法建立在反復驗證基礎(chǔ)之上，“秉持‘成熟一個，制定一個’的策略”［11］(P4)。然而成熟是一個漸進的過程，它依賴于經(jīng)驗的積累。此外，國家法的視野亦有邊界。地方發(fā)展中的“新問題”或“特殊情況”頻現(xiàn)是一種常態(tài)，而這些“例外”難以或并不適合在統(tǒng)一法中予以解決。于是，在當代中國這樣一個特殊的改革與轉(zhuǎn)型時代中社會情勢變化迅速的背景下，在全國性立法“試錯”成本極其龐大、周期也較為漫長的固有特征中，經(jīng)驗的積累場域趨利性地轉(zhuǎn)向“船小好調(diào)頭”、“試錯”成本低的地方立法，這既能使立法受益，同時也能避免問題滑出法律規(guī)制的視域。更值得注意的是，通過相對小范圍的立法及時地先試先行，可以使“新制度安排在沒有獲得全國性的合法地位之前，具有局部范圍的合法性”［12］(P105)，進而通過地方局部的先行先試為國家立法和全國性的改革提供經(jīng)驗。雖然國家和地方均對地方立法的試驗性有著功能需求，但現(xiàn)實卻未能如期反射。除了極個別地方外，大量的同質(zhì)性法規(guī)充斥著地方立法空間，裝潢式意味彰顯著，實難承擔試驗之功能。地方是立法效果的直接體驗者，在中國式“摸石頭過河”的改革中，地方立法試驗的展進是立法完善的重要一環(huán)，所以也當在此次擴容的應(yīng)然目的范疇，通過由小及大，促成實現(xiàn)“中央的規(guī)定——地方政府的解釋——中央的新規(guī)定”［13］(P641)之間的良性互動。

二、實證分析中的現(xiàn)實圖景

地方立法權(quán)擴容，主要內(nèi)容有二：一是賦予全國設(shè)區(qū)的市、自治州、不設(shè)區(qū)的地級市地方立法權(quán)；二是將立法權(quán)限定于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等①。由于樣本的復雜性，本文將以上述兩項內(nèi)容為線索進行考察，并對取樣作如下說明：本文所討論并考察的市是指244個被新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市及不設(shè)區(qū)的地級市，不包括自治州和原49個較大的市。樣本的考察時間范圍為2015年3月15日至2018年3月15日。各市制定的立法條例不在本文的樣本考察范圍。

（一）以地域為軸的量化考察

圖1 全國設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的增長曲線圖

1.總量上的比較。數(shù)據(jù)顯示：第一，立法法擴容三年的時間內(nèi)，審議批準的法規(guī)處于持續(xù)增長的狀態(tài)。尤其是進入2017年上旬之后，增長速度較之前明顯加快，在較短的時間內(nèi)總量大幅擴長。第二，獲權(quán)前的呼吁與獲權(quán)后的轉(zhuǎn)換形成反差。雖然審批立法權(quán)的時間存在一定的差距，但在2016年12月，98%的設(shè)區(qū)的市被確定可以開始制定地方性法規(guī)②，且也留足準備期。但由圖1我們可以看出，在這個時間點上，真正轉(zhuǎn)化的卻是極少，大部分的城市獲權(quán)后在地方性法規(guī)的數(shù)量上還處于1甚至是0的狀態(tài)。

圖2 各省地方性法規(guī)數(shù)量統(tǒng)計圖

2.地區(qū)量化對比。圖2顯示，地方性法規(guī)的數(shù)量與經(jīng)濟發(fā)展總體上呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。在立法數(shù)量上，華東地區(qū)居前，東北、西部顯弱。這說明經(jīng)濟的發(fā)展對立法有著客觀、實際的需求。但此正相關(guān)的關(guān)系也存在一定的錯位。根據(jù)2017年全國的GDP排名，居前五位的省份分別是廣東、江蘇、山東、浙江、河南。③但在立法數(shù)量上，經(jīng)濟體量靠前的浙江省相對靠后，經(jīng)濟發(fā)展居中的安徽省居前，GDP排名中位居第八的河北省在立法數(shù)量上卻處于較末的位置。

3.地區(qū)立法項目分析。由于所涉的市及所立法規(guī)項目的數(shù)量都太大，難以具體展示出來，所以筆者選取了立法數(shù)量最多的華東地區(qū)為對象，以各省排名靠前的立法項目為數(shù)據(jù)進行歸類展示，如表1。

表1 華東地區(qū)立法同質(zhì)化情況統(tǒng)計表

表1顯示，在立法項目上，同質(zhì)化立法在各省的立法總量中均占有較高比例?？傮w上說，除極個別省以外，同類立法數(shù)量均接近甚或超過本省立法總數(shù)的一半。具體來看，浙江省新獲權(quán)的市為8個，這意味著幾乎所有的市都設(shè)立了相同的XX市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例這一立法項目；江西省僅有的6項立法中有5項是同類的XX市容管理、城市管理條例，依地而異的差別幾難尋獲。華東地區(qū)是所有設(shè)區(qū)的市中立法數(shù)量最多、經(jīng)濟最為發(fā)達的地區(qū)，仍然出現(xiàn)了較為普遍的虛長情況，立法數(shù)量偏少的省市就此則表現(xiàn)得更為明顯④。

（二）以權(quán)限為別進行的數(shù)據(jù)考察

1.總量上的比較。數(shù)據(jù)顯示，限權(quán)后的立法集中于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理以及環(huán)境保護 （各占42.16%、43.78%）。然而，研究顯示，在立法法修改前排除式的立法權(quán)限設(shè)定中，原“較大的市”在近三十年的時間內(nèi)“社會管理類立法頻次超過全部立法的四分之一”，“經(jīng)濟管理類占比22%”。［14］(P145)若立法頻次是立法需求的直接表現(xiàn)，那么這意味著立法非?；钴S的兩個領(lǐng)域近50%的立法需求因為限權(quán)而被排除在地方立法權(quán)之外。

2.地區(qū)的歸類對比。各省數(shù)據(jù)的以上特點展示得更為明顯，同時也更為復雜。見表2。

表2 各省地方性法規(guī)歸類比例表

第一，各地在立法的側(cè)重點上有一定差異。貴州、云南、海南、河北等關(guān)注環(huán)境保護；陜西、江西、黑龍江等側(cè)重城鄉(xiāng)建設(shè)與管理；福建、廣西注重歷史文化的保護與管理。

第二，立法焦點集中于城市管理。雖然各省在立法中的側(cè)重點各有不同，但城鄉(xiāng)建設(shè)與管理和環(huán)境保護是共同明顯的重點，而且越是立法數(shù)量少的地區(qū)，立法聚集于此的特點越為明顯。

第三，歷史文化方面立法屬于絕對弱項。除了個別市以外，絕大多數(shù)的市對歷史文化立法興趣缺乏，甚至一些傳統(tǒng)文化資源極為豐富的地區(qū)如陜西、浙江等還處于零立法的狀態(tài)。

三、“被動式立法”的困局及其緣由

從總體上說，地方立法的實踐朝預期目標作出了很大的邁進。如圖1所示，各立法主體在這樣一場空前的立法活動中被切實調(diào)動起來，觀察實踐、確認需求，在博弈和衡量中獲得了大量的立法成果，充分發(fā)揮了在國家運行中，地方分守要津的作用。盡管地方立法在擴容后展現(xiàn)了豐收的局面，但實證考察顯示，其功能和作用并未得以有效展開，預設(shè)中主動、差異的立法賦權(quán)實現(xiàn)時常處于被動應(yīng)付狀態(tài)，理想設(shè)定與現(xiàn)實轉(zhuǎn)化之間出現(xiàn)了明顯的落差。

首先，創(chuàng)制或缺，立法的效仿特點依然突出。立法法修改后，立法重復這一頑疾仍然沒有得到實質(zhì)性的療愈，對上級立法的追隨特點明顯。例如山東省各市地方性法規(guī)的范圍廣闊，包括城鄉(xiāng)管理、市容市貌管理、大氣保護條例、森林防火條例等等。但是這些實際上均是對已有的上級立法的效行；再如一些本應(yīng)具有地域特點的法規(guī)，例如《鎮(zhèn)江市金山焦山北固山南山風景名勝區(qū)保護條例》，在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上與《江蘇省風景名勝管理條例》有著明顯的相似甚或相同。上下級消減、同級對稱中，“小而全”的形式特點依然保持，甚或在更大范圍的立法中越加明顯。

其次，立法的“地方”著力不足。仿效帶來的必然衍生品是，立法地域不顯、特色不明：東北和華南都有內(nèi)容相似的城市和環(huán)境衛(wèi)生管理條例，遼寧和貴州都設(shè)方法相同的飲用水源保護條例，華北和西南都立手段差異不大的大氣污染防治、城市綠化條例。重要的問題大家都關(guān)注，這本無可非議，但若是不分地形、氣候、經(jīng)濟發(fā)展程度就設(shè)立同一的“提高綠化率和森林覆蓋率，推行綠色交通、綠色建筑”“各級人民政府鼓勵和支持市容和環(huán)境衛(wèi)生技術(shù)的研究和推廣，引導社會資本參與環(huán)境衛(wèi)生設(shè)施的建設(shè)和經(jīng)營”等等規(guī)定，那么特色與差異都將難以依存。

再有，消極有顯，法規(guī)的可執(zhí)行性減等。地方立法的特有價值是服務(wù)于一時一地，實用是其根本。但是文本考察顯示，原則性或宣誓性法條在立法中占據(jù)了大量的篇幅：在確權(quán)時多是“市容和環(huán)境衛(wèi)生管理應(yīng)當統(tǒng)一領(lǐng)導、分級管理、公眾參與、社會監(jiān)督”；在處罰時僅僅要求“生活垃圾處置設(shè)施應(yīng)當符合國家規(guī)定的技術(shù)規(guī)范，未達到技術(shù)規(guī)范要求的，應(yīng)當限期改造”。各種表達權(quán)威的“應(yīng)該”“不得”“必須”比比皆是，但落實權(quán)力的具體主體、獎勵或懲罰方式卻常常缺失。規(guī)范不足、原則有余，加之特色和針對性的或缺、立法欲望普遍不高，法規(guī)的精細度更是難以實現(xiàn)，導致地方性法規(guī)的可執(zhí)行性隨之減等。

立法責任重大，立法法在全國范圍內(nèi)的寬幅修改，既表達了決心也體現(xiàn)出待解決問題的急切。但擴容后的地方立法權(quán)卻在實現(xiàn)過程中屢屢不順，舊疾未愈，新愿未達。更為重要的是，由于立法主體的大幅增長，問題出現(xiàn)了擴大化的趨勢。原本在較小范圍的若干“不應(yīng)該”（重復立法）、“不符合規(guī)律”（脫離實際立法），乃至“反常規(guī)”（眼球立法）的這樣那樣的問題，隨著全國范圍的賦權(quán)輻射顯現(xiàn)。各方對此詬病頻頻，讓地方立法境地尷尬。雖然指責是主觀的，但問題卻是客觀的，當不規(guī)律的問題成為常態(tài)時，這其中就應(yīng)該有規(guī)律的事由，而在各方原因中，央地之間在事權(quán)、分權(quán)上的關(guān)系才是其中的核心事由。

（一）央地事權(quán)不清造成立法“形式增長”

我國的事權(quán)劃分模式定型于計劃經(jīng)濟時代。彼時實體經(jīng)濟由國家計劃指導運行，中央制定計劃后，下級行政機構(gòu)層層分解，從中央到地方高度同構(gòu)。此間，中央國家機關(guān)并不進行事務(wù)的央地屬性歸類，均是通過定政策、下文件逐級施令。由此，同一事項不同基層主體均不同程度地參與，責任主體難以厘清。20世紀80年代，中國已全面進入市場經(jīng)濟，雖然國家提出要“調(diào)動中央和地方兩個積極性”，但央地事權(quán)劃分仍然維持了“機關(guān)化”的特征。1994年進行分稅制改革后，收入的向上集中和支出的向下分權(quán)，導致央地事權(quán)和支出責任出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性失衡。雖然此一矛盾近年來在政策和法規(guī)上確實作出了一定的修改，但是，落實到具體的央地事權(quán)劃分時，我們還是可以看出，“傳統(tǒng)的社會管理職能部門的職責同構(gòu)的特征仍然沒有改變”［15］(P104)，條塊關(guān)系仍未得以界清。具體而言，“就是自中央以下的地方各級政府事權(quán)的劃分都非常‘相似’”［16］(P137)。在此結(jié)構(gòu)中，“按照中央和地方的事權(quán)劃分明確各級政府責任”這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，便成了改革姿態(tài)的慣常表達。

用問題回答問題的模糊態(tài)度，使央地事權(quán)不清的結(jié)構(gòu)性失衡在各級政府間得以復制并放大：地方政府擁有的事權(quán)幾乎是上級政府的翻版，政府職能配置缺乏清晰的分工成為慣性。由此對地方立法的直接映射是，下級立法對上級立法的追隨亦習與性成，立法的“地方特色”難以析出。質(zhì)言之，在央地事權(quán)不清的結(jié)構(gòu)下，地方立法權(quán)雖形式上已然切出，但實未厘獲范疇。如此特點，無可避免地致使地方立法時常處于被動的應(yīng)對狀態(tài)。例如浙江省各市的市容市貌和城市管理條例，多是對1994年就頒布并在2009年進行了修改的《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》的照搬，缺乏切實的權(quán)力分解或?qū)嵤┘毣?；再如湖南省在不少設(shè)區(qū)的市已經(jīng)制定了相關(guān)的城市管理條例的情況下，2017年5月省人大出臺《湖南省城市綜合管理條例》，對已析出的又再次囊括?；蚩偦蚍?，同構(gòu)的立法在同構(gòu)的職權(quán)中繼續(xù)大量復制，自是造成了前述的法條同質(zhì)化。這種追求同一性的立法，其實并非來自于下級立法機關(guān)的主動意愿，也顯然與賦權(quán)的初衷背道而馳。

除此之外，我國事權(quán)配置中長期以來政策主導的特點明顯在地方立法中產(chǎn)生了直接的影響。在政策而非法治的主導下，權(quán)力變動來源于各種決議、意見、通知等，這使事權(quán)的劃分帶有明顯的不安定性和模糊性。同時，非制度化的政策也致使政府內(nèi)部職能之間出現(xiàn)大量的外部粘連，事事都難以避免橫向關(guān)聯(lián)。這些特點直接造成設(shè)區(qū)的市在獲得立法權(quán)后，普遍陷入選題困境。圖1顯示，立法在較長時間都處于“沉寂”的狀態(tài)，顯露出各市在獲權(quán)后的“猶豫”，權(quán)力獲得前的熱烈渴求與權(quán)力獲得后的困頓迷茫意外形成對比。其實對于問題的數(shù)量和程度日益增長的設(shè)區(qū)的市來說，無論是管理者還是被管理者都期盼著能通過立法來理順關(guān)系。然而當城市環(huán)境污染治理需要涉及“規(guī)劃、建設(shè)、公安、工商、市政園林、國土資源、住房保障和房產(chǎn)管理、環(huán)境保護、衛(wèi)生、交通運輸?shù)刃姓鞴懿块T”協(xié)同才能完成的情況下，立法者確實有種巧婦難為無米之炊的尷尬。這種制定中的無力隨之造成了立法效果的虛置，同時也是前述的大量的宣誓性、原則性立法出現(xiàn)的根本原因。雖然立法數(shù)量增長了，但對于立法的功能來說，實則是“虛長”。而循其原因，既非立法空間狹窄，更非立法者能力不足，實在于事權(quán)不清。

（二）立法分權(quán)不明讓地方立法“亦步亦趨”

為了解決既往地方立法中“大而全、小而全”“上下一般粗”等功能性失衡的問題，立法法也力圖在立法權(quán)內(nèi)部，通過層層遞進的法條設(shè)置，以賦權(quán)——分化的方式將立法權(quán)分權(quán)入地予以化解。

賦權(quán)是獲得立法權(quán)的基點。在較大的市的審批沉寂多年后，立法法直接跨步將所有設(shè)區(qū)的市都囊入地方性法規(guī)的權(quán)力范疇，對多方、強烈、長期的呼吁進行了一次全面性的回應(yīng)，這既是對現(xiàn)實需求的權(quán)力回覆，也表達了中央立法分權(quán)的決心。但其間，保守傾向仍然保有。就立法權(quán)力而言，完整的立法權(quán)止步于省級人大及其常委會，即“設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會并不具有省級人大及其常委會一樣完整的地方立法權(quán)。根源就在于《憲法》賦予省級人大及其常委會地方立法權(quán)，但沒有賦予設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會地方立法權(quán)”［17］(P232)?！读⒎ǚā分小霸O(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行”對此進行了回證。地方立法權(quán)本已有限，中央較為嚴格的立法指導思想益加限制了地方立法的自主性。全國人大法律委員會主任委員喬曉陽強調(diào)：“（地方立法）要與國家立法保持一致，不得違反上位法?！保?8］(P11)綜上產(chǎn)生的訊息是，在賦權(quán)有限、思想嚴格的“地”仿若“央”反面的保守語境中，地方的任何創(chuàng)新都可能步入“不明”的邊界而使自己“冒尖”，創(chuàng)新的風險疊加。在此背景下，相較于很有可能帶來顯見風險的創(chuàng)新，更多的立法主體選擇了模仿的墨守成法。

在權(quán)力的分化上，《立法法》主要通過原則和規(guī)則兩方面的規(guī)定來促成實現(xiàn)。原則上，以除了專屬立法外的“屬于地方性事務(wù)需要”可以制定地方性法規(guī)進行了寬限，以“對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復性規(guī)定”進行了窄收。模糊本是原則的特點，在寬泛的原則下，地方立法為其自主性爭得空間。當然，原則的模糊自然會帶來濫用的擔憂，加之存在地方保護主義的現(xiàn)實隱患，中央表現(xiàn)出的保守傾向事出有理。然而問題在于，由于地方機關(guān)在事權(quán)不清的長期同構(gòu)中已然形成了對上級機關(guān)的同塊遵循，在此情勢中立法保守趨勢的維系，導致上級立法機關(guān)的立法項目儼然成為下級的范本，原則的寬泛特點就此驟然縮減，復制或末端延伸就此便成為常態(tài)。當然，除了原則外，立法法進一步通過規(guī)則來實現(xiàn)分化。列舉式的規(guī)定，就是希望能有的放矢。然而無論是語義還是使用，這三項內(nèi)容實際上都是難以分離清楚的：“環(huán)境”的外延包含著“城鄉(xiāng)”，“歷史文化保護”依附于“城鄉(xiāng)”，“環(huán)境”倚靠于“建設(shè)與管理”。如此分離難度與必然重疊帶來的問題是，從理論上說，會直接產(chǎn)生“立法內(nèi)容對立法名義的必然擴展”［19］(P27)，落入實踐后，大量的內(nèi)外部粘連、多部門協(xié)作的依附再難避免。從立到行，地方立法機關(guān)并未能通過具體的規(guī)則而獲得清晰的立法視野。并且，列舉同時示意排除，三項范疇的列舉意味著將其他問題排除在地方立法權(quán)之外。然而根據(jù)圖3分析顯示，這些被縮減的立法權(quán)，恰恰正是之前較大的市的立法重點，這也是導致一些GDP數(shù)值高的地區(qū)反而立法數(shù)量卻比較少的重要原因。以浙江省來說，大體量的經(jīng)濟產(chǎn)生了很多新興的城市問題，例如溫州市的民間借貸已然形成規(guī)模，且資金量極大。由于當時溫州還未有立法權(quán)，致浙江省人大非常規(guī)地出臺了《溫州市民間融資管理條例》予以解決。這些問題本是城市爭取立法權(quán)的主要動機，然而真正獲權(quán)后卻被排除在外，自然造成了一些市在擴容前“滿腔熱情”，在擴容后卻“表現(xiàn)平平”。這帶來的另一必然附隨效果是，地方立法的先試先行的功能由此難以依存。綜上，分權(quán)的不明，競爭和推諉的并存，甚至讓現(xiàn)實中出現(xiàn)了“市人大試圖說服行政機關(guān)提案而遭拒”［20］(P55)的異象，地方立法主體在其中始終處于亦步亦趨的狀態(tài)。

當然，地方立法主體也并非完全沒有自主性，在立法法設(shè)置的對地方性法規(guī)“有的放矢”的格局中，“的”終究還是要由設(shè)區(qū)的市來“放”。但在既有限制中這一釋放的現(xiàn)實途徑：一是如表2⑤所示，在需求選擇中或致三分之一的立法權(quán)旁落；二是由表2轉(zhuǎn)入表1通道，無以打開立法局面而繼續(xù)落入被動的路徑慣性。雖是選擇，但是被動的特點仍顯，致使立法這樣一個利器還是未能在解決需求的路上開辟通途。

四、央地關(guān)系的優(yōu)化與“自主型立法”

一方面，事權(quán)不清與確權(quán)不明互為表里的交叉影響，導致地方立法總是處于應(yīng)對式的被動狀態(tài)無以實現(xiàn)功效。另一方面，“地方政府競爭”、經(jīng)濟的高速發(fā)展，無一不在等著有效的規(guī)范梳理。矛盾等待規(guī)則的梳理，但也需要規(guī)則的契合。能對實際問題作出有效指導的法規(guī)，顯然無法通過非因?qū)嶋H需求而設(shè)定的被動式立法導出。各因相疊，破立在即。正如同盧梭所說：“立法工作之所以艱難，倒不在于那些必須建立的東西，反而更在于那些必須破壞的東西。”［21］(P68)為立法的功能也為立法的效果，地方立法須通過改變，向“自主型立法”轉(zhuǎn)換，讓地方立法主體能自主地、較為獨立地因需立法。而今，隨著央地財政改革進入深水區(qū)，在修補式的改革已不足以消弭困難、“摸著石頭過河與頂層設(shè)計是辯證統(tǒng)一的”⑥共同加持之下，地方立法的轉(zhuǎn)變迎來了新的機遇。

（一）實現(xiàn)央地事權(quán)劃分的法治化轉(zhuǎn)變

從原因來說，“當前央地的矛盾與失衡主要源于兩個制度性缺陷：一是央地關(guān)系主要是通過政策手段而不是法律方式來調(diào)整的；二是中央政府在構(gòu)造央地關(guān)系中居于主導地位”［22］(P140)。由于立法的適用性對清晰的政府職能有著天然的依賴，所以地方立法權(quán)的有效轉(zhuǎn)化亟需中央和地方以及地方各級立法主體落實清晰的責權(quán)歸屬，使事權(quán)劃分進入法治化的進程。對此，十八屆三中全會明確提出：“建立事權(quán)和支出責任相適應(yīng)的制度?！瓏?、外交、國家安全、關(guān)系全國統(tǒng)一市場規(guī)則和管理等作為中央事權(quán)；部分社會保障、跨區(qū)域重大項目建設(shè)維護等作為中央和地方共同事權(quán)，逐步理順事權(quán)關(guān)系；區(qū)域性公共服務(wù)作為地方事權(quán)?！秉h的十九屆三中全會再次提出：“要理順中央和地方職責關(guān)系，更好發(fā)揮中央和地方兩個積極性?！边@都為事權(quán)劃分的法治化提供了強有力的政策護航。法治化意味著去政策化、改變職權(quán)劃分行政化。這種涉及全國格局的寬幅設(shè)計，強烈仰賴于國家的頂層設(shè)計予以推行。只有通過剛性的立法明確中央的事權(quán)事項，才能由此析出地方的事權(quán)范疇，進而得以細化地方政府的職能范圍，實現(xiàn)責隨權(quán)定。在此基礎(chǔ)之上，地方通過明確立法范圍和責權(quán)主體來獲得穩(wěn)定的立法預期，配置“備案審查制”來解決地方立法完整性的不足，優(yōu)化立法過程來緩解“立法科學性的擔憂”［23］(P111)，使地方立法由被動應(yīng)對變?yōu)樽灾髟O(shè)立，方才能實現(xiàn)“以地方立法為契機，推動地方政治民主化和法治化，革新治理體制和治理方式”［24］(P15)。

（二）以“受益性原則”作為立法權(quán)劃分的標準

在邊界清晰的責權(quán)界分中，科學的劃分標準是至關(guān)重要的，這對于權(quán)力載體的立法來說，尤是如此。既往我國在立法權(quán)限的劃分中主要適用的是“重要性原則”。在此標準之下“中央總攬了幾乎所有‘重要事項’的立法權(quán)”［25］(P39)，位于執(zhí)法前端的地方始終處于立法權(quán)的末端。事實上，“重要”本身即為一種價值判斷，其范疇的伸縮易受主觀因素影響。這與強調(diào)安定性的法的本質(zhì)特征來說是不對稱的。此一標準可以說是央地事權(quán)界分不清的直接反射。在事權(quán)劃分中，有專家就提出，分權(quán)的最終目的就是為了使各方受益，那么以受益范圍作為事權(quán)范圍的劃分標準，既能明確責權(quán)主體，又能高效地化解矛盾。這一原則同樣可以推及適用至地方立法權(quán)限的劃分中來。以“受益性”作為立法事項歸屬的邏輯起點，僅對特定區(qū)域受益或受損的事項交由特定地方立法；若利益與損害“猶如海洋中移動的魚群一樣”［26］(P65)發(fā)生外溢，則可以由關(guān)聯(lián)主體享有“共同立法權(quán)”；在協(xié)調(diào)不力的情況下還可由其共同的上級完成立法。這樣，地方與中央之間實現(xiàn)了立法的層層聯(lián)動，進而實現(xiàn)科學立法的有效推進。

（三）適度放開地方立法的權(quán)限范圍

盡管立法法進行了全國范圍的擴權(quán)，但從權(quán)限上說，實際是較之前予以了削減。這一設(shè)定涵括表達了對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)力濫用以及立法科學性的擔憂。當然這些擔憂不是沒有道理的。立法項目的恣意增長、“景觀式”立法林立，無疑為立法的可執(zhí)行性和權(quán)威性帶來了負面影響。但是如果從結(jié)果反推，可能會發(fā)現(xiàn)這與限權(quán)反而有一定的關(guān)聯(lián)。立法本就是“一個動態(tài)的事物”［27］(P80)，而立法法單一且靜態(tài)的權(quán)限劃分方法實難在供給與需求之間達成一致，勢必造成曲解：當權(quán)限與需求不對稱時，地方怠于立法轉(zhuǎn)而尋找其他渠道；當限權(quán)使得立法缺乏內(nèi)需激勵時，地方怠于創(chuàng)制轉(zhuǎn)而循規(guī)，等等。這些取巧式的反應(yīng)轉(zhuǎn)而加重了地方責權(quán)關(guān)系的紊亂和權(quán)力行使的任意性。

我國地方立法的重要功能之一在于能及時地將地方改革實踐中涉及的新問題納入法律調(diào)整的范疇。例如《溫州市民間融資管理條例》的適用為正在討論中的更為復雜的《浙江省地方金融條例》打下了基礎(chǔ)，將來必然會為新形勢下的國家金融管理立法提供有效的經(jīng)驗。更值得注意的是，地方立法試驗的先試先行還可以分攤國家的治理風險，畢竟“倘若地方法治試驗失敗，其危害范圍不但有限，而且也不會影響到中央的權(quán)威”［28］(P80)。因此適度放開立法權(quán)限既是動態(tài)立法的客觀需求，也是推動改革的保障。

五、結(jié)語

立法是國家秩序建立和維護過程中最先同時也是具有決定意義的一步，它承載了立法者對良序的向往，也是制度建立的基石。無論對于理想還是現(xiàn)實，立法都可以成為美好愿望實現(xiàn)的正途。地方立法帶著地方的固有光環(huán)，在擴容后又獲得了權(quán)力的加持，本應(yīng)熠熠生輝。但現(xiàn)實轉(zhuǎn)化中層層疊加的負效果表明，地方立法仍然停滯在被動應(yīng)答階段，使得設(shè)計效果難以赴旨。當然，立法愿望與現(xiàn)實之間總會存在一定的距離，立法史中這樣的情況也并非個例［29］(P3)，但這段距離也不應(yīng)過于遙遠。當下，地方立法擴容為地方實現(xiàn)制度與效率的雙贏提供了機遇，同時也提出了挑戰(zhàn)。在機會與阻力的同行中，實踐的發(fā)展表明，這樣一個角色眾多、情景繁復的法治建設(shè)的真正舞臺，更需要設(shè)計者和執(zhí)行者關(guān)注差異、有效激勵，敦促各地制度朝非同質(zhì)化方向演進，方能為這個舞臺有序而又精彩的表演注入綿綿不斷的活力。

注釋：

①對于三個事項后的“等”字是“等內(nèi)”還是“等外”的問題，全國人大法工委主任李適時指出：“從立法原意講，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜作更加寬泛的理解?！彼源颂幍牡纫话阋曂葍?nèi)。

②參見全國人大常委會法工委整理的 《各地推進賦予設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)工作情況表》，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11919。

③數(shù)據(jù)來源，搜狐網(wǎng)https://www.sohu.com/a/219353049_100031192。

④如遼寧省的8項立法中，相同類的飲用水水源保護條例、城市供熱供水、城鄉(xiāng)規(guī)劃條例占據(jù)了6項；貴州省的4項立法均為水域和水源保護條例。

⑤設(shè)區(qū)的市的立法中多處出現(xiàn)涉及數(shù)個權(quán)限的情況，本文盡量根據(jù)法條的側(cè)重內(nèi)容和主要設(shè)立目的予以區(qū)分。

⑥何蘭生：《摸著石頭過河與頂層設(shè)計是辯證統(tǒng)一的》，人民網(wǎng)http://theory.people.com.cn/n1/2016/0822/c49150-28653833.html。