儲陳城，劉 睿

一、研究背景：我國晚近刑法立法趨勢

1979年刑法典(以下簡稱“79年刑法”)的頒行，是改革開放以來我國刑事法制的奠基之舉，結(jié)束了我國長期無刑法典時代，具有開創(chuàng)性意義(1)參見高銘暄、孫道萃《我國刑法立法的回顧與展望——紀(jì)念中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會召開四十周年》，《河北法學(xué)》2019年第5期。。但受當(dāng)時刑法立法技術(shù)的限制，79年刑法的內(nèi)容較為原則，條文體系不夠完備，無法順應(yīng)社會發(fā)展之態(tài)勢。基于此，立法機(jī)關(guān)相繼頒布了24個單行刑法和相關(guān)附屬刑法作為其補(bǔ)充，但是由于這些補(bǔ)充修改條文數(shù)量過多，有架空刑法典之趨勢，所以立法機(jī)關(guān)對79年刑法進(jìn)行了全面修改，誕生了1997年刑法典(以下簡稱“97年刑法”)。相較于79年刑法，本部刑法典無論在體系還是在內(nèi)容上，都更為完備，并體現(xiàn)出“限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利”的理念。這標(biāo)志著我國刑法“日趨體系化、向合邏輯的方向發(fā)展”(2)時延安、王熠玨：《中國刑法的現(xiàn)代化與理論建構(gòu)——對四十年的歷史回顧與反思》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。。但隨著時代的發(fā)展，既有的刑法典在治理不斷變化的犯罪上顯得捉襟見肘，因此，自1998年起，我國先后頒布了10個刑法修正案(參見表1)來加以應(yīng)對，以維護(hù)社會秩序(3)晚近我國十部刑法修正案中，《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(五)》條文數(shù)量均為個位數(shù)，而《刑法修正案(六)》條文數(shù)量顯著增多。為體現(xiàn)晚近刑法立法整體趨勢，在此以晚近《刑法修正案(五)》至《刑法修正案(九)》為研究對象，而《刑法修正案(十)》僅一個條文(增加侮辱國歌罪)，在此不單獨(dú)作為比較對象。。

表1 近5次刑法修正案概況

從表1可以看出，近年來我國刑法立法整體上呈現(xiàn)積極態(tài)勢，具體呈現(xiàn)出以下三方面的特點(diǎn)：

(1)增設(shè)大量新罪，將輕微違法行為納入犯罪圈，其中包括預(yù)備行為實(shí)行化和幫助行為正犯化等，如《刑法修正案(八)》增設(shè)的第276條之一拒不支付勞動報酬罪；《刑法修正案(九)》增設(shè)的第122條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪、第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

(2)擴(kuò)張個罪的處罰范圍，降低入罪門檻。如《刑法修正案(六)》將第134條重大責(zé)任事故罪的主體范圍，由特殊主體擴(kuò)大為一般主體；《刑法修正案(八)》第143條由原先的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪修改為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪，從“不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”到“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”，降低了入罪的行為標(biāo)準(zhǔn)。

(3)加重個罪刑罰。如《刑法修正案(八)》提高了第274條敲詐勒索罪的法定最高刑，并在每一檔量刑中增設(shè)財產(chǎn)刑；《刑法修正案(九)》第280條的三款罪名的每一檔量刑中，都增加了“并處罰金”的規(guī)定。

針對近年來我國刑法立法趨勢，有學(xué)者認(rèn)為，這是刑法應(yīng)對當(dāng)前社會環(huán)境的應(yīng)然反應(yīng)，并且未來刑法立法應(yīng)繼續(xù)保持這樣的態(tài)勢，以回應(yīng)社會犯罪問題。這一觀點(diǎn)被稱為積極刑法立法觀(4)也有學(xué)者稱其為預(yù)防性立法觀、風(fēng)險立法觀、功能性刑法觀。。另有學(xué)者則認(rèn)為這樣的刑法立法觀念與刑法謙抑性原則相違背，應(yīng)當(dāng)在未來的刑法修正案中停止犯罪化，廢除一些罪名(5)參見劉艷紅《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011年第11期；劉艷紅《刑法理論因應(yīng)時代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，《東方法學(xué)》2020年第2期。。這一學(xué)說被稱為消極的刑法立法觀。

二、理論陣營：積極刑法立法觀與消極刑法立法觀的形成

(一)基于風(fēng)險和預(yù)防主義的積極刑法立法觀

倡導(dǎo)積極刑法立法觀的學(xué)者主要落腳點(diǎn)在于風(fēng)險社會和積極預(yù)防(6)參見周光權(quán)《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期；付立慶《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期；趙秉志《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學(xué)》2017年第5期；焦旭鵬《現(xiàn)代刑法的風(fēng)險轉(zhuǎn)向——兼評中國當(dāng)下的刑法觀》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2018年第12期；姚萬勤《從盲目到評估：克服刑法規(guī)范科學(xué)性不足的另一種嘗試》，《法治研究》2018年第3期；等等。。關(guān)于風(fēng)險社會，他們認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，當(dāng)前我國已完成從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會再到現(xiàn)今風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型。社會愈發(fā)成熟的同時，我們也面臨著各種技術(shù)風(fēng)險所帶來的潛在危害。新的犯罪領(lǐng)域、犯罪手段的出現(xiàn)，導(dǎo)致從前沒有社會危害性或侵害性較小的行為，有變成較大危害行為的可能。因而，刑法立法需要適度擴(kuò)張犯罪圈，以規(guī)制風(fēng)險引致的新型犯罪。關(guān)于積極預(yù)防，他們認(rèn)為，一旦當(dāng)前社會風(fēng)險演變?yōu)槲ｋU甚至產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，將會引發(fā)整個社會秩序的紊亂，帶來無法挽回的社會損失。由于事后懲罰是對已然之罪的追懲，難以實(shí)現(xiàn)防患于未然的效果，因此，刑法應(yīng)當(dāng)適時地發(fā)揮前瞻性作用和預(yù)防性功能，提前加入犯罪的打擊環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會的機(jī)能。

(二)堅守謙抑和實(shí)效原則的消極刑法立法觀

秉持消極刑法立法觀學(xué)者的主要落腳點(diǎn)，在于對刑法謙抑性原則的堅守與象征性立法的批判(7)參見劉艷紅《“風(fēng)險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期；謝望原《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，《法學(xué)家》2019年第1期；劉艷紅《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011年第11期；魏昌東《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016年第2期；等等。?；谛谭ǖ闹t抑性原則，他們認(rèn)為，立法輕易地通過擴(kuò)大刑法的處罰范圍，增設(shè)新罪來防控風(fēng)險，不僅導(dǎo)致國家權(quán)力的肆意擴(kuò)張，公民權(quán)利受限，違反人權(quán)保障的基本理念，而且從根本上動搖了刑法作為最后保障法的地位。這“本質(zhì)上是刑法工具思維和刑法功能泛化的體現(xiàn)”(8)楊柳：《釋法抑或造法：由刑法歷次修正引發(fā)的思考》，《中國法學(xué)》2015年第5期。。對于象征性立法，他們認(rèn)為，當(dāng)前我國刑法已被當(dāng)作管控社會風(fēng)險的工具，修正案中增設(shè)諸多罪名均屬于象征性立法，“是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題的情緒或者價值偏好，并不追求實(shí)證成效；這種立法以犯罪化為主，而不服務(wù)于法益保護(hù)并招致保護(hù)法益的稀薄化”(9)[日]松原方博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第17頁。。換言之，象征性立法旨在安撫民眾因風(fēng)險所產(chǎn)生的不安感，以國家對風(fēng)險控制的積極回應(yīng)來穩(wěn)定國民情緒，但是這樣的立法缺乏理性思考、科學(xué)調(diào)查和風(fēng)險評估(10)參見劉艷紅《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。。以環(huán)境類犯罪為例，“被追訴為環(huán)境犯罪的具體行為根本沒有觸及到環(huán)境犯罪的核心問題，更談不上解決了環(huán)境污染問題中的核心部分，這被認(rèn)為是典型的象征性立法”(11)儲陳城：《刑法立法向法益保護(hù)原則的體系性回歸》，《刑法論叢》2018年第2卷。。

三、本文的傾向：積極立法觀更具合理性

(一)風(fēng)險的實(shí)質(zhì)升級需要積極的刑法立法

通過對我國當(dāng)前刑法立法現(xiàn)狀的理論解讀，以及未來立法應(yīng)然模式之探討，本文認(rèn)為，主張積極刑法立法觀的學(xué)者，主要是以我國當(dāng)前社會高速運(yùn)轉(zhuǎn)為背景，提出風(fēng)險社會下刑事立法應(yīng)當(dāng)積極化。

眾所周知，“風(fēng)險社會”一詞是德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪嗽谄湔撝讹L(fēng)險社會》一書中首次提出的。它的定義是“社會肌體對混亂的抵抗力幾乎喪失殆盡的一種社會狀況，并告誡人類已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險社會，而且風(fēng)險已經(jīng)完全超出地域性限制而影響到整個人類，人類社會已經(jīng)成為一個風(fēng)險社會或世界風(fēng)險社會”(12)[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年，第18頁。。貝克認(rèn)為，風(fēng)險社會是人類知識與技術(shù)相結(jié)合的結(jié)果，突出特征有兩個，一是人為的不確定性風(fēng)險增加，二是制度性風(fēng)險和技術(shù)性風(fēng)險凸顯(13)參見勞東燕《風(fēng)險社會中的刑法》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第23頁。。英國學(xué)者安東尼·吉登斯同樣基于這一立場，區(qū)分了外部風(fēng)險和人造風(fēng)險，并認(rèn)為根源于科技發(fā)展的人造風(fēng)險所具有的不確定因素，是引發(fā)民眾不安的深層原因，著重強(qiáng)調(diào)了風(fēng)險的不可預(yù)測性(14)參見[英]安東尼·吉登斯《現(xiàn)代性后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2000年，第115頁。。與之不同的是，道格拉斯和斯科特·拉什以一種全新視角來解讀風(fēng)險社會理論，他們基于主觀層面提出，風(fēng)險社會是個人或群體處于特定風(fēng)險文化背景下所建構(gòu)出的主觀感受，是心理認(rèn)知的結(jié)果，在不同的文化結(jié)構(gòu)和情境中，風(fēng)險被察覺和感知的程度有所不同(15)參見何躍軍《風(fēng)險社會立法機(jī)制研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2013年，第14頁。。

從上述學(xué)者對風(fēng)險社會理論的研究和闡述中可以看出，風(fēng)險社會既是一種客觀存在，又是一種文化定義，具有普遍性、多重性、不確定性、不可預(yù)測性和文化建構(gòu)性等特征。發(fā)端于西方的風(fēng)險社會理論為解讀我國社會現(xiàn)實(shí)提供了重要的理論指導(dǎo)。畢竟，任何國家的各種社會形態(tài)中，都存在風(fēng)險社會的共性問題。

貝克就曾指出：“當(dāng)下中國經(jīng)歷著巨大的社會變遷，正步入風(fēng)險社會，甚至可能進(jìn)入高風(fēng)險社會。”(16)薛曉源、劉國良：《全球風(fēng)險社會：現(xiàn)在與未來——德國著名社會學(xué)家、風(fēng)險社會理論創(chuàng)始人烏爾里?！へ惪私淌谠L談錄》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第1期。具體來說，我國農(nóng)業(yè)社會的風(fēng)險主要來源于地震、傳染病等自然因素；工業(yè)社會中，則增加了個人暴力事件、群體性事件、安全事故等一般社會因素所帶來的風(fēng)險；而后工業(yè)時代，我國出現(xiàn)了幾類難以預(yù)測、傳播范圍廣泛、損害后果嚴(yán)重的新型風(fēng)險：恐怖主義風(fēng)險、食品藥品安全風(fēng)險、環(huán)境污染風(fēng)險和網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險。根據(jù)積極刑法立法觀的主張，在對風(fēng)險進(jìn)行科學(xué)評估的基礎(chǔ)上，一旦風(fēng)險超過某種限度，延及人類自身，影響到整個社會的生存發(fā)展問題，就必須要刑事立法發(fā)揮預(yù)防作用，在嚴(yán)重的危害結(jié)果還未發(fā)生之際，就將其管控于立法之下?！邦A(yù)防優(yōu)于治療”的邏輯，隨著國家安全、社會安全等主題的不斷升溫及風(fēng)險社會理論的逐步展開，日益深入人心(17)參見胡霞《國家安全視閾下刑法的預(yù)防性路徑研究》，《中國刑事法雜志》2017年第5期。。

以恐怖主義犯罪為例，根據(jù)全球恐怖主義犯罪指數(shù)(Global Terrorism Index)的統(tǒng)計，自2012年起，超過60個國家平均每年至少發(fā)生一起致命性恐怖主義襲擊。該指數(shù)將全世界受恐怖主義犯罪影響的地區(qū)分為七個級別，我國也處于中度受影響的區(qū)域，僅次于中東地區(qū)重度區(qū)域和印巴地區(qū)等高度地區(qū)(18)See “Measuring the impact of terrorism”， globalterrorismindex.org.。同時，全球恐怖主義數(shù)據(jù)庫(Global Terrorism Database)的相關(guān)數(shù)據(jù)也反應(yīng)這一趨勢：1970年至2017年間，全球發(fā)生的恐怖主義事件總數(shù)為181691件，其中2012年之后的恐怖主義犯罪數(shù)量急劇增長，2014年全球恐怖主義犯罪已達(dá)到約16800件，是近50年來，恐怖主義活動發(fā)生最多的年份。21世紀(jì)初期，造成50人以下傷亡的恐怖主義事件大幅上升，并出現(xiàn)單起恐怖主義事件造成100人以上傷亡的情況(19)相關(guān)數(shù)據(jù)來自全球恐怖主義數(shù)據(jù)庫(GTD)，http：//www.start.umd.edu/gtd，最后訪問時間：2019-07-20。。因此，無論是恐怖主義犯罪數(shù)量、傷亡人數(shù)的增長，還是危害性的擴(kuò)大，都表明當(dāng)前恐怖主義犯罪已遠(yuǎn)不同于傳統(tǒng)社會。

回到我國的情境下，從整體來看，恐怖主義犯罪風(fēng)險的實(shí)質(zhì)升級，主要體現(xiàn)在四個方面：第一，恐怖主義犯罪的目的層面：受宗教極端主義的傳播影響，恐怖分子價值觀極端扭曲，已不僅僅局限于政治目的的實(shí)現(xiàn)，而是帶有反社會心理，將恐怖活動的實(shí)施，作為對社會的宣泄方式，無選擇、無范圍性地恐嚇、殺害大量平民，引發(fā)社會動亂和民眾恐慌，以獲取國家及社會的關(guān)注度。第二，恐怖主義犯罪的空間層面：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，恐怖分子恣意攻擊國家安全系統(tǒng)，廣泛傳播恐怖信息、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)恐怖宣傳，教授成員犯罪技術(shù)，以及策劃、指揮、協(xié)調(diào)恐怖活動的流程等。例如，2009年“世維會”別有用心地利用廣東韶關(guān)市旭日玩具廠發(fā)生的一起尋常的員工械斗事件，在網(wǎng)絡(luò)上通過謠言散布、視頻嫁接，人為地將其炮制成一件民族沖突事件，撩撥民族情緒，動員維吾爾族群眾“不怕犧牲，積極展開活動”，并最終釀成了新疆“7·5慘案”(20)參見朱碧波、羅云麗《論我國邊疆暴力恐怖活動發(fā)展的五大趨勢》，《云南行政學(xué)院學(xué)報》2016年第2期。。可見，恐怖主義犯罪已由“物理空間”逐步轉(zhuǎn)向“網(wǎng)絡(luò)空間”，更具破壞性和不可控性。第三，恐怖主義犯罪的手段層面：當(dāng)前恐怖分子準(zhǔn)備實(shí)施活動期間，往往裝備有大量的殺傷性武器，再公然進(jìn)行暴力襲擊，例如拉薩發(fā)生的“3·14事件”。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，21世紀(jì)前后10年間恐怖主義犯罪除爆炸仍然是主要犯罪手段之外，原先使用較為普遍的刺殺和綁架的行為方式已經(jīng)逐漸消失，而使用武器進(jìn)行公然襲擊的方式則逐漸普遍化(21)參見田剛《我國恐怖主義犯罪的實(shí)證分析和未來刑法之應(yīng)對》，《法商研究》2015年第5期。。未來隨著科技的高速發(fā)展，也會有更為先進(jìn)的武器裝備、新型微小但具有高度殺傷力的犯罪工具出現(xiàn)。第四，恐怖主義犯罪的范圍層面：當(dāng)前我國恐怖分子已經(jīng)將實(shí)施恐怖活動的范圍從邊疆地區(qū)逐步延伸至國內(nèi)其他區(qū)域，并以城市為中心，意圖擴(kuò)大恐怖活動的影響力，沖擊社會秩序、威脅國家安全。例如北京“10·28”和昆明“3·1”暴力恐怖襲擊事件。

我國79年刑法并無關(guān)于恐怖主義犯罪的立法，97年刑法最初也僅用兩個罪名用以預(yù)防恐怖主義犯罪。換言之，20世紀(jì)末和21世紀(jì)初，刑法都是以事后懲治的方式，對恐怖主義活動進(jìn)行消極的一般預(yù)防。但是隨著我國恐怖主義活動在目的、空間、手段、范圍四個層面，體現(xiàn)出嚴(yán)重的破壞性、持續(xù)性和不可控性，立法者認(rèn)為恐怖主義犯罪風(fēng)險已實(shí)質(zhì)升級，“該種風(fēng)險造成實(shí)害結(jié)果，我們必須花費(fèi)難以估計的成本才能修復(fù)崩壞的社會系統(tǒng)，或者處于束手無策的境地”(22)勞東燕：《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評論》2017年第6期。。因此，《刑法修正案(九)》增設(shè)了包括準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪在內(nèi)的5個恐怖主義犯罪罪名，刑法立法由結(jié)果本位逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨楸疚唬瑢?shí)現(xiàn)處罰早期化，積極發(fā)揮刑法的事前預(yù)防功能。

(二)積極的刑法立法不違背刑法謙抑性原則

消極刑法立法觀的重要理論支撐之一是刑法謙抑性原則。本文認(rèn)為，刑法謙抑性原則并不等于非犯罪化，風(fēng)險社會中的積極立法只要與社會形勢變遷保持一致，就不會動搖刑法的最后保障法地位。

“法律永遠(yuǎn)靜止不動與永遠(yuǎn)不斷變動一樣危險”(23)[美]本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的成長》，董炯、彭冰譯，北京：中國法制出版社，2002年，第12頁。。謙抑性原則始終是以法益保護(hù)為向度，來實(shí)現(xiàn)刑法適用的最佳效益化目的，但是其并未禁止犯罪化，也不是強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)制越少越好。換言之，刑法立法順應(yīng)社會的發(fā)展趨勢，合理劃定犯罪圈的范圍，才是對謙抑性原則的理性堅守。消極立法觀認(rèn)為當(dāng)前刑法已經(jīng)強(qiáng)行介入其他規(guī)范的調(diào)整領(lǐng)域，罪名的大量增設(shè)，已顛覆刑法作為后置法的角色定位，是“過度刑法化”的表現(xiàn)(24)參見何榮功《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。。

刑法保障法地位，是刑法與其他部門法比較之后得出的論斷，意指在其他部門法都無法對違法行為發(fā)揮作用時，才具有啟動刑罰權(quán)的必要。刑法立法對入罪保持理想狀態(tài)的克制，在其他前置法尚未充分發(fā)揮作用前，不介入其中；同時刑事司法謹(jǐn)慎入罪，這當(dāng)然是我們堅守刑法謙抑性原則的最佳狀態(tài)。但是，這種刑法謙抑性原則的理解也是形式化的，因?yàn)閷W(xué)界對刑法保障法地位的闡釋，并未明確刑法立法和司法同時保持克制才叫遵循刑法謙抑性原則。換言之，刑法的謙抑可以主要立足于司法適用層面，而不必然成為檢驗(yàn)刑事立法是否妥當(dāng)?shù)谋貍湟罁?jù)。長久以來，我國刑法都是以事后懲治的角色回應(yīng)社會問題，隨著風(fēng)險社會的到來，新型社會問題頻發(fā)，共生風(fēng)險對現(xiàn)代法治產(chǎn)生沖擊。就立法層面而言，刑法已經(jīng)被當(dāng)作處理一系列社會風(fēng)險問題的首選規(guī)范，無論是考慮到它的威懾作用、預(yù)防功能，抑或是成本因素，刑法治理社會的效果較之其他規(guī)范具有明顯優(yōu)勢，這也可以說明為什么面對有些風(fēng)險，其他軟法尚未露臉刑法就“搶跑”的現(xiàn)象(25)參見焦旭鵬《現(xiàn)代刑法的風(fēng)險轉(zhuǎn)向——兼評中國當(dāng)下的刑法觀》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2018年第12期。。因此，基于維護(hù)社會秩序的需要，謙抑性原則并不排斥適應(yīng)社會發(fā)展和回應(yīng)民眾體感安全的擴(kuò)張性立法(26)參見陳帥鋒、姜宇《毒品犯罪的法律規(guī)制：預(yù)防性立法與謙抑性原則的平行發(fā)展》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第6期。。盡管刑法立法先行，但是并不能因此就得出刑法謙抑性原則就受到破壞。我們?nèi)匀豢梢栽谒痉ㄟm用層面，保障謙抑性原則的實(shí)現(xiàn)，即克制刑法某些罪名在司法實(shí)踐中的不必要適用。具體來說，某些罪名的宣示意義、預(yù)防功能大于其懲罰目的，可以通過解釋和法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用，來減少入罪(27)參見焦旭鵬《現(xiàn)代刑法的風(fēng)險轉(zhuǎn)向——兼評中國當(dāng)下的刑法觀》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2018年第12期。。另一方面，雖在立法層面，刑法已先于其他規(guī)范積極介入社會風(fēng)險治理，但針對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種違法行為，其他部門法仍然可以順應(yīng)社會發(fā)展態(tài)勢，兼顧社會風(fēng)險問題，彌補(bǔ)自身的規(guī)范不足，通過改進(jìn)立法，在行為尚未構(gòu)成犯罪前，就發(fā)揮其他部門法的規(guī)制效果，從而避免犯罪行為的發(fā)生，減少司法案件的大量積聚，這也可以保障刑法謙抑性原則的實(shí)現(xiàn)。因此，綜合運(yùn)用刑法立法、司法以及其他部門法的動態(tài)、協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系，才是堅守刑法謙抑性原則之根本，而不應(yīng)過度強(qiáng)調(diào)形式層面和理想狀態(tài)下的刑法謙抑性原則。

(三)刑法需要適度回應(yīng)民眾的不安感

消極刑法立法觀的另一個重要基礎(chǔ)是象征性立法否定理論。該說認(rèn)為我國很多罪名的增設(shè)是象征性立法的表現(xiàn)，其目的僅是回應(yīng)民眾的不安感，只有宣示性作用，并不考慮實(shí)際效果。

首先，本文認(rèn)為對于刑法是否屬于象征性立法的判斷，需要較為長期的觀察。一些早期被認(rèn)為是象征性立法的罪名增設(shè)，比如危險駕駛罪，從投入的司法成本和實(shí)施效果觀之，其治理社會的良好效果是不容置喙的。因此，為了回應(yīng)民眾的不安感，刑法通過增設(shè)罪名或者加重處罰的方式介入是否屬于象征性立法，并不是一個能夠輕易下結(jié)論的問題。

其次，國家通過刑法立法來回應(yīng)民眾不安感并無不當(dāng)。以前述恐怖主義犯罪的前后風(fēng)險對比為例，當(dāng)下恐怖主義犯罪具有的高風(fēng)險性威脅的是不特定多數(shù)人的生命和財產(chǎn)，可能引起區(qū)域乃至全國的恐慌。公民作為社會個體，對這種犯罪行為的發(fā)生顯然無法應(yīng)對，更無法預(yù)料恐怖襲擊的時間、方式以及區(qū)域等情況，因此，國民的不安感并非杞天之慮。并且，從英國學(xué)者斯科特·拉什對風(fēng)險社會理論的解讀可知，科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)展帶來物質(zhì)條件改善的同時，民眾對生活環(huán)境和生活質(zhì)量提出了更高的要求，對風(fēng)險的認(rèn)知程度和察覺能力也隨之提升，因此，無論是基于客觀實(shí)際，還是心理認(rèn)知層面，民眾對風(fēng)險的恐懼比以往更甚，對秩序和安全的追求遠(yuǎn)超過對自由的渴望(28)參見斯科特·拉什《風(fēng)險社會與風(fēng)險文化》，王武龍譯，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2002年第4期。。當(dāng)引起這種不安的風(fēng)險，達(dá)到威脅生命、財產(chǎn)安全的程度時，民眾就開始產(chǎn)生要求刑法適時介入的訴求。此刻，他們更害怕的是刑法怠于管控這類風(fēng)險。當(dāng)民眾這種普遍的不安感得不到及時回應(yīng)和解決，勢必會降低民眾對法律的信任度，由此帶來對社會的否定性評價。正如有學(xué)者所言，“刑法及時回應(yīng)民眾的不安，并非只為了‘安撫民眾，贏得選票’，而是因?yàn)檫@種不安和焦慮可能會深刻影響社群的穩(wěn)定以及民眾對法律規(guī)范和對社群的認(rèn)同，并且最終又會反過來傷害個體法益”(29)賈健：《象征性刑法“污名化”現(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對合理性》，《法商研究》2019年第1期。。

最后，象征性立法能夠防止破窗效應(yīng)?！昂芏嗳硕荚龅竭^可實(shí)施犯罪的機(jī)會，而大多數(shù)人都沒有去干，這是因?yàn)樗麄兪艿捷^強(qiáng)的約束，故而限制了犯罪。但如果限制和控制減弱，一些人便會被誘使去從事犯罪”(30)劉強(qiáng)：《美國犯罪學(xué)研究概要》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002年，第162頁。。根據(jù)破窗理論，刑法介入對輕微犯罪行為具有積極預(yù)防的功能，這是立法者重視對微罪的治理，以防止微罪演變成為重罪的有效舉措(31)參見姜濤《破窗理論與犯罪規(guī)制模式的重構(gòu)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第1期。。因此，在社會轉(zhuǎn)型時期，科技所帶來的新型危害行為，需要刑事立法實(shí)現(xiàn)處罰早期化。“風(fēng)險的出現(xiàn)并變成危險或?qū)嵑Σ⒉槐厝豢膳?，可怕的是由風(fēng)險產(chǎn)生的危險或?qū)嵑σ恢睕]有被制度性地否認(rèn)，以使風(fēng)險有累積為重大危險或?qū)嵑Φ目赡堋?32)高銘暄、李彥峰：《風(fēng)險社會下刑法的合理定位》，《人民檢察》2016年第Z1期。。即使象征性立法只具有宣示性效應(yīng)，至少可以利用其威懾力使民眾不敢觸及犯罪邊界?！跋嚓P(guān)數(shù)據(jù)顯示，《刑法修正案(八)》醉駕入刑的三年間，公安部累計查處酒駕127.4萬起，醉駕22.2萬起，分別同比下降了18.7%和42.7%；同時，因酒駕、醉駕所引發(fā)的交通事故數(shù)量較該罪實(shí)施前，同比下降了25%”(33)劉仁文、敦寧：《醉駕入刑五年來的效果、問題與對策》，《法學(xué)》2016年第12期。。某種程度上，象征性立法的預(yù)防犯罪作用，比事后懲治罪犯的教育效應(yīng)更具妥當(dāng)性。

四、未來我國積極刑法立法觀的科學(xué)協(xié)調(diào)

雖然本文肯定積極刑法立法觀的基本立場，然而，堅持積極刑法立法觀并不意味著放任刑法野蠻生長，而“應(yīng)以科學(xué)立法促進(jìn)高質(zhì)量的刑事立法，通過立改廢釋，將刑法逐步發(fā)展為規(guī)定明確的法、富有實(shí)效的法與公平正義的法，最終實(shí)現(xiàn)良法善治”(34)劉艷紅：《以科學(xué)立法促進(jìn)刑法話語體系發(fā)展》，《學(xué)術(shù)月刊》2019年第4期。。具體來說，積極刑法立法須以應(yīng)對風(fēng)險為導(dǎo)向，須解決犯罪所帶來的標(biāo)簽效應(yīng)，以實(shí)現(xiàn)嚴(yán)而不厲的罪刑結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。

(一)積極刑法立法須與風(fēng)險類型高度銜接

理論界呼吁積極的刑法立法是由風(fēng)險因素所推動的。當(dāng)前社會背景下，主要存在著環(huán)境風(fēng)險、恐怖主義風(fēng)險、食品藥品安全風(fēng)險和網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險等四類，且較之農(nóng)業(yè)和工業(yè)社會，更具高發(fā)性、廣泛性以及不可控性。因此，刑法修正案(七)(八)(九)通過增設(shè)新罪名、降低原罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)加以應(yīng)對(參見表2)。針對環(huán)境風(fēng)險，《刑法修正案(八)》降低了第338條污染環(huán)境罪和第343條非法采礦罪的成立要件。針對食品藥品安全風(fēng)險，《刑法修正案(八)》降低了3個罪名的入罪要件，并增設(shè)1個罪名。針對恐怖主義風(fēng)險，“我國恐怖主義犯罪立法呈現(xiàn)犯罪擴(kuò)大化、重刑化的趨勢”(35)張磊：《我國恐怖主義犯罪刑事立法政策的反思與展望》，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第10期。。《刑法修正案(九)》增設(shè)了6個罪名，并擴(kuò)張了2個原有罪名的處罰范圍。針對網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險，《刑法修正案(七)》新增兩個罪名，《刑法修正案(九)》新增3個罪名，并擴(kuò)張了3個網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體范圍(36)《刑法修正案(九)》將單位納入第285條規(guī)定的三個網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名之中。。

表2 刑法立法與風(fēng)險社會的對接現(xiàn)狀

但是，從表2可以看出，刑法也增設(shè)了大量與風(fēng)險無關(guān)的行為的罪名或加重了處罰。也就是說，我國近年來的刑法立法并非主要在回應(yīng)積極刑法觀所呼吁的風(fēng)險防范，比如代替考試行為的入罪，是用刑法手段打擊不公平的考試行為。但是，代替考試行為很難被納入當(dāng)前社會的風(fēng)險范圍內(nèi)(37)參見陰建峰、陰明皓《替考行為有限非罪化之提倡》，《江西社會科學(xué)》2017年第4期。。易言之，當(dāng)前積極刑法立法針對風(fēng)險可以進(jìn)行適度的犯罪化，但是不能脫離風(fēng)險防控，借刑法立法之名行社會治理“過度刑法化”之實(shí)(38)參見何榮功《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。?！袄硇缘男谭⒎☉?yīng)當(dāng)以對風(fēng)險的科學(xué)預(yù)測與評估為基礎(chǔ)，擺脫單純的控制思維”(39)勞東燕：《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評論》2017年第6期。。未來，隨著新的社會風(fēng)險不斷出現(xiàn)，刑法作為管控風(fēng)險的手段，應(yīng)當(dāng)與風(fēng)險的類型合理對接，只有引發(fā)民眾恐慌、嚴(yán)重威脅社會安全、破壞社會秩序的風(fēng)險才有必要被納入犯罪圈(40)參見高銘暄、李彥峰《風(fēng)險社會下刑法的合理定位》，《人民檢察》2016年第Z1期。。

(二)積極刑法立法須考慮犯罪標(biāo)簽的消解

1.犯罪標(biāo)簽的延續(xù)效應(yīng)

隨著積極刑法立法的不斷展開，入罪化將帶來一定程度的犯罪增長。由此，立法必須考慮入罪所導(dǎo)致的犯罪標(biāo)簽效應(yīng)。犯罪標(biāo)簽是社會對犯過罪的人標(biāo)記，以區(qū)別于社會中未犯過罪的人。我國《刑法》第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報告自己曾受過的刑事處罰，不得隱瞞。”這一款是犯罪人前科報告義務(wù)的規(guī)定，也即只要行為人曾受過刑事處罰，不區(qū)分故意和過失犯罪，也不論刑罰輕重，入伍、就業(yè)時一律都須報告。這表明，即使刑罰執(zhí)行完畢，行為人還須承受犯罪前科所帶來的諸多負(fù)面影響。除此之外，我國其他大量法律、行政法規(guī)，也對曾經(jīng)犯罪人員的職業(yè)資格，作出了籠統(tǒng)且嚴(yán)格的限制性規(guī)定，導(dǎo)致過失犯、輕微犯罪人員經(jīng)改造回歸社會后，大量職業(yè)無法從事，個人價值和品格被整個社會予以否定，這些都是犯罪人因犯罪標(biāo)簽所帶來的刑罰延續(xù)性效應(yīng)。有學(xué)者對上海市刑釋解教人員的就業(yè)狀況進(jìn)行調(diào)查顯示，近30%的人員因犯罪前科導(dǎo)致政審無法通過，自此無法從事高地位職業(yè)；另有約20%的人員因犯罪前科而遭受用人單位歧視，就業(yè)屢遭不順(41)參見王彬《刑釋解教公民平等就業(yè)權(quán)保障狀況考察——以上海市為例》，《法學(xué)》2008年第2期。。與此相類似，2017年，S省Q市某區(qū)刑釋解教人員的就業(yè)問卷調(diào)查顯示，近70%刑釋解教人員的就業(yè)困難均歸因于先前的犯罪前科(42)參見石慧《我國有前科勞動者平等就業(yè)權(quán)的立法保護(hù)》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。。因此，無論是現(xiàn)有法律制度，還是整個社會評價體系，都是在不斷地強(qiáng)化犯罪標(biāo)簽功能，導(dǎo)致曾經(jīng)的犯罪人員，因犯罪前科而無法獲得基本的物質(zhì)保障和精神訴求。

犯罪標(biāo)簽給曾經(jīng)犯罪的人帶來就業(yè)上的負(fù)面影響，使得這一群體逐漸被邊緣化，有再次犯罪的社會風(fēng)險。2012年上海安幫辦抽取108名再犯人員，對其第一次刑釋后的工作狀況進(jìn)行調(diào)查。數(shù)據(jù)顯示，近一半人數(shù)在刑罰執(zhí)行完畢回歸社會后從未就業(yè)；約20%的罪犯回歸社會后，工作趨于不穩(wěn)定狀態(tài)(43)參見王瑞山《論刑釋人員回歸社會的制度困境》，《河南警察學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。。另有一項(xiàng)基于402名再犯者的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，多達(dá)70%以上的再犯人員在第一次刑滿釋放之后處于無業(yè)狀態(tài)，通過數(shù)據(jù)分析和相關(guān)系數(shù)計算，再犯罪前無業(yè)與再犯罪呈現(xiàn)正相關(guān)(44)參見龔道聯(lián)《對402名再犯罪者犯罪原因的調(diào)查》，《犯罪與改造研究》2017年第7期。。意大利刑法學(xué)家菲利曾言：“任何使人類社會生活不完滿的社會條件，都是足以引起個人犯罪的社會因素，而犯罪的周期性變化同樣是社會因素的作用。”(45)[意]恩里科·菲利：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第151頁。

在當(dāng)前刑法立法呈積極態(tài)勢，大量罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)降低，罪名不斷增多的背景下，犯罪標(biāo)簽的延續(xù)效應(yīng)會更加明顯。因此，本文認(rèn)為，在肯定積極刑法立法的前提下，應(yīng)對其他法律規(guī)范中規(guī)定的犯罪標(biāo)簽帶來的就業(yè)限制條款進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

2.犯罪標(biāo)簽對就業(yè)資格限制的修正

從我國相關(guān)法律規(guī)范對有犯罪前科者職業(yè)資格的限制規(guī)定(參見表3)可以看出，當(dāng)前我國法律規(guī)范對犯罪人的職業(yè)限制有以下四個特點(diǎn)：

表3 其他法律、行政法規(guī)對刑罰執(zhí)行完畢犯罪人的職業(yè)限制規(guī)定

(1)多達(dá)27種職業(yè)，不區(qū)分故意犯罪和過失犯罪，只要行為人受過刑事處罰，一律禁止從事。

(2)部分職業(yè)，無論犯罪人是否受過刑事處罰，只要存在犯罪記錄，即禁止從事。

(3)不區(qū)分刑罰輕重，對犯罪人職業(yè)限制的條件設(shè)定過于寬泛，大多都是用“受過刑事處罰的，不得……”或“因犯罪受過刑事處罰的，不得……”的規(guī)定。

(4)近一半職業(yè)，都是對犯罪人設(shè)置了終身禁止的規(guī)定，無期限地剝奪犯罪人進(jìn)入這些行業(yè)的資格，且這些多為法官、檢察官、教師等高地位職業(yè)。

綜上分析，當(dāng)前規(guī)范體系下，由刑罰所帶來的職業(yè)負(fù)面效應(yīng)較大，與罪責(zé)刑相一致原則及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不符。本文認(rèn)為，在當(dāng)前刑法立法不斷擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的情況下，應(yīng)盡可能減少犯罪標(biāo)簽給行為人帶來的職業(yè)限制，具體有以下三點(diǎn)建議：

(1)排除對過失犯的職業(yè)限制。這主要是由于過失犯對于犯罪結(jié)果的發(fā)生不是積極追求，其主觀惡性較低，人身危險性不強(qiáng)，回歸社會后的再犯可能性不大。因此，特殊預(yù)防的必要性較小，對其刑事處罰之后，不應(yīng)再限制其就業(yè)資格。

(2)排除對判處三年有期徒刑以下刑罰故意犯的職業(yè)限制。犯罪人所判處刑罰的高低決定了犯罪行為所具有的危害性程度，對于判處三年有期徒刑以下的故意犯，刑罰較低，表明其并無嚴(yán)重的社會危害性，經(jīng)改造后，基本已不具有人身危險性。從犯罪學(xué)原理來說，社會中的經(jīng)濟(jì)因素是導(dǎo)致犯罪的最主要原因，如果犯罪人的個人價值在社會中無法得以實(shí)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)需要無法得以滿足，刑罰所謂的預(yù)防目的，實(shí)質(zhì)上會將這些人推向重新犯罪的深淵(46)參見張立興、魯昕《前科消滅制度評析與我國立法構(gòu)想》，《齊魯學(xué)刊》2003年第5期。。

(3)原則上取消職業(yè)資格的無期限限制。相關(guān)法律規(guī)范一刀切地對犯罪人職業(yè)設(shè)置無期限限制，會讓回歸社會的犯罪人看不見希望，一直處在罪行的陰影之下，接受刑罰帶來的延續(xù)性后果，個人的精神需要、勞動需要都無法得到滿足?；谌藱?quán)保障的理念，立法應(yīng)當(dāng)消除對犯罪人的歧視，給予所有犯罪人改過自新的機(jī)會。除了犯罪人實(shí)施的是危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪等嚴(yán)重侵害法益的犯罪，對于其他常規(guī)犯罪，法律應(yīng)該設(shè)置有期限的就業(yè)資格限制，這樣既有利于鼓勵犯罪人在此期間約束自身行為，也有利于勞動者平等就業(yè)權(quán)的保障。

(三)積極刑法立法須構(gòu)建嚴(yán)而不厲的罪刑體系

積極的刑法立法觀主張刑法的一般預(yù)防、刑法介入法益保護(hù)的早期化以及定義法益的抽象化。因此，在積極刑法立法觀的立場下，刑法擴(kuò)張的范疇多是造成法益侵害或危險尚不嚴(yán)重的行為。那么，基于罪責(zé)刑相一致的原理，積極的刑法立法觀不應(yīng)當(dāng)追求重罪重刑，而應(yīng)該是輕罪輕刑的罪刑結(jié)構(gòu)。這就是儲槐植教授所言的“嚴(yán)而不厲”的刑罰結(jié)構(gòu)(47)參見儲槐植《再說刑事一體化》，《法學(xué)》2004年第3期。。刑罰實(shí)現(xiàn)從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化，不僅有利于實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)社會和保障人權(quán)的兩大機(jī)能，也集中貫徹了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

總體而言，“厲而不嚴(yán)”是我國刑罰結(jié)構(gòu)的主要特征。79年刑法受立法技術(shù)的限制，罪名涵蓋范圍有限，死刑設(shè)置偏多，且但凡有罪的，刑罰必包括監(jiān)禁刑，足以說明當(dāng)時刑罰的嚴(yán)苛性。97年刑法和相繼頒行的修正案，刑罰結(jié)構(gòu)也仍然是以死刑和自由刑為中心，屬于典型的重刑結(jié)構(gòu)。比如，《刑法修正案(五)》至《刑法修正案(九)》不斷加重個罪刑罰幅度，其中《刑法修正案(八)》個罪刑罰加重的罪名數(shù)量顯著增多。盡管我國刑罰不斷加重，但是犯罪數(shù)據(jù)顯示，我國2005年至2017年，刑事罪犯人數(shù)由842545人增長到1268985人，犯罪率相應(yīng)由每萬人6.44人增長至每萬人9.13人(48)刑事罪犯總數(shù)來自《中國法律年鑒》，中國人口總數(shù)來自國家統(tǒng)計局官網(wǎng)，http：//www.stats.gov.cn/，最后訪問時間：2020-03-10。。這表明，“重刑主義并沒有有效地遏制犯罪”(49)逄曉楓、劉曉莉：《食品、藥品安全犯罪的資格刑配置研究》，《河北法學(xué)》2014年第7期。。以《刑法修正案(八)》第144條的修改為例，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的基本情節(jié)，法定最低刑為5年，且取消了1997年刑法中規(guī)定的拘役刑的適用，而造成其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，最高可判處死刑。這充分體現(xiàn)了立法對食品犯罪的“嚴(yán)打”態(tài)勢。但近年來，食品安全犯罪頻發(fā)的現(xiàn)狀給我國刑事立法予以警示：重刑化立法，既違背保障人權(quán)的理念，也不能實(shí)現(xiàn)威懾作用。因此，我國在嚴(yán)密法網(wǎng)的同時，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)變刑罰配置，實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化。

整體來看，我國刑法立法在加重個罪刑罰的同時，也開始大量削減死刑罪名。《刑法修正案(八)》廢除了13個非暴力犯罪的死刑適用，《刑法修正案(九)》取消了9個死刑罪名，同時提高了對死緩犯執(zhí)行死刑的要求(50)參見劉憲權(quán)《中國刑法發(fā)展的時代脈動——97刑法頒布實(shí)施20年刑事法治縱覽與展望》，《法學(xué)》2017年第5期。。未來刑法在將風(fēng)險行為犯罪化的過程中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)控制死刑的適用，降低自由刑的刑罰幅度，并探索非監(jiān)禁刑的刑罰措施。具體來說：

(1)嚴(yán)格控制死刑的適用。對于嚴(yán)重的暴力性犯罪，如故意殺人、搶劫罪等，須結(jié)合犯罪手段和行為人主觀惡性，來考慮死刑配置的適當(dāng)性；而在如危害食品安全犯罪中，犯罪人的犯罪目的大都是出于對利益的追求，死刑的配置既不能從根本上有效地遏制犯罪，也剝奪了犯罪人經(jīng)改造后彌補(bǔ)社會損失的機(jī)會，此類犯罪中，應(yīng)當(dāng)減少死刑的適用。

(2)適當(dāng)降低自由刑的刑罰幅度，減少3年以上有期徒刑的適用，增加3年以下有期徒刑及非監(jiān)禁刑的適用。我國刑罰結(jié)構(gòu)中，3年以上有期徒刑占據(jù)了絕大多數(shù)，其目的無疑是有效地懲罰罪犯和預(yù)防再犯。但事實(shí)上，民眾只關(guān)注某種行為是否構(gòu)成犯罪，而對構(gòu)罪后的刑罰幅度并無概念。換言之，罪犯在實(shí)施犯罪之前，不會主動關(guān)注該罪刑罰的具體情況，重刑不能對罪犯產(chǎn)生威懾作用，從而阻止犯罪。相反，對于不具有嚴(yán)重犯罪情節(jié)的行為人，長期的監(jiān)禁不僅不利于其改造，還有可能對心理造成影響，回歸社會后的危害性可能愈趨嚴(yán)重。

(3)積極探索其他非監(jiān)禁刑的刑罰措施，弱化犯罪標(biāo)簽效應(yīng)。一國的文明程度可從刑罰的輕重中得以窺之，非監(jiān)禁刑現(xiàn)已是世界發(fā)展的普遍趨勢，體現(xiàn)國家刑罰觀念的進(jìn)步。就我國而言，“1997年監(jiān)獄的擁擠率已達(dá)到30.09%”(51)參見楊鳳寧《走向非監(jiān)禁刑：從世界刑罰趨勢看我國刑罰的改革》，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2004年第6期。，顯然這種環(huán)境下很難實(shí)現(xiàn)改造罪犯的目的。而非監(jiān)禁刑的適用不僅可降低行刑成本，還能在一定程度上弱化犯罪標(biāo)簽效應(yīng)，有利于犯罪人重新回歸社會，真正實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防和教育作用。

嚴(yán)而不厲的罪刑體系，能夠在有效打擊犯罪的基礎(chǔ)上，改造犯罪人，使之重新回歸社會，從而消弭犯罪人再犯的風(fēng)險。這能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和自由保障之間的動態(tài)平衡。

五、結(jié) 語

在風(fēng)險社會背景下，理論界出現(xiàn)了積極刑法立法觀和消極刑法立法觀的分野。積極的刑法立法觀主要基于風(fēng)險預(yù)防的立場，消極的刑法立法觀則立足于刑法謙抑性和象征性刑法理論。風(fēng)險社會確實(shí)存在風(fēng)險實(shí)質(zhì)升級的現(xiàn)狀，積極刑法立法具有正當(dāng)性。謙抑性并不要求刑法不增加立法，象征性立法也具有一定的合理性。但是，積極的刑法立法應(yīng)該具有科學(xué)性和協(xié)調(diào)性，積極的刑法立法須主要針對風(fēng)險，要消除犯罪標(biāo)簽帶來的延續(xù)性效應(yīng)和風(fēng)險，并且應(yīng)當(dāng)構(gòu)建嚴(yán)而不厲的罪刑體系，從而實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。