建設(shè)工程領(lǐng)域被掛靠人與掛靠人責(zé)任承擔(dān)研究

程梧展

摘要：建設(shè)工程領(lǐng)域掛靠施工在現(xiàn)階段實(shí)踐中普遍存在，當(dāng)掛靠人對(duì)外簽訂合同發(fā)生糾紛時(shí)，掛靠人與被掛靠人如何承擔(dān)合同責(zé)任，是實(shí)踐中常見的問題也往往是焦點(diǎn)難點(diǎn)問題，本文分析了被掛靠人與掛靠人是否承擔(dān)連帶責(zé)任的情形和理由，并提出了相對(duì)人于被掛靠人防范風(fēng)險(xiǎn)的建議。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同;掛靠;連帶責(zé)任

建設(shè)施工領(lǐng)域的掛靠經(jīng)營雖然被我國法律明令禁止，但在實(shí)踐中則廣泛存在，掛靠人借用有資質(zhì)的被掛靠人名義層層承包工程，并向被掛靠人支付一定方式計(jì)算的管理費(fèi)，即成為了所謂工程掛靠。由于工程施工資質(zhì)要求施工企業(yè)具有一定的人員和規(guī)模，對(duì)企業(yè)來說人力成本較大，造成了眾多實(shí)際施工企業(yè)寧可掛靠施工交納管理費(fèi)，也不愿意去創(chuàng)辦施工資質(zhì)的局面，工程掛靠在一定范圍內(nèi)，可能還將長期存在。

一、問題的提出

對(duì)于工程掛靠施工，掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，在實(shí)際施工過程中，必然還經(jīng)常會(huì)簽訂與工程建設(shè)相關(guān)的其他民事合同，如為項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)需要對(duì)外簽訂的借款合同，為購買施工材料與供應(yīng)商簽訂的買賣合同等。以買賣合同為例，當(dāng)出賣人向?qū)嶋H施工人交付了貨物，而實(shí)際施工人未支付價(jià)款發(fā)生糾紛時(shí)，被掛靠人與掛靠人應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任，是司法實(shí)踐中常見的問題，一定程度上存在不同意見的判決。

作為原告方如何起訴也是面臨選擇的問題，一般而言，原告方希望以被掛靠人為被告，要求承擔(dān)付款責(zé)任，因?yàn)楸粧炜咳送蔷哂袑?shí)力的企業(yè)，而且涉訴被執(zhí)行將嚴(yán)重影響其參與招投標(biāo)活動(dòng)，對(duì)其是重大限制，勝訴后可以較快得到履行。

當(dāng)原告方將掛靠人與被掛靠人作為共同被告起訴，在買賣合同等工程有關(guān)合同中，掛靠人與被掛靠人如何承擔(dān)責(zé)任，很多時(shí)候都是訴訟中的焦點(diǎn)問題也是司法中的難點(diǎn)問題。

二、問題的原因

掛靠人以被掛靠人名義承接工程后，以被掛靠人名義對(duì)外簽訂合同，發(fā)生訴訟時(shí)，在程序法上，民事訴訟法規(guī)定以掛靠形式從事民事活動(dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人，明確了兩者可以作為共同被告起訴，但是對(duì)于兩者承擔(dān)何種責(zé)任，在實(shí)體法上沒有明確規(guī)定。

正是建設(shè)工程施工合同有關(guān)法律規(guī)范沒有明確規(guī)定對(duì)外簽訂合同掛靠人與被掛靠人承擔(dān)何種責(zé)任沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中被掛靠人對(duì)外簽訂合同的具體情形多樣，代理與表見代理制度也還有適用的空間，造成了如何承擔(dān)責(zé)任相對(duì)混亂的情況。

三、被掛靠人承擔(dān)責(zé)任的分析

在掛靠人以被掛靠人名義對(duì)外簽訂合同的情況下，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任的方式在實(shí)踐中有三種情況，第一種是和掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，第二種是單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，損失再向掛靠人追償，第三種是由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，自己不承擔(dān)責(zé)任。

實(shí)際上，三種認(rèn)定方式都有一定依據(jù)支撐。一般情況下，掛靠人以被掛靠人名義對(duì)外簽訂合同，相對(duì)人都是以為自己是和掛靠人成立了合同關(guān)系，雖然被掛靠人在很多時(shí)候?qū)τ诤贤拇嬖诩皟?nèi)容并不知情。如果證據(jù)表明被掛靠人具有被授予代理權(quán)，或者授予代理權(quán)的外觀，比如合同中有被掛靠人的公章，或者雖然沒有公章只有項(xiàng)目專用章等其他章或被掛靠人的簽字，或者只有結(jié)算單等材料具有掛靠人的簽字，但是結(jié)合其他證據(jù)，在工程文件中具有使用過涉案合同中所見的項(xiàng)目專用章、項(xiàng)目部章等，或者掛靠人代表被掛靠人在工程其他合同中由簽字，那么一般也可以證明涉案合同中的章是被掛靠人在該工程中使用的公章，或者在結(jié)算單等證據(jù)材料中被掛靠人具有代理權(quán)，那么可以根據(jù)表見代理制度，認(rèn)定被掛靠人為合同主體，承擔(dān)合同責(zé)任，至于此時(shí)掛靠人是否承擔(dān)連帶責(zé)任，主要依據(jù)是民事訴訟法中規(guī)定作為共同被告，一般認(rèn)為是突破合同相對(duì)性，由其承擔(dān)連帶責(zé)任。第二種情況是證據(jù)無法證明掛靠人具有代理權(quán)或者構(gòu)成表見代理，那么一般只能認(rèn)定掛靠人是合同主體，至于此時(shí)被掛靠人是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任，法律依據(jù)主要是民事訴訟法的規(guī)定被認(rèn)為是突破合同相對(duì)性，理論理由是被掛靠人將資質(zhì)出借給他人使用，就要承擔(dān)這種行為帶來的風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)的是權(quán)利義務(wù)的平衡。

綜上來說，一般情況下，被掛靠人都要和掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，而且這一方式也是司法實(shí)踐中主要態(tài)度，大部分案件中，如果認(rèn)定兩者的掛靠關(guān)系，一般都是判決承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、相關(guān)主體風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）相對(duì)人風(fēng)險(xiǎn)防范

對(duì)相對(duì)人來說，在向?qū)嶋H施工人供貨或提供借款后，普遍希望在日后主張債權(quán)時(shí)，能夠由信用更好、資金實(shí)力更強(qiáng)的被掛靠企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，為了防范日后的糾紛，在簽訂合同履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)注意保留有用的證據(jù)材料，在簽訂合同時(shí)，首先，應(yīng)當(dāng)取得對(duì)方具有被掛靠人的明確授權(quán)的材料，尤其是項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義簽訂合同的情形下。其次，在簽訂合同時(shí)，盡量要求對(duì)方以被掛靠認(rèn)定名義訂立合同，并加蓋公章。最后，相對(duì)人要要求對(duì)方提供被掛靠人賬戶，無論是向?qū)Ψ街Ц督Y(jié)算，還是收取對(duì)方的貨款。

（二）被掛靠人風(fēng)險(xiǎn)防范

對(duì)于有資質(zhì)從事建筑施工的企業(yè)來說，首先，建筑施工領(lǐng)域的掛靠行為是被我國法律所明令禁止的，一般來說當(dāng)避免將本企業(yè)資質(zhì)外借，就可以完全避免相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，出于實(shí)際情況需要，有時(shí)將資質(zhì)借給他人使用，成立項(xiàng)目部時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確對(duì)該項(xiàng)目部及負(fù)責(zé)人的授權(quán)范圍，強(qiáng)化公章管理，對(duì)新成立的項(xiàng)目部印章依法備案，同時(shí)盡量避免將本公司公章外借或放在項(xiàng)目部處。最后，嚴(yán)格規(guī)范公司賬務(wù)管理，要求項(xiàng)目部及其負(fù)責(zé)人在授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)外提供本公司賬戶進(jìn)行交易。

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