■江海洋

一、問題之提出

2012—2014 年,上海法院共審結全部金融犯罪4909 件,其中信用卡詐騙罪4306 件,占87.7%,而其中惡意透支型占絕大多數(shù),如浦東法院2013 年審結的惡意透支型信用卡詐騙罪案件有330 件,占全部信用卡詐騙案件的93%。①王秋良:《依法懲治犯罪維護管理秩序——上海高院關于涉信用卡犯罪刑事審判的調(diào)研報告》, 載《人民法院報》 2015 年2 月12 日第8 版?？梢钥闯?惡意透支型信用卡詐騙罪不僅在信用卡詐騙罪中占據(jù)絕對比例,而且在整個金融犯罪中都占據(jù)了重要的比重。出現(xiàn)這種情況,原因很復雜,其中一個重要的原因就是相關的司法解釋對入罪標準的設置過于寬泛,針對此種情況,學界與實務界多有批評。②參見毛玲玲:《惡意透支型信用卡詐騙罪的實務問題思考》, 載《政治與法律》 2010 年第11 期; 石晶、 李小倩:《信用卡詐騙罪的司法認定與立法完善” 研討會綜述》, 載《中國檢察官》 2011 年第6 期。

為此,2018 年,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”) 聯(lián)合公布了《關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉 的決定》 (以下簡稱2018 《決定》),該決定于2018 年12 月1 日生效?！皟筛摺?對2018 《決定》 的重點解讀指出,之所以2018 《決定》 對2009 年《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱2009 《妨害信用卡解釋》) 中惡意透支型信用卡詐騙罪的規(guī)定進行了系統(tǒng)修改,就是因為近年來惡意透支型信用卡詐騙罪持續(xù)高位運行,案件數(shù)量大,惡意透支成為信用卡詐騙罪的主要行為方式,案件量占全部八個金融詐騙犯罪的八成以上,量刑明顯偏重,重刑率逐年上升,案件辦理的社會效果不夠好,消耗大量司法資源,有的銀行同時通過刑事和民事兩個渠道追究持卡人的法律責任,有的銀行向公安機關批量移送惡意透支案件,一定程度上造成司法資源的浪費。①缐杰、 吳嶠濱:《“兩高” 關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定重點問題解讀》, 載《檢察日報》 2018 年11 月29 日, 第3 版。

圖1 2014—2019 年信用卡詐騙犯罪案件數(shù)量對比

2018 《決定》 生效實施已有差不多10 個月,近一年時間,其效果如何亟待檢驗。通過北大法寶檢索2014 年至2019 年9 月間信用卡詐騙罪案件數(shù)量與惡意透支型信用卡詐騙罪案件數(shù)量,進行對比后可得出直觀的結果。2014 年,全國一審信用卡詐騙罪案件總量約9233 件,其中惡意透支型約6855 件,占信用卡詐騙罪案件總量的76%; 2015 年全國一審信用卡詐騙罪總量約10183 件,其中惡意透支型約7721 件,占信用卡詐騙罪案件總量的76%; 2016 年全國一審信用卡詐騙罪總量約10464 件,其中惡意透支型約7955 件,占信用卡詐騙罪案件總量的76%; 2017年全國一審信用卡詐騙罪總量約8321 件,其中惡意透支型約5590 件,占信用卡詐騙罪案件總量的67%; 2018 年前11 個月全國一審信用卡詐騙罪總量約4498 件,其中惡意透支型約3035 件,占信用卡詐騙罪案件總量的67%; 2018 年12 月至2019 年9 月全國一審信用卡詐騙罪總量約1658 件,其中惡意透支型約908 件,占信用卡詐騙罪案件總量的55%。

可以看出,自2016 年開始至2018 年11 月,信用卡詐騙犯罪案件總量與惡意透支型案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年下降趨勢,①北大法寶檢索數(shù)據(jù)并非完整, 只是能反映出罪名數(shù)量變化一個大概趨勢, 當然, 上述結論也得到最高院中國司法大數(shù)據(jù)研究院發(fā)布的數(shù)據(jù)驗證, 最高院中國司法大數(shù)據(jù)研究院2019 年發(fā)布的《金融詐騙司法大數(shù)據(jù)專題報告》 顯示, 2016 年至2018 年, 信用卡詐騙罪案件由1.2 萬件下降至6000 余件, 在金融詐騙案件中占比由83.14%下降至72.19%, 信用卡詐騙犯罪風險整體呈收窄趨勢。應該說此階段信用卡詐騙犯罪案件總量與惡意透支型案件數(shù)量的下降與2018 《決定》 沒有關聯(lián)。之所以產(chǎn)生這種情況,更多的原因還是互聯(lián)網(wǎng)金融領域新興消費金融、借貸模式的出現(xiàn)搶占了原本屬于信用卡的市場。2014 年,京東白條上線,成為中國第一款互聯(lián)網(wǎng)消費金融產(chǎn)品,隨后2015 年螞蟻金服的同類競品“花唄” 上線,數(shù)據(jù)顯示,螞蟻花唄2018 年的發(fā)行規(guī)模達到1042 億元,螞蟻借唄達到475.50 億元,二者合計占到當年消費金融ABS 發(fā)行總規(guī)模的53.35%; 京東金融的年度發(fā)行規(guī)模為160 億元。②融360 大數(shù)據(jù)研究:《2018 年消費金融ABS 發(fā)行規(guī)模超2800 億》, 資料來源: jrj.beijing.gov.cn/gzdt/c12 -a3147.html, 2019 年10 月5 日訪問。

當然,從2018 年12 月至2019 年9 月的案件數(shù)量看,2018 《決定》 的實施對惡意透支型信用卡詐騙罪刑事案件數(shù)量的下降起到了明顯的作用,但惡意透支型信用卡詐騙罪仍占信用卡詐騙罪案件數(shù)量的55%,不可否認該比例還是顯得過高,短短10 個月908 件案件數(shù)量也并不少。因此,有必要根據(jù)2018 年《決定》,重新解釋惡意透支型信用卡詐騙罪,使之符合信用卡詐騙罪的基本構成要件,并進一步限縮其不合理適用。

二、惡意透支入罪限縮視角分析

(一) “非法占有目的” 要件之堅守與不足

1.“非法占有目的” 需與透支行為同時存在。針對司法實踐中惡意透支型信用卡詐騙罪相關案件數(shù)量過多的現(xiàn)象,學者指出,惡意透支行為構成信用卡詐騙罪也需要符合信用卡詐騙罪的基本構造,即符合行為人欺騙行為→對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤→對方基于認識錯誤處分(或交付) 財產(chǎn)→行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失。③張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》, 清華大學出版社2006 年版, 第640 頁。

有學者指出,一般在特約商戶處濫用信用卡惡意透支的行為根本不符合詐騙罪的構成要件。因為銀行、持卡人、特約商戶之間實際上具有一種特殊關系,特約商戶是由于信賴銀行的事后付款承諾,進而允許持卡人在僅簽單的前提下拿走商品,可以說,特約商戶對持卡人是否具有真實支付的意思與支付能力并不會作實質(zhì)性審查,特約商戶也不在意持卡人是否具有真實支付的意思與支付能力。因此,很難說特約商戶產(chǎn)生了認識錯誤,在特約商戶不具有認識錯誤的前提下,持卡人的行為明顯不符合詐騙罪的基本行為構造。同時,由于特約商戶并沒有處分銀行財產(chǎn)的權能或地位,此時受騙者與財物處分者不一致,不符合傳統(tǒng)三角詐騙受騙者與處分者同一的要求,也不符合傳統(tǒng)的三角詐騙。①王華偉:《惡意透支的法理考察與司法適用》, 載《法學》 2015 年第8 期。

當然,也有學者持不同意見,該學者指出,持卡人隱瞞不歸還本息的意思而透支的,其行為符合詐騙罪的構成要件要素沒有問題,所爭議的只是誰是受騙人與受害人的問題,而不是這種行為是否構成詐騙罪。②張明楷:《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件——〈刑法〉 第196 條第2 款的理解與適用》, 載《現(xiàn)代法學》 2019 年第2 期。還有學者認為,行為人在透支時具有不愿歸還的非法占有目的,屬于一種典型的“騙借” 行為。行為人本身意圖非法占有透支款,缺乏歸還的意思,但其在申請信用卡的時候,明知信用卡具有透支功能,這也意味著行為人有向?qū)Ψ疥U明其一定會及時歸還透支款項的意思,進而誘使對方陷入認識錯誤,允許行為人透支。持卡人有權利使用信用卡透支,但銀行若知道行為人具有非法占有目的,則根本不可能允許行為人透支。因此,被行為人欺騙的對象應是授予其透支權利的發(fā)卡銀行,而不是銀行工作人員或者特約商戶。畢竟行為人根本無須進行欺騙,即可以在銀行工作人員或特約商戶處透支信用卡,銀行工作人員或者特約商戶對行為人使用信息卡也只是進行形式審查。③周銘川:《論惡意透支型信用卡詐騙罪的本質(zhì)》, 載《東方法學》 2013 年第5 期。

雖然上述學者對惡意透支是否在學理上符合詐騙罪的基本構造存在一定分歧,但在當前刑法明確規(guī)定了惡意透支型信用卡詐騙罪的前提下,從解釋論上看,學者基本達成一致,即惡意透支行為必須符合詐騙罪的基本構造,對于行為人透支之后才產(chǎn)生非法占有目的的行為,由于不符合行為與責任同時存在原則,且不滿足詐騙罪的基本構造,故此類透支行為不構成信用卡詐騙罪。④張明楷:《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件——〈刑法〉 第196 條第2 款的理解與適用》, 載《現(xiàn)代法學》 2019 年第2 期; 周銘川:《論惡意透支型信用卡詐騙罪的本質(zhì)》, 載《東方法學》 2013 年第5 期; 王華偉:《惡意透支的法理考察與司法適用》, 載《法學》 2015 年第8 期。

2.“非法占有目的” 判斷之不足。問題在于,“非法占有目的” 的認定本身就非常困難,若是想進一步判定行為人到底是在透支前還是在透支后產(chǎn)生“非法占有目的”,則更是難上加難。正是因為“非法占有目的” 的認定困難,司法實踐中往往會將復雜問題簡單化,司法機關經(jīng)常會僅根據(jù)“經(jīng)催收不還” 單一事實來判斷行為人是否具有非法占有目的,如就有司法實務人士認為,如果沒有證據(jù)證明持卡人具有司法解釋規(guī)定的推定“非法占有目的” 的六種情形之一,但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行兩次催收而超過3 個月沒有歸還,并且數(shù)額到達司法解釋規(guī)定的標準,一般應當認定為惡意透支。①肖晚祥:《惡意透支型信用卡詐騙罪認定中的新問題》, 載《法學》 2011 年第6 期。但是,此種看法明顯違背了行為與責任同時存在的原則以及事實存疑時有利于被告人的原則,不具有合理性。

那么該如何判定“非法占有為目的” 及其產(chǎn)生的時間? 司法實務界及理論界比較統(tǒng)一的觀點是應該采用綜合判斷說,即基于各種資料進行綜合判斷。2018 年《決定》 規(guī)定:“對于是否以非法占有為目的,應當綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷。不得單純依據(jù)持卡人未按規(guī)定還款的事實認定非法占有目的?！?同時,2018 年《決定》 還進一步規(guī)定了六種“非法占有目的” 的可反駁的推定行為。此種可反駁的推定相較2009 年《妨害信用卡解釋》 而言,增加了提醒司法機關考量被告的反駁的內(nèi)容,雖然2018 年《決定》 規(guī)定“有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外”,但由于在證明責任分配中,控訴方首先要提出被告人符合構成要件該當性的證明,并要達到超出合理懷疑的程度,此時才可推定被告人的行為具有違法性,而被告人進行反駁只要能使一般理性人產(chǎn)生合理懷疑即可,即當被告方的反駁達到讓一般理性人合理懷疑的程度,證明責任就會再次轉移至控訴方,其必須超出合理懷疑地去反駁被告方的主張,若達不到超出合理懷疑的標準,就要承擔不利之后果。②羅翔:《犯罪構成與證明責任》, 載《證據(jù)科學》 2016 年第4 期。

因此,可以看出,從證明責任角度,2018 年《決定》 進一步明確了控方對“非法占有目的” 的證明責任。綜合判斷原則雖然看似合理全面,但實踐操作中并不具有明確性。以2018 年《決定》 規(guī)定的六種“非法占有目的” 推定情形為例,如情形一“明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的”,此推定就必須要證明“行為人明知其在還款期限內(nèi)沒有還款能力”,此種證明屬于一種主觀構成要件的證明。但是此種證明并不簡單,還款能力的證明是只考量行為人在還款期限的預期收入或者預期資產(chǎn)? 還是需要考慮其他因素,比如行為人親友資產(chǎn)狀況? 畢竟行為人在透支時預期可以從親友處得到幫助也具有一定的合理性。若行為人辯稱透支時預期自己有還款能力,后因其他原因?qū)е伦约哼€款能力不存在,只要行為人提出的證據(jù)使人產(chǎn)生合理懷疑,那么控方就需要進一步推翻行為人辯解且超出一般合理懷疑的標準,此種證明標準實踐中很難操作,這也是司法實踐中往往僅根據(jù)行為人透支當時的收入或者資產(chǎn)狀況作唯一判斷資料的原因。再如情形五“使用透支的資金進行犯罪活動的”,先不論“進行犯罪活動” 為何可以直接推定出行為人具有“非法占有為目的”,就“進行犯罪活動” 自身的判斷就充滿爭議,犯罪準備活動是否可以歸入犯罪活動? 如行為人以透支的資金購買一臺計算機,準備之后侵犯國家機關計算機信息系統(tǒng),是否符合“使用透支的資金進行犯罪活動的” 的情形? 行為人以透支的資金購買一把刀進行搶劫是否符合“使用透支的資金進行犯罪活動的” 的情形? 對這些情形的判定恐怕很難形成一致意見。因此,僅靠“非法占有目的” 進行限縮惡意透支信用卡詐騙罪,往往存在力不從心之感,為此有必要考慮其他客觀限縮視角,形成多角度限縮的判定模式。

(二) 信用卡業(yè)務性質(zhì)限縮

1.信用卡外延過廣。1995 年全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》 第十四條首次規(guī)定了信用卡詐騙罪,之后是1997 年《刑法》 將信用卡詐騙罪作為金融詐騙罪的一種規(guī)定在第一百九十六條。但是《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》 與《刑法》 都未對信用卡詐騙罪中的信用卡作出具體的界定。1999 年《銀行卡業(yè)務管理辦法》 正式將信用卡與借記卡作為銀行卡的兩種基本類型,且對信用卡與借記卡的功能以及申領和管理方面都作了不同規(guī)定。因此,當時對信用卡詐騙罪中的信用卡到底是指包括借記卡在內(nèi)的擴張信用卡概念,還是按照《銀行卡業(yè)務管理辦法》 的規(guī)定僅指不包括借記卡的信用卡? 學界和實務界存在爭議。2004 年全國人民代表大會常務委員會頒布《關于〈中華人民共和國刑法〉 有關信用卡規(guī)定的解釋》 (以下簡稱《信用卡解釋》) 指出:“刑法規(guī)定的‘信用卡’,是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！?根據(jù)我國《立法法》 第四十七條的規(guī)定,全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力,其效力明顯高于規(guī)章《銀行卡業(yè)務管理辦法》。因此,《信用卡解釋》 對信用卡概念的界定被作為認定信用卡詐騙罪的標準。①劉艷紅、 許強:《論刑法修正案(五) 對信用卡犯罪的立法完善》, 載《法學評論》 2006 年第1 期。

按照全國人大常委會頒布《信用卡解釋》 對信用卡概念的界定,電子支付卡是否屬于信用卡,關鍵在于其發(fā)行主體是否屬于商業(yè)銀行或者其他金融機構,以及是否具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能。可以發(fā)現(xiàn),關于信用卡的限制主要在于發(fā)行主體以及功能,就發(fā)行主體而言,《信用卡解釋》 將其界定為商業(yè)銀行或者其他金融機構,那么其他金融機構具體范圍可涵蓋哪些? 根據(jù)2010 年中國人民銀行發(fā)布的《金融機構編碼規(guī)范》 的規(guī)定,除銀行、城市信用合作社(含聯(lián)社)、農(nóng)村信用合作社(含聯(lián)社)、農(nóng)村資金互助社、財務公司等銀行業(yè)存款機構外,還包括信托公司、金融資產(chǎn)管理公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀公司等銀行業(yè)非存款類金融機構,也包括金融控股公司以及小額貸款公司、第三方理財公司、綜合理財服務公司,等等。由此可以看出,其他金融機構的范圍極其廣闊。當然《刑法》 第一百九十六條第四款明確規(guī)定惡意透支的對象是指發(fā)卡銀行,并不包括其他金融機構,那么商業(yè)銀行范圍有哪些? 中國的商業(yè)銀行主要包括:6 家大型國有商業(yè)銀行(中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、中國建設銀行、中國郵政儲蓄銀行、交通銀行),12 家全國性股份制商業(yè)銀行(招商銀行、浦發(fā)銀行、中信銀行、中國光大銀行、華夏銀行、中國民生銀行、廣發(fā)銀行、興業(yè)銀行、平安銀行、恒豐銀行、浙商銀行、渤海銀行),其余還有134 家城市商業(yè)銀行和約302 家農(nóng)村商業(yè)銀行,另有多家正在籌建,所有農(nóng)村合作銀行均要改制為農(nóng)村商業(yè)銀行。①百度百科:《商業(yè)銀行》, 資料來源: https://baike.baidu.com/item/商業(yè)銀行/365199? fr=aladdin, 2019年10 月5 日訪問。

同時,就電子卡片功能而言,《信用卡解釋》 規(guī)定只要具有“消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能” 即滿足信用卡概念中的功能要求,換言之,只要是上述幾百家商業(yè)銀行發(fā)行具有“消費支付” 或者“存取現(xiàn)金” 等單一功能的電子卡片都可以歸為信用卡詐騙罪中的信用卡。

2.信用卡分期業(yè)務泛濫。近年來,為了應對互聯(lián)網(wǎng)金融現(xiàn)金貸的沖擊,絕大多數(shù)商業(yè)銀行開始依托信用卡推出附屬于信用卡的一次性放款、分期還款的現(xiàn)金分期業(yè)務,雖然不同的商業(yè)銀行對該類業(yè)務名稱不同,但運作方式基本類似,一般是由信用卡持卡人申請,或者發(fā)卡行主動邀請持卡人進行申請,將持卡人信用卡中額度轉換為現(xiàn)金,轉賬入指定借記卡(本行或他行),并分成指定月份期數(shù)進行歸還的一種分期方式。②中國銀聯(lián):《信用卡分期業(yè)務介紹》, 載《黑龍江金融》 2015 年第12 期。當然,也有一些銀行突破了信用卡原有額度,采取現(xiàn)金分期額度不占信用卡原有額度的形式提升自身業(yè)務競爭力,如民生銀行、浦發(fā)銀行。建行、招行、中信銀行、興業(yè)銀行、杭州銀行等絕大多數(shù)銀行都推出了信用卡現(xiàn)金分期業(yè)務,現(xiàn)金使用額度從5 萬元到50 萬元不等,期限最長36 個月,并同時規(guī)定申請現(xiàn)金分期的款項不得用于投資(包括但不限于購房、股票、期貨及其他股本權益性投資),僅限用于消費(包括但不限于裝修、家電、婚慶、購車、助學、旅游、醫(yī)療等)。③張歆:《揭信用卡分期低率高費潛規(guī)則: 真實成本高達名義利率兩倍》, 載《證券日報》 2014 年5 月27日, 第6 版。事實上,在實際操作中,銀行要實現(xiàn)實時監(jiān)控資金流向幾乎是不可能的。

同時,除了此種將信用卡中額度轉換為現(xiàn)金的現(xiàn)金分期外,絕大多數(shù)銀行還為客戶提供了信用卡專項分期業(yè)務,如農(nóng)行的專項分期業(yè)務就是農(nóng)行根據(jù)申請人的申請,審批通過后為申請人指定農(nóng)行信用卡授予用于分期付款購買商品或服務的專項商戶分期額度,申請人在銀行指定的期限及指定的商戶范圍內(nèi)使用該專項額度支付購買款項。信用卡專項分期業(yè)務也是依托于信用卡,只不過是在持卡人申請信用卡后,再通過銀行專項分期服務申請超出信用卡透支額度,用于特定用途消費,比如購車、裝修。與現(xiàn)金分期不同的是,專項分期的透支額度不占信用卡原本的透支額度,申請成功后銀行會另行發(fā)給申請人一張分期卡用于專項消費,并且專項分期的資金需限定某一種專門的用途,一般是銀行直接將資金轉給第三方合作商戶。由于專項分期的數(shù)額往往較大、還款期限較長,所以銀行會要求申請人提供擔保。

3.借貸不還與信用卡透支區(qū)分。可以發(fā)現(xiàn),上述兩種信用卡分期業(yè)務都有別于傳統(tǒng)的信用卡透支,其中信用卡現(xiàn)金分期實質(zhì)上就是一種現(xiàn)金貸,持卡人可以直接套取現(xiàn)金,不需要先消費刷卡。而信用卡專項分期實質(zhì)上就是一種傳統(tǒng)的信用借貸,只不過是與信用卡結合,依托于信用卡進行操作。因此,上述所謂的信用分期業(yè)務實質(zhì)上可歸為銀行的信貸業(yè)務。實際上,司法機關在長期實踐中也發(fā)現(xiàn)了這個問題,最高院在2018 《決定》 中就明確補充規(guī)定了“發(fā)卡銀行違規(guī)以信用卡透支形式變相發(fā)放貸款,持卡人未按規(guī)定歸還的,不適用刑法第一百九十六條‘惡意透支’ 的規(guī)定。構成其他犯罪的,以其他犯罪論處”。依據(jù)2018 《決定》 可知,若是認定持卡人未按規(guī)定歸還的資金實質(zhì)上屬于銀行發(fā)放的貸款,則其行為就不符合惡意透支型信用卡詐騙罪,應根據(jù)騙取貸款罪或者貸款詐騙罪等罪的構成要件判斷其行為是否構成犯罪。2018 《決定》 對“信用卡透支” 及“貸款” 區(qū)分的規(guī)定實際上早已經(jīng)體現(xiàn)在相關的法律規(guī)章之中,典型如中國銀監(jiān)會制定的《個人貸款管理暫行辦法》 第四十三條就明確規(guī)定:“消費金融公司、汽車金融公司等非銀行金融機構發(fā)放的個人貸款,可參照本辦法執(zhí)行。銀行業(yè)金融機構發(fā)放給農(nóng)戶用于生產(chǎn)性貸款等國家有專門政策規(guī)定的特殊類個人貸款,暫不執(zhí)行本辦法。信用卡透支,不適用本辦法?！?因此,區(qū)分借貸不還或是信用卡透支就顯得尤其重要,這不僅關系到此罪與彼罪的區(qū)分,也關系罪與非罪的界定,因為貸款詐騙罪的入罪標準明顯高于惡意透支型信用卡詐騙罪。①孫國祥:《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》, 載《法商研究》 2016 年第5 期。

上述以信用卡為媒介的發(fā)放貸款行為與信用卡允許透支功能存在明顯區(qū)別。信用卡透支是發(fā)卡銀行給予持卡人在持卡購物消費時規(guī)定限額內(nèi)的短期透支,與上述以信用卡為媒介的貸款業(yè)務具有實質(zhì)不同。

信用卡透支與以信用卡為媒介的貸款業(yè)務存在以下不同點:

首先,還款方式不同。信用卡透支金額限定在信用額度內(nèi),每次的透支、還款金額只有在銀行許可的時間和額度內(nèi),持卡人自由決定透支金額、還款金額,還款后下月金額重新計算,其還款方式具有循環(huán)性。而以信用卡為媒介的貸款業(yè)務在銀行審批時就已明確了還款總額、每期還款數(shù)額和相關息費,實質(zhì)上就是向持卡人發(fā)放了一筆固定貸款,其還款方式次數(shù)固定、金額固定。②羅強:《信用卡類貸款業(yè)務非罪探析》, 載《中國檢察官》 2018 年第3 期。

其次,息費政策不同。信用卡透支消費和還款不需要向銀行交納額外費用,而以信用卡為媒介的貸款業(yè)務收取一定的手續(xù)費,這也是銀行主要的動力。

再次,是否具有擔保不同。信用卡透支不需要任何形式的擔保,“信用卡本質(zhì)上是一種小額、循環(huán)、信用免擔保的消費信貸業(yè)務?！雹坌熘竞?《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務》, 中國金融出版社2007 年版, 第3 頁。而以信用卡為媒介的貸款業(yè)務一般都是需要擔保的,典型如信用卡專項分期業(yè)務。

最后,額度和期限不同。信用卡透支的額度一般都明顯低于以信用卡為媒介的貸款業(yè)務額度。如信用卡專項分期一般都是用于購車或者裝修,其金額多為幾十萬,很多銀行現(xiàn)金分期業(yè)務為搶占市場,往往也突破信用卡原透支額度。信用卡透支的期限往往比較短,都在幾十天以內(nèi),而以信用卡為媒介的貸款業(yè)務的還款期限一般是以月計算,最長可達三年。①徐銘勛、 李鵬:《論信用卡詐騙罪中專項分期型貸款的性質(zhì)》, 載《北京聯(lián)合大學學報(人文社會科學版)》 2017 年第3 期。

綜上所述,對于信息卡透支與以信用卡為媒介的貸款業(yè)務的區(qū)分,應基于信用卡小額、循環(huán)、信用免擔保的消費信貸業(yè)務本質(zhì),綜合考量多種因素進行判斷。

(三) “經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還” 體系性限縮

“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還” 在理論上主要存在構成要件要素與客觀處罰條件的爭論,有學者認為,“ ‘兩次催收’ 是成立惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件要素”。②曲新久:《認定信用卡詐騙罪若干問題研究》, 載姜偉主編:《刑事司法指南》 總第19 集, 法律出版社2004 年版, 第19 頁; 參見高銘暄、 馬克昌:《刑法學》, 北京大學出版社2017 年版, 第422 頁。也有學者認為,“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還” 在本罪中屬于客觀處罰條件。通常情況下,分則個罪罪狀所規(guī)定及描述的特征或者內(nèi)容,大多數(shù)都是犯罪構成要件要素,但也存在例外。根據(jù)違法類型說的觀點,只有表征了違法行為類型的特征才屬于構成要件要素。③張明楷:《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件——〈刑法〉 第196 條第2 款的理解與適用》, 載《現(xiàn)代法學》 2019 年第2 期。正如學者所言,“并不是使行為成為犯罪的當罰的、可罰的要素,都屬于構成要件要素; 只有某犯罪中所固有的、類型的可罰的要素,才是構成要件要素”④[日] 町野朔:《犯罪論的展開》, 日本有斐閣1989 年版, 第59 頁, 轉引自周銘川:《論惡意透支型信用卡詐騙罪的本質(zhì)》, 載《東方法學》 2013 年第5 期。。而根據(jù)信用卡詐騙罪的基本構造可知,“催收不歸還” 難以納入信用卡詐騙罪的任何一個階段。同時,從信用卡詐騙罪的本質(zhì)出發(fā),只要持卡的行為人在透支時(前) 具備非法占有目的,透支成功,就已經(jīng)構成信用卡詐騙罪既遂。之后的還款行為,只能算作退贓行為,不會影響信用卡詐騙罪既遂的認定。正如學者指出,本質(zhì)上區(qū)分善意透支和惡意透支應該依據(jù)持卡的行為人是否具有非法占有目的,至于客觀上透支是否超過限額或期限以及透支后催收是否歸還等情形,只是行為人主觀的征表,對本罪是否成立不具有決定意義。⑤趙秉志:《金融詐騙罪新論》, 人民法院出版社2001 年版, 第465 頁。

因此,將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還” 認定為本罪的客觀處罰條件更具有合理性,可以明確的認定惡意透支型信用卡詐騙罪。眾所周知,成立惡意透支型信用卡詐騙罪,需要持卡的行為人具有非法占有目的,即隱瞞自己不準備歸還透支本息的主觀意思。但是,非法占有為目的判斷非常困難,非法占有為目的只存在于行為人的內(nèi)心,在信用卡透支時,只是從外觀上看是幾乎很難區(qū)分善意透支與惡意透支,善意透支與惡意透支的區(qū)分往往都是憑借事后情況進行推定,然而推定本身就存在著不確定性,僅憑推定認定行為人具有非法占有目的進而認定其構成惡意透支往往會造成處罰的邊界不穩(wěn)定。①張明楷:《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件——〈刑法〉 第196 條第2 款的理解與適用》, 載《現(xiàn)代法學》 2019 年第2 期。若是將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還” 評價為客觀處罰條件,會形成一個刑事處罰界限明確的標準,因為這在某種程度上增加了一道出罪免責的閥門,因為無論持卡的行為人透支時是否惡意透支,只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還,就可以不再追究其刑事責任。

(四) “有效催收” 之限縮

2009 年《妨害信用卡解釋》 規(guī)定持卡的行為人只有經(jīng)發(fā)卡銀行“兩次催收” 后超過3 個月仍不歸還,才能構成惡意透支型信用卡詐騙罪。針對過去對“催收” 缺乏明確標準、形式化的情況,2018 年《決定》 進一步明確了“催收” 應該是“有效催收”,以便合理控制刑事打擊范圍。2018 年《決定》 第二條第一款結合2011 年銀監(jiān)會制定公布《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》 (以下簡稱《信用卡管理辦法》) 的相關規(guī)定,確定了“有效催收” 的四個條件。首先,2018 《決定》 明確了“催收” 的起始時間,即催收必須在超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支后才可以進行。如果持卡的行為人透支尚未超過規(guī)定限額或者尚未超過規(guī)定期限,此時尚屬于對信用卡的合法使用,此時“催收” 行為不屬于“有效催收”,本質(zhì)上屬于《信用卡管理辦法》 第六十七條規(guī)定的“提醒”。

其次,2018 年《決定》 明確了“催收” 的方式,即“催收” 行為應使用一種持卡人能夠收到獲悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外。在日常實踐中,商業(yè)銀行比較常用的催收方式包括電話、電子信息(含短信、微信、電子郵件等)、信函、上門等,除持卡人故意逃避催收外,其實質(zhì)都應能夠確認持卡人收悉。

再次,2018 年《決定》 明確了兩次“催收” 之間的間隔,即要求兩次催收必須至少間隔三十日。此項規(guī)定的目的在于消除某些發(fā)卡銀行在短時間內(nèi)連續(xù)催收的行為,避免兩次催收變形為實質(zhì)一次催收。

最后,2018 年《決定》 明確了“催收” 行為應合法合規(guī),即要求“催收” 行為必須符合催收的有關規(guī)定或者約定?！缎庞每ü芾磙k法》 第六十八條明確規(guī)定:“發(fā)卡銀行應當對債務人本人及其擔保人進行催收,不得對與債務無關的第三人進行催收,不得采用暴力、脅迫、恐嚇或辱罵等不當催收行為?！?可以發(fā)現(xiàn),此項規(guī)定實際上既限定了催收的對象,也限定了催收手段,對于實踐中出現(xiàn)的不當催收甚至暴力催收,明確否認其催收效力。

(五) “透支數(shù)額” 之限縮

過去針對透支數(shù)額是否包括利息存在爭議,有學者認為,利息作為銀行營利的重要組成部分,已經(jīng)屬于銀行的財產(chǎn),所以利息應該計入透支的數(shù)額之內(nèi)。①寧建海、 喬蘋蘋:《論惡意透支型信用卡詐騙罪的法律適用》, 載《中國刑事法雜志》 2011 年第12 期。也有學者認為,透支本金才是持卡人占有數(shù)額,利息只是銀行的損失數(shù)額。占有數(shù)額能成為定罪依據(jù),損失數(shù)額一般只能作為量刑情節(jié)。②朱魯豫:《惡意透支型信用卡詐騙罪詐騙犯罪如何適用法律》, 載《人民檢察》 2011 年第16 期。2018 年《決定》 為解決實務中的爭議,其第四條第一款在《解釋》 規(guī)定的基礎上,明確指出惡意透支的數(shù)額是指“實際透支的本金數(shù)額”,不包括利息、復利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用,且計算惡意透支數(shù)額的時間截止到“公安機關刑事立案時”,即持卡人只要在立案前還款,透支數(shù)額都可以削減。同時2018 年《決定》 進一步明確了“歸還或者支付的數(shù)額,應當認定為歸還實際透支的本金”,即不論按照發(fā)卡銀行的計算方法,持卡人是先“還本” 還是先“付息”,都應將持卡人歸還的金額視為歸還本金,在透支數(shù)額中消減。

三、結語

《刑法》 對信用卡的保護在某種程度上是由于當初特殊的時代背景,隨著銀行的股份制改革和我國市場化的推進,商業(yè)銀行應對市場沖擊的能力已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,《刑法》 已經(jīng)無須再對商業(yè)銀行的信用卡業(yè)務給予某種扶持性保護。特別是近年來互聯(lián)網(wǎng)金融對信用卡業(yè)務的沖擊,傳統(tǒng)的信用卡業(yè)務模式已經(jīng)發(fā)生巨大的變革,銀行應是和其他互聯(lián)網(wǎng)金融公司一樣平等的市場主體,在業(yè)務模式一致的前提下,《刑法》 不應違背市場經(jīng)濟中主體平等原則,對總體實力地位處于強勢的銀行給予過度的傾斜保護,畢竟透支花唄或者白條并不會構成惡意透支型信用卡詐騙罪。同時,《刑法》 對惡意透支行為規(guī)制時,也需要考慮商業(yè)銀行的自我答責。實踐中,部分股份制商業(yè)銀行為搶占市場盲目濫發(fā)信用卡,在發(fā)卡審核過程中,放松對信用卡申請人的資信審查,更有甚者,銀行工作人員為完成銀行分配的辦卡任務,只要申請人提供身份證即可申領信用卡,而資信證明等材料則由銀行工作人員代辦,這就造成大量的不具備資質(zhì)的人輕易獲得信用卡,某種程度上誘發(fā)了惡意透支的發(fā)生。③田宏杰:《惡意透支型信用卡詐騙罪詐騙案實證分析》, 載《法學雜志》 2018 年第12 期。因此,在對立法保持尊重的前提下,在司法中應對惡意透支行為的認定保持一種謹慎的態(tài)度,對那些不符合信用卡詐騙罪基本構造的行為堅決出罪,同時,也應靈活善用司法解釋規(guī)定的各項出罪事由。