王曉君

基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目（15YJC820060）;貴州師范大學(xué)博士科研啟動(dòng)項(xiàng)目（2017社科博- 10）;貴州省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃一般課題《數(shù)字時(shí)代音樂版權(quán)許可制度研究》的階段性成果（18GZYB53）;本論文同時(shí)獲得國(guó)家留學(xué)基金資助。

一、孤兒作品利用問題的全球化突顯

“孤兒作品”（orphan works）屬于著作權(quán)領(lǐng)域的新概念，是指經(jīng)過合理勤勉查找，仍無法找到著作權(quán)人的仍在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品。著作權(quán)保護(hù)與公眾獲取之間的矛盾和沖突一直存在，這一矛盾最新體現(xiàn)在孤兒作品問題的處理上。

孤兒作品問題世界范圍內(nèi)的凸顯，推波助瀾的標(biāo)志性事件是美國(guó)谷歌（Google）公司發(fā)起的“谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃”。自2004年以來，美國(guó)、英國(guó)、加拿大、日本等國(guó)家在立法和司法層面予以不同程度的關(guān)注，并做了積極的立法探索。美國(guó)分別在2006年及2008年起草《孤兒作品法案》;2012年，歐盟《歐洲議會(huì)與歐盟理事會(huì)關(guān)于孤兒作品許可使用特定問題的指令》;2013年，德國(guó)對(duì)《著作權(quán)與相關(guān)權(quán)法》進(jìn)行修訂，特別在第61條規(guī)定了孤兒作品條款。英國(guó)2013年提出的《企業(yè)和監(jiān)管改革法案》，針對(duì)1988年的版權(quán)法案作了大量的修訂，將孤兒作品定為“延伸性集體使用授權(quán)的范圍”，社會(huì)大眾可免費(fèi)使用。同時(shí)，只要用戶能夠證明自己曾經(jīng)“勤勉尋找”過原作品作者，并提供證據(jù)，就可以免費(fèi)使用這些孤兒作品（包括圖片、文本、音頻或者受版權(quán)保護(hù)的其它作品），并且可以是商業(yè)性的開發(fā)使用。孤兒作品問題已經(jīng)成為一個(gè)世界范圍的著作權(quán)法范疇內(nèi)的熱點(diǎn)問題。

二、孤兒作品的版權(quán)利用機(jī)制中的“合理勤勉查找”

孤兒狀態(tài)的作品往往會(huì)基于作品權(quán)屬信息缺失、作品權(quán)利主體無法確定等因素致使作品與權(quán)利主體的連接模糊甚至于斷裂，從而使著作權(quán)這一權(quán)利設(shè)定成為公眾利用作品的直接障礙，并且直接影響了作品經(jīng)濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。為促使孤兒作品的有效利用，必須構(gòu)建孤兒作品的版權(quán)利用機(jī)制。

“合理勤勉查找”（Reasonably Diligent Search）一般是作為孤兒作品利用的前置條件，其主要的立法目的在于維護(hù)著作權(quán)人之合法利益并防止對(duì)孤兒作品條款的濫用。

我國(guó)《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）中規(guī)定的是“盡力查找”，當(dāng)使用者盡力查找權(quán)利人無果的情形下，可以提存使用費(fèi)后使用孤兒作品。

三、“合理勤勉查找”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于“合理勤勉查找”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下兩種學(xué)說。其一是具體問題具體分析說;其二是形式標(biāo)準(zhǔn)說。各國(guó)均在孤兒作品立法設(shè)計(jì)里有所涉及“合理勤勉查找”的條件或標(biāo)準(zhǔn)問題。

美國(guó)的《孤兒作品法案（議案）》（2006）在“合理勤勉查找”的具體標(biāo)準(zhǔn)上規(guī)定至少應(yīng)當(dāng)對(duì)以下幾點(diǎn)信息進(jìn)行查找：

1.孤兒作品版權(quán)所有人相關(guān)的版權(quán)局在線記錄。

2.合理可用的著作權(quán)和所有權(quán)信息來源。

3.適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)庫，包括在線數(shù)據(jù)庫。

這些規(guī)定作為孤兒作品侵權(quán)使用人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)限制賠償責(zé)任及禁令救濟(jì)的排除條件，需要法官在個(gè)案當(dāng)中進(jìn)行司法判定。

美國(guó)《孤兒作品法案（議案）》（2008）進(jìn)一步的細(xì)化了“合理勤勉查找”的操作規(guī)則，具體包括以下幾個(gè)方面：

1.已經(jīng)對(duì)被侵權(quán)作品的所有人進(jìn)行了誠意的、合格的查找，并且沒有找到被侵權(quán)作品的所有人，并保留了該查找的記錄。

2.在使用作品之前，必須向版權(quán)局提交一個(gè)使用公告。

3.如果侵權(quán)人基于合理勤勉查找獲取作品的信息，表明其以合理方式表示了作品的權(quán)屬事實(shí)。

4.按照版權(quán)局規(guī)定的方式，附上侵權(quán)使用的孤兒作品的標(biāo)識(shí)或使用公告等信息。同時(shí)，《孤兒作品法案（議案）》（2008）還對(duì)“最優(yōu)方法”進(jìn)行了說明：“版權(quán)局長(zhǎng)應(yīng)該維持一份有關(guān)在本款下執(zhí)行與記錄合理勤勉查找的最優(yōu)方法的最新說明，并使用包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的途徑提供給公眾?！?/p>

各國(guó)在不斷細(xì)化的合理勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)過程中，使其有了一定的可操作性。然而，在實(shí)際操作中卻需要高昂的成本。比如2009年，英國(guó)國(guó)家檔案館擬對(duì)未發(fā)表作品查找著作權(quán)人。檔案館以35000英鎊的年薪雇傭了一個(gè)人，全職工作兩年，查找1114個(gè)文件的數(shù)字化和在線訪問許可。最終獲得許可597件;拒絕許可的45件;有條件支付的77件;權(quán)利人不確定的385件。 在多數(shù)情況下，合理勤勉查找的高額成本對(duì)于孤兒作品的潛在利用人來說是一大負(fù)擔(dān)。其后果往往是潛在利用人放棄對(duì)該孤兒作品的利用，或者是直接選擇侵權(quán)利用。

對(duì)于孤兒作品利用的前置條件，一般是將“合理勤勉查找”作為基本配置，額外的還有提存使用費(fèi)或保證金等附加義務(wù)。就這一點(diǎn)，我國(guó)在著作權(quán)法草案送審稿中是規(guī)定為“盡力查找”+“提存使用費(fèi)”，但僅僅是概念性的規(guī)定，具體的實(shí)施細(xì)則由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。基于我國(guó)孤兒作品利用制度的價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)最大化利用孤兒作品的經(jīng)濟(jì)目的，那么在孤兒作品的利用前提條件上就應(yīng)當(dāng)以“低成本、高效率”為原則，以激勵(lì)潛在利用人對(duì)孤兒作品的有效利用，促使孤兒作品的傳播。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)定與“合理勤勉查找”相類似的最低檢索標(biāo)準(zhǔn)。充分調(diào)動(dòng)國(guó)內(nèi)五家著作權(quán)集體管理組織的積極性，發(fā)揮其應(yīng)有的功能，由不同的集體管理組織針對(duì)作品的屬性制定相應(yīng)的檢索標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫，并統(tǒng)一到國(guó)家版權(quán)局構(gòu)建一個(gè)信息檢索數(shù)據(jù)庫與著作權(quán)登記平臺(tái)。在提交孤兒作品使用申請(qǐng)的同時(shí)，對(duì)孤兒作品的既有著作權(quán)基本信息、檢索結(jié)果、使用途徑、使用人信息等進(jìn)行“反向著作權(quán)登記”。如果同一作品已經(jīng)進(jìn)行了基本的“合理勤勉查找”以及孤兒作品基本信息“反向著作權(quán)登記”，后續(xù)二次以上的使用人則可以免去“合理勤勉查找”，只用進(jìn)行孤兒作品利用的“反向著作權(quán)登記”，這樣，即可以簡(jiǎn)化操作程序，又可以降低孤兒作品的利用成本。

關(guān)于提存孤兒作品使用費(fèi)，本文持反對(duì)觀點(diǎn)，理由至少有三點(diǎn)：

第一個(gè)理由是基于促使孤兒作品的利用，從而促使作品的傳播與促使科學(xué)、文化、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮。那么應(yīng)當(dāng)在使用前提部分免去“合理勤勉查找”之外的成本支出，如果提存使用費(fèi)，難免增加孤兒作品使用人的使用成本，不利于激勵(lì)孤兒作品潛在利用人的積極性。著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償則可以等待孤兒作品著作權(quán)人出現(xiàn)后再依照事后補(bǔ)償機(jī)制啟動(dòng)基本補(bǔ)償程序。

第二個(gè)反對(duì)理由是，在孤兒作品利用的前置程序收取提存費(fèi)用，根據(jù)第三次著作權(quán)法修訂的《草案送審稿》第51條之規(guī)定，是由國(guó)家版權(quán)局指定的機(jī)構(gòu)收取。這樣首先會(huì)增加收取、管理、分配該筆提存費(fèi)用的財(cái)政負(fù)擔(dān)。

第三點(diǎn)更為關(guān)鍵的是，孤兒作品的提存費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)如何難以確定，不同作品的不同市場(chǎng)價(jià)值、使用性質(zhì)是否屬于商業(yè)使用等因素不易確定，因此提存費(fèi)用確定在什么范圍內(nèi)對(duì)著作權(quán)人以及作品利用人而言才是公平正義的，在立法程序上很難加以固定。再者如果孤兒作品的著作權(quán)人沒有出現(xiàn)，那么該筆提存費(fèi)用如何處理，按照有些國(guó)家的操作是設(shè)置著作權(quán)基金或收歸國(guó)有，這在程序上更為復(fù)雜，并且也缺乏正當(dāng)性。

四、孤兒作品“合理勤勉查找”的世界范圍的標(biāo)準(zhǔn)趨同

美國(guó)在2006年以及2008年提出的《孤兒作品法案》所體現(xiàn)的限制責(zé)任模式雖是將合理勤勉查找作為使用人應(yīng)當(dāng)履行的使用前提，但是對(duì)是否達(dá)到合理勤勉之要求則是事后審查，即由法官進(jìn)行判定，這對(duì)于孤兒作品的利用人而言存在很大的不確定性。因此，這種懸而未決的狀態(tài)所隱含的風(fēng)險(xiǎn)，一直是潛在利用人對(duì)某些作品的利用保持踟躇不決之態(tài)度的一個(gè)原因。

將“合理勤勉查找”作為利用孤兒作品的前提加以設(shè)置，可以一方面維護(hù)著作權(quán)人的利益，避免孤兒作品的濫用;另一方面，又可以保障其他主體對(duì)孤兒作品之正當(dāng)利用以及公眾對(duì)孤兒作品的正當(dāng)接觸。因此，基于孤兒作品在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的全球性，以及各國(guó)在制定孤兒作品制度的內(nèi)在趨同性，合理勤勉查找這一前提條件可以提升成為孤兒作品利用的國(guó)際規(guī)則。 創(chuàng)設(shè)最低的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于孤兒作品的跨境使用和互認(rèn)是有效的途徑之一。

進(jìn)而言之，為了使孤兒作品的跨境利用的障礙得以掃清，有必要建設(shè)一個(gè)全球一體化的電子數(shù)據(jù)庫，《伯爾尼公約》框架下的成員國(guó)共同維護(hù)，以供“合理勤勉查找”（Reasonably Diligent Search）的數(shù)據(jù)庫檢索。顯然，在技術(shù)飛速迭代的今天，技術(shù)上已經(jīng)不是問題，只是國(guó)際協(xié)調(diào)和資金的困難需要積極克服。

五、結(jié)語

對(duì)孤兒作品的利用，首先必須解決的是孤兒作品之認(rèn)定問題，縱觀各種孤兒作品的制度設(shè)計(jì)，“合理勤勉查找”的前提條件之設(shè)定已經(jīng)成為孤兒作品法律制度的關(guān)鍵要素，如果省卻這一前提條件，無疑對(duì)于著作權(quán)人之權(quán)利是一大侵害，更是對(duì)著作權(quán)制度的本質(zhì)性動(dòng)搖。但是孤兒作品之利用又是涉及到作品的多方利益關(guān)系主體，涉及到社會(huì)公共利益，因此，“合理勤勉查找”是諸多利益關(guān)系的平衡點(diǎn)，為了促進(jìn)孤兒作品的有效傳播與利用，應(yīng)當(dāng)“低成本，高效率”，創(chuàng)設(shè)最低的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于孤兒作品的跨境使用和互認(rèn)是有效的途徑之一。

注釋：

Orphan Works Act of 2008[Z].？14（b）. https：//www.govtrack.us/congress/bills/110/s2913/text，2016-05-25.

韓瑩瑩.2006年《孤兒作品法案》議案及2008年《孤兒作品法案》議案[J].環(huán)球法律評(píng)論，2009（1）：156-157.

European Commission：Impact Assessment on the Cross-border Online Access to orphan Works（Brussels，SEC（2011）615 final）. http：//ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/orphan-works/impact-assessment_en.pdf.56.

LU BINGBIN The Orphan Works Copyright Issue： Suggestions for International Response[J].Copyright Society of the U.S.A. 2013，60： 271-272.