破壞計算機信息系統(tǒng)罪的實踐分析及其完善

梁春程，曹俊梅

（上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800）

隨著“網(wǎng)絡(luò)支付”“互聯(lián)網(wǎng)+”“虛擬現(xiàn)實”等信息、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)成為人們社會經(jīng)濟活動中不可缺少的一部分，計算機犯罪滲透到傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域，與傳統(tǒng)犯罪發(fā)生交集，在此背景下，破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)對象型犯罪和工具型犯罪兩種類型。工具型破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪的存在，導(dǎo)致了實踐中破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪罪名認定的若干問題。本文以最高人民檢察院公布的第九批指導(dǎo)性案例和59 起其他法院判例為樣本，對破壞計算機信息系統(tǒng)罪認定情況及問題展開分析，從司法認定、立法完善、社會多元治理三個角度提出相應(yīng)對策。

一、破壞計算機信息系統(tǒng)罪犯罪及司法現(xiàn)狀概述

（一）破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪概況

刑法理論上，將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為“對象型網(wǎng)絡(luò)犯罪”和“工具型網(wǎng)絡(luò)犯罪”。前者指以信息網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)、信息作為犯罪對象的犯罪，如破壞計算機信息系統(tǒng)罪。后者則主要指以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具和手段，實施的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序和妨害社會管理的犯罪，侵犯公民人身、民主權(quán)力、財產(chǎn)權(quán)利等合法權(quán)利的犯罪。[1]隨著實踐的發(fā)展，破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪也呈現(xiàn)出上述對象型犯罪和工具型犯罪兩種區(qū)別。計算機信息系統(tǒng)犯罪于1997 年入刑，狹義上的破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪指《刑法》第286 條規(guī)定的三種犯罪行為，即刑法上的概念。廣義上的破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪則不僅涵蓋了破壞計算機信息系統(tǒng)刑法上的概念，還包括以計算機和計算機信息系統(tǒng)為手段侵犯其他犯罪客體的多種犯罪，實踐中后者因為罪名解釋擴大化、定罪原則、證明標準、證據(jù)收集狀況等，往往也被評價為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。本文探討的破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪即立足于這一廣義的定義。

1.破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪主體及特征

破壞計算機信息系統(tǒng)行為主體多是個人作案，在59 例破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪中，32 起是個人犯罪，27 起團伙犯罪，雖然刑法規(guī)定了單位可以作為本罪犯罪主體，但實踐中單位作為本案主體尚是少數(shù)。

在本類犯罪中，第一，個人作案以購買或者騙取“蘋果”手機支付賬號密碼，鎖定對方手機索取錢款為代表，或者基于報復(fù)等心態(tài)，侵入教育系統(tǒng)網(wǎng)站，篡改被害人高考志愿信息等。個人作案危害性更小，同時相比團伙作案更具有隱蔽性。第二，團伙犯本罪時，由于分工不同，同一案件中，不同的人可能構(gòu)成不同的犯罪。如網(wǎng)絡(luò)游戲外掛，外掛行為主要包括制售外掛、單純銷售外掛、利用外掛從事有償代理升級、通過外掛獲取游戲數(shù)據(jù)等四種。[2]在這樣的情況下，同案犯罪嫌疑人可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。第三，在侵入特定的平臺系統(tǒng)案件中，團伙作案中其中一人可能具有某種職務(wù)上的身份，提供職務(wù)上的便利。如大多數(shù)擅自登錄公安交通管理綜合平臺或者車管所系統(tǒng)對系統(tǒng)內(nèi)信息進行刪改或者增加，行為人大多是協(xié)警或者文員，具有職務(wù)上的便利。還可能是前職務(wù)人員，在違背撤銷授權(quán)的情況下，非法登錄系統(tǒng)進行操作。第四，本罪的主體與職務(wù)侵占、貪污受賄犯罪可能存在一定交集。

2.破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪行為方式及特征

從破壞計算機信息系統(tǒng)罪犯罪行為方式來看，大致可分為兩類，一類是刑法條文中規(guī)定的三類典型破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪，如非法進入某計算機信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)對系統(tǒng)內(nèi)信息數(shù)據(jù)進行刪除、修改、增加，對網(wǎng)站進行流量攻擊，制作傳播及銷售病毒等等。如非法進入公安機關(guān)計算機信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)篡改他人違章信息、非法進入車管所信息系統(tǒng)幫助他人選號、登錄教育網(wǎng)站系統(tǒng)增加個人信息或篡改高考志愿、考試成績等等。另一類是在一項犯罪事實中，行為人實施的符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪中涉及的犯罪行為只是其犯罪事實的一個組成部分，是非典型的破壞計算機信息系統(tǒng)的行為。如因報復(fù)或惡性競爭而對競爭對手計算機信息系統(tǒng)造成破壞的；如通過欺騙手段獲取被害人信任，后通過遠程操作鎖定被害人手機，索取欠款的；如制作網(wǎng)絡(luò)游戲外掛后銷售使用，影響游戲系統(tǒng)正常運營的；因職務(wù)犯罪銷贓而非法登錄單位信息系統(tǒng)篡改數(shù)據(jù)的；非法登錄電信、移動等運營商，擅自為客戶辦理業(yè)務(wù)的，具體情況如下表所示：

3.破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪主觀方面特征

破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪主觀方面特征通過對59 起破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪案例的分析，除廣州李海龍破壞計算機信息系統(tǒng)案疑似過失外，其他案件嫌疑人主觀方面均是出于故意，包括直接故意和間接故意。動機因素主要有以下幾種類型：第一，報復(fù)、惡性競爭。第二，銷贓。第三，牟取不當利益。第四，惡意擾亂公共管理秩序。值得注意的是在上述破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪中，行為人多具有謀財故意或報復(fù)故意，甚少有僅僅為了破壞計算機系統(tǒng)，惡意擾亂公共管理秩序而進行的犯罪。另外，在廣州李海龍破壞計算機信息系統(tǒng)案中，廣深鐵路有限公司廣州機務(wù)段職工李某，用單位配置給其的廣鐵集團計算機，用IE 瀏覽器訪問設(shè)備WEB 管理界面，并使用猜測的用戶名和密碼一次性登錄成功，通過設(shè)備自帶的 “集群”“NTDP”“拓撲收集” 等功能將相鄰的共5 組10 臺交換機加入到一個集群進行統(tǒng)一管理，使用系統(tǒng)自帶的“初始化”功能對上述集群內(nèi)設(shè)備進行初始化操作，使交換機上行端口配置屬性被修改造成網(wǎng)絡(luò)中斷。被告人的行為直接造成上述5 組10 臺交換機網(wǎng)絡(luò)中斷，交換機上承載的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，影響了生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)中12 個應(yīng)用系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)中斷43 分鐘。在本案中李某基于方便統(tǒng)一管理的心理，“初始化” 操作的主觀心態(tài)似乎應(yīng)認定為過失。

4.破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪客體及特征

由于計算機犯罪與傳統(tǒng)犯罪相結(jié)合的趨勢，現(xiàn)階段破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪侵犯客體也呈現(xiàn)多元化、復(fù)雜化的趨向。破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪客體包括公共秩序、社會管理秩序，財產(chǎn)權(quán)利，市場經(jīng)濟秩序，侵犯知識產(chǎn)權(quán)。在上述59 起判例中，刑法條文規(guī)定典型破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪為25例，侵犯多個犯罪客體的非典型破壞計算機信息系統(tǒng)案例高達34 例，占比57%以上，并有逐年擴大的趨勢。

（二）破壞計算機信息系統(tǒng)罪司法定罪狀況

1.破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪定罪原則

破壞計算機信息系統(tǒng)罪是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的行為……或違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為……或故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為。根據(jù)《刑法》第287 條規(guī)定的：利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。刑法關(guān)于破壞計算機信息系統(tǒng)罪的規(guī)定出于維護公共秩序和社會管理秩序，但實踐中出現(xiàn)和認定的計算機信息系統(tǒng)罪實際已經(jīng)遠超出立法條文原來的立法目的，呈現(xiàn)口袋化趨向。

針對破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪行為，司法實踐中的做法是對于刑法條文明確規(guī)定屬于典型的三類破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪行為，按照破會計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。對于非典型破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪，即在一項犯罪事實中，行為人實施的符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪中涉及的犯罪行為只是其犯罪事實的一個組成部分的犯罪行為，實踐中有以下四種做法：

一是該項行為本身侵犯多個法益，如為報復(fù)競爭對手而對對方所使用計算機信息系統(tǒng)進行攻擊，即司法實踐中按照想象競合犯處理的一類犯罪行為。如上海市徐匯區(qū)顧某非法經(jīng)營案中，顧某針對上海郵通科技有限公司運營的《反恐精英Online》網(wǎng)絡(luò)游戲，制作了一款名為“M 輔助”的外掛程序，并以每月人民幣50 元、每年人民幣360 元的價格在網(wǎng)上通過代理銷售，銷售金額達人民幣6萬余元，非法獲利人民幣29,000 余元。顧某行為同時觸犯了非法經(jīng)營、侵犯著作權(quán)、破壞計算機信息系統(tǒng)罪。法院認為，被告人顧某違反國家規(guī)定，出版發(fā)行非法出版物達人民幣6 萬余元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二是行為人實施破壞計算機信息系統(tǒng)的行為是其實施其他犯罪行為的目的或手段，即實踐中按照牽連犯處理的一類犯罪行為。如江蘇省新沂市吳藍翔破壞計算機信息系統(tǒng)案，吳藍翔利用江蘇三加一網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)營的她他社App 客戶端存在的系統(tǒng)漏洞，在該客戶端選擇商品下單后，通過fiddler 軟件攔截數(shù)據(jù)、修改價格，以實際支付人民幣8.11 元的價格購得該客戶端價值人民幣4795 元的商品。本案中，吳某行為符合盜竊罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪外觀，且兩罪都達到入罪標準，擇一重罪處罰，法院認為吳藍翔違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行修改，后果嚴重，其行為已構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

三是按照吸收犯來處理的一類犯罪行為，包括重行為吸收輕行為、實行行為吸收預(yù)備行為、既遂行為吸收未遂行為。如徐州市云龍區(qū)梁某某破壞計算機信息系統(tǒng)一案中，梁某某為獲取非法利益，通過發(fā)送網(wǎng)址鏈接騙取原蘋果手機機主的ID賬號及密碼，后登陸蘋果官網(wǎng)解除手機設(shè)備與ID賬戶的綁定關(guān)系，解鎖他人蘋果手機54 部。破壞計算機信息系統(tǒng)的行為吸收了其詐騙的行為，因此法院認定其構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

四是行為人實施了數(shù)個侵犯不同法益的犯罪行為，但由于其中一項或幾項犯罪達不到入罪標準，能夠達到標準的兩項罪名又存在牽連或者吸收的關(guān)系，最終以破壞計算機信息系統(tǒng)入罪。如田勇州破壞計算機信息系統(tǒng)案件中，犯罪嫌疑人田勇州通過QQ 號添加“附近的人”，運用欺騙手段，遠程鎖定被害人“蘋果”手機14 臺，并以“解鎖費”的名義向被害人索取財物，非法獲利人民幣1200元。田勇州的行為同時符合詐騙罪，但由于犯罪金額達不到詐騙罪標準，卻達到了破壞計算機信息系統(tǒng)罪和敲詐勒索罪的標準。同時又根據(jù)擇一重罪處罰的原則，按照破壞計算機信息系統(tǒng)罪處理。

五是司法實踐中還存在已經(jīng)獲取的證據(jù)材料只能證明其中某項犯罪，進而只能追訴犯罪嫌疑人破壞計算機信息系統(tǒng)罪的情況。最后一種情況，即按照《刑法》第278 條的規(guī)定，按照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

2.破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪司法定罪狀況

根據(jù)對59 例破壞計算機信息系統(tǒng)案件判決書的分析，典型破壞計算機信息系統(tǒng)案例共計25例，非典型破壞計算機信息系統(tǒng)案例共34 例，其中按照牽連關(guān)系處理的案件15 例，按照想象競合關(guān)系處理的案件13 例，1 例吸收犯案例，另有5 例最終按照其他犯罪定罪處罰。

根據(jù)現(xiàn)階段，破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪定罪狀況如下表所示：

二、破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪認定問題

針對現(xiàn)階段的情況，有學(xué)者提出當前認定計算機信息系統(tǒng)罪的問題在于：第一，司法實踐對于破壞計算機信息系統(tǒng)是否與其他犯罪進行數(shù)罪并罰做法不一。第二，類似行為評價差異較大。第三，適用范圍過度擴大，存在破壞計算機信息系統(tǒng)罪的口袋化趨勢。[2]學(xué)界對破壞計算機信息系統(tǒng)罪實踐中相關(guān)問題已經(jīng)有了初步認識，但仍然缺乏深層次、系統(tǒng)性的剖析。

（一）入罪標準低，刑格重

1.破壞計算機信息系統(tǒng)罪入罪標準低

通過上述案例不難發(fā)現(xiàn)，破壞計算機信息系統(tǒng)罪入罪標準較低。究其原因，主要在兩個方面。一是對計算機信息系統(tǒng)的定義較為廣泛。根據(jù)兩高 《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱兩高 《解釋》）“計算機信息系統(tǒng)”和“計算機系統(tǒng)”是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。隨著智能技術(shù)的發(fā)展，智能電表、智能手表等等都具備了部分計算機功能。因此司法實踐中，“計算機”的概念已經(jīng)遠遠超出其內(nèi)涵。如倪山林破壞計算機信息系統(tǒng)案中，惠普網(wǎng)絡(luò)分析儀也作為計算機信息系統(tǒng)處理。在湖南漢壽縣李華等破壞計算機信息系統(tǒng)案中，李華、楊某某私自決定對所租賃泵車GPS 解鎖的方式來逃避中聯(lián)重科的鎖機，并安排聘請的專門為其負責(zé)管理、調(diào)配設(shè)備的車隊長被告人史某某具體聯(lián)絡(luò)、操作泵車解鎖的具體事項，將這批設(shè)備中的9 臺泵車進行解鎖，造成中聯(lián)重科損失人民幣1236.25 余萬元。法院認定李華等人破壞計算機信息系統(tǒng)罪成立①湖南省漢壽縣人民法院刑事判決書（2015）漢刑初字第85 號。。

二是對破壞計算機信息系統(tǒng)后果界定泛化。根據(jù)兩高《解釋》對后果嚴重的界定主要包括三個方面：計算機數(shù)量，犯罪金額，系統(tǒng)規(guī)模。計算機數(shù)量方面，規(guī)定造成10 臺以上計算機信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的。大數(shù)據(jù)背景下，信息傳播迅速，計算機動輒能夠發(fā)送海量數(shù)據(jù)，造成相應(yīng)計算機功能的損壞，10 臺標準顯得過低。系統(tǒng)規(guī)模方面，對計算機信息系統(tǒng)性質(zhì)不加以區(qū)分。如網(wǎng)上商店，瀏覽量一般較大，很容易能夠達到為1 萬以上用戶提供服務(wù)的標準。如曹某某破壞計算機信息系統(tǒng)案中，篡改商品價格，違法所得共計人民幣15219.2 元②蘇州市姑蘇區(qū)人民法院刑事判決書(2017)蘇0508 刑初22 號。。再如山西省高平市魏某甲破壞計算機信息系統(tǒng)案。魏某甲因私人矛盾，登錄同學(xué)魏某乙賬號，對魏某乙填報的大學(xué)志愿信息中“專業(yè)是否服從調(diào)劑”選項填寫的“是”更改為“否”，致使魏某乙未被山西某大學(xué)護理學(xué)專業(yè)錄取，而被該校其他專業(yè)錄取。法院最終認定魏某甲犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，并免予刑事處罰③山西省高平市人民法院刑事判決書（2016）晉0581 刑初字290 號。。招生考試網(wǎng)服務(wù)人數(shù)應(yīng)該大于5 萬人，那么魏某甲的行為實際應(yīng)該適用兩高 《解釋》“造成為5 萬人以上用戶提供服務(wù)的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計1 小時以上”這一條款，認定為后果特別嚴重，而不能適用五年以下刑期。正常運行解讀方面也存在泛化，如胡某某破壞計算機信息系統(tǒng)案，林某因所修科目不及格無法畢業(yè)，向胡某某支付報酬11800元，由胡某某受侵入某高校教務(wù)系統(tǒng)，篡改成績④汕頭市金平區(qū)人民法院刑事判決書（2016）粵0511 刑初497 號。。胡某某雖對林某成績進行修改，但并不至于造成系統(tǒng)癱瘓，是否正常運行還有待明確。

2.破壞計算機信息系統(tǒng)罪刑格重

計算機發(fā)展之初主要用于國家機關(guān)或事業(yè)單位，此時的計算機信息系統(tǒng)多具有面向社會的公共性，因此破壞計算機信息系統(tǒng)罪屬于擾亂公共秩序和妨害社會管理秩序罪名，其犯罪行為侵害的是公共秩序和社會管理秩序，屬于重罪。當其與詐騙、盜竊等罪名發(fā)生想象競合、牽連、吸收時，由于其是重罪，依照擇一重罪處罰的原則，許多涉及破壞計算機信息系統(tǒng)的行為多被評價為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，導(dǎo)致實踐中存在將犯罪評價為被吸收等罪名反而更恰當?shù)那闆r。

破壞計算機信息系統(tǒng)罪入罪標準低，刑格重的矛盾，造成了破壞計算機信息系統(tǒng)罪口袋化的傾向。同時許多輕微的犯罪行為反而被認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，也造成了罪名認定的混亂。

（二）刑法保護法益適用錯位

如前所述，破壞計算機信息系統(tǒng)罪原本是一種狹義的計算機犯罪，罪名保護的法益是計算機信息系統(tǒng)的正常功能和安全，專門用于制裁對計算機信息系統(tǒng)造成嚴重影響和破壞的犯罪。[3]隨著科技的進步，破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪已經(jīng)不局限于對秩序法益，也包括了財產(chǎn)等法益，甚至是個人的相關(guān)法益。美國1984 年通過的《偽造接入設(shè)備與計算機欺詐及濫用法》（以下簡稱 《計算機欺詐及濫用法》），此時該法僅用來保護聯(lián)邦政府的計算機、國防與外交關(guān)系的信息，以及財政機構(gòu)或信用報告機構(gòu)中的信息。[4]后續(xù)對《計算機欺詐及濫用法》的五次修訂中，逐漸把計算機范圍從“涉及聯(lián)邦利益”的計算機擴展到任何一臺計算機。但美國相關(guān)破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪有較為詳細的對應(yīng)罪名，如：計算機欺詐罪、篡改、毀壞數(shù)據(jù)或者阻止正常使用等等。我國雖對破壞計算機信息系統(tǒng)罪的相關(guān)行為分類作了規(guī)定，卻將程度不同的各類破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪行為籠統(tǒng)認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，并將破壞計算機信息系統(tǒng)罪定性為妨害社會管理秩序的罪名，秩序法益與財產(chǎn)法益等產(chǎn)生混淆，造成了刑法保護法益適用錯位。以山西省高平市魏某甲破壞計算機信息系統(tǒng)案為例。魏某甲因私人矛盾，登錄同學(xué)魏某乙賬號，對魏某乙填報的大學(xué)志愿信息中“專業(yè)是否服從調(diào)劑”選項填寫的“是”更改為“否”，致使魏某乙未被山西某大學(xué)護理學(xué)專業(yè)錄取，而被該校其他專業(yè)錄取。法院最終認定魏某甲犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，并免予刑事處罰①山西省高平市人民法院刑事判決書（2016）晉0581 刑初字290 號。。魏某甲雖然對招生考試網(wǎng)數(shù)據(jù)進行了修改，符合兩高《解釋》，造成為1 萬人以上用戶提供服務(wù)的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計1 小時以上的。但他的行為自始至終只可能對魏某乙一個人造成危害，而不存在危害公共利益的可能。二者的區(qū)別類似于故意傷害和尋釁滋事罪。行為人實施尋釁滋事的行為也可能對不特定對象造成傷害，但卻因為他危害的對象為不特定的人或物，因此不屬于故意傷害。反過來講，當然不能因為故意傷害發(fā)生在大庭廣眾之下便將該行為認定為尋釁滋事。

（三）犯罪刑罰體系存在失衡

由于破壞計算機信息系統(tǒng)罪存在的上述兩類問題，導(dǎo)致了破壞計算機信息系統(tǒng)罪刑法體系失衡，一方面表現(xiàn)在罪名所涵蓋的犯罪行為之間的失衡，另一方面表現(xiàn)為破壞計算機信息系統(tǒng)罪與其他罪名之間的失衡。仍以山西省高平市魏某甲破壞計算機信息系統(tǒng)案為例。招生考試網(wǎng)服務(wù)人數(shù)應(yīng)該大于5 萬人，魏某甲的行為實際應(yīng)該適用兩高 《解釋》“造成為5 萬人以上用戶提供服務(wù)的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計1 小時以上”這一條款，認定為后果特別嚴重，適用刑期為5 年以上。但這明顯是不合理的。此外，兩高《解釋》第四條規(guī)定“后果嚴重”中有造成其他嚴重后果的。值得注意的是，“造成其他嚴重后果” 應(yīng)當與前四項行為后果在危害程度上相當。

刑法系統(tǒng)是一個完備和諧的體系，失衡的另一方面在于整個刑罰體系的失衡。按照《刑法》第285 條規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役。在閆傳彬破壞計算機信息系統(tǒng)案中，閆某非法侵入四川水利職業(yè)技術(shù)學(xué)院、西安航空學(xué)院等大中專院校教務(wù)處系統(tǒng)，為上述院校學(xué)生修改教務(wù)處的考試成績、曠課記錄、處分等內(nèi)容，違法所得48035 元。法院認為閆傳彬犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑五年②四川省崇州市人民法院刑事判決書（2016）川0184 刑初611 號。。本案中其懲罰程度遠甚于非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，明顯存在失衡。

我們認為上述因素，以及實踐中證據(jù)不足、司法機關(guān)主觀因素共同導(dǎo)致了學(xué)者提出的罪名認定混亂、數(shù)罪并罰做法不一、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的口袋化趨勢等問題。

三、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的完善策略

對破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪認定的完善策略應(yīng)從司法實踐、立法完善、社會治理三個方面進行著手。

（一）破壞計算機信息系統(tǒng)罪的司法認定

經(jīng)2017 年10 月10 日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第七十次會議決定，最高檢公布了李丙龍破壞計算機信息系統(tǒng)案等六件指導(dǎo)性案例，涵蓋了司法實踐中計算機信息系統(tǒng)犯罪的典型類型。

根據(jù)這六起案件，可以總結(jié)出破壞計算機信息系統(tǒng)罪的司法認定的若干規(guī)律。

第一，從立法背景來說破壞計算機信息系統(tǒng)罪是侵犯公共管理秩序的犯罪，所侵犯的系統(tǒng)具有社會公共管理的性質(zhì)。換言之，破壞計算機信息系統(tǒng)罪應(yīng)該包含兩層含義，一是犯罪行為破壞了計算機信息系統(tǒng)，二是犯罪行為對計算機信息系統(tǒng)的破壞造成了社會公共秩序的破壞，對不特定對象造成了損害。第二，破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪行為應(yīng)當對系統(tǒng)造成破壞，需要對后果進行把握。第三，判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，應(yīng)當從犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀等四方面進行考察。避免以客觀行為主導(dǎo)犯罪選擇。

1.破壞計算機互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)罪的界限判斷

從上述指導(dǎo)性案例中，第一，根據(jù)我國刑法及司法解釋的規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的行為對象是已經(jīng)存放于計算機互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)并處于運行狀態(tài)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序。如果行為針對的是已經(jīng)脫離計算機互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)，用磁盤、光盤、芯片等備份保存的數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，則不構(gòu)成本罪。第二，本罪的破壞方式是智能破壞，即利用計算機互聯(lián)網(wǎng)知識和技能以刪除、修改、增加、干擾等方式破壞計算機網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，如果行為人通過砸毀、燃燒等方式對計算機互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)進行而物理破壞或者機械破壞的，由于刑法沒有規(guī)定此種破壞方式，故不構(gòu)成此罪，但可以根據(jù)行為人主觀目的、侵犯客體等內(nèi)容，適用破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪和故意毀壞財物罪。[5]第三，破壞計算機信息系統(tǒng)罪需要造成嚴重后果，實踐中一般以遭受破壞的計算機臺數(shù)、違法所得金額或者造成經(jīng)濟損失為判斷標準。

2.破壞計算機互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)罪的罪數(shù)判斷

在司法實踐中往往發(fā)生行為人以計算機互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)為犯罪工具，或者在實施某種犯罪后又以破壞計算機互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)為方法消滅罪證的案件，涉及罪數(shù)的判斷。對此筆者認為，應(yīng)當適用《刑法》第287 條，同時看行為人的破壞計算機信息系統(tǒng)的行為是否造成了嚴重后果。如果行為人同時符合詐騙、盜竊、貪污等犯罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件，則適用手段和目的相牽連的原則，擇一重處。但對于行為人利用計算機信息系統(tǒng)完成犯罪目的后，又破壞計算機互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)，以此掩蓋罪證，造成嚴重后果的，應(yīng)該數(shù)罪并罰。[6]

（二）國外有關(guān)破壞計算機信息系統(tǒng)罪立法經(jīng)驗分析

日本對于破壞計算機信息系統(tǒng)設(shè)立妨害計算機使用罪章。日本刑事立法以不法構(gòu)成要件所保護的法益為準，根據(jù)人身法益、財產(chǎn)法益、社會法益和國家法益四分法劃分，將保護相同或相類似法益的不法構(gòu)成要件，同列在一個罪章之中。于2003 年刑法修正中，刪除1997 年增訂的毀損計算機數(shù)據(jù)罪，增設(shè)妨害計算機使用罪章，作為侵犯個人法益的犯罪。包括非法侵入計算機罪，非法取得或破壞電磁記錄罪，干擾計算機罪，制作計算機犯罪程序罪等四罪。其中，非法侵入計算機罪、非法取得或破壞電磁記錄罪、干擾計算機罪屬于告訴乃論，四項罪名重行為人的犯罪對象若屬于公務(wù)機關(guān)的計算機或其相關(guān)設(shè)備者，則仍屬非告訴乃論之罪。并且對于公務(wù)機關(guān)的計算機或其設(shè)備犯本章罪者，加重處罰。其合理之處在于，區(qū)分了對破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪中的法益，并且給予不同的處理方式，既符合刑罰的謙抑性，又能準確打擊犯罪。

美國有關(guān)計算機犯罪立法包括州一級立法和聯(lián)邦一級立法。在美國各州一般制定專門的計算機犯罪法，包括破壞、故意非法侵入、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、幫助和教唆、妨礙合法正常使用計算機，網(wǎng)上侵犯隱私罪等。在聯(lián)邦一級，《電子通訊隱私法》《聯(lián)邦計算機安全處罰條例》《商業(yè)間諜法》《計算機欺詐與濫用法》等共同囊括了未經(jīng)授權(quán)或超出權(quán)限范圍故意進入計算機系統(tǒng)獲取受政府保護的信息、獲取金融機構(gòu)信息、未經(jīng)授權(quán)故意訪問美國政府機構(gòu)或代理機構(gòu)的非公用計算機、政府專用計算機，或在非專用情況下影響被美國政府所使用的計算機或為其服務(wù)的計算機的運行等7 類犯罪行為，以及輕至1 年以下的監(jiān)禁或罰金，到重至20 年以下監(jiān)禁并處罰金的刑罰體系。并有版權(quán)法、電信隱私法等用于指控涉計算機犯罪。美國關(guān)于計算機犯罪有兩種加重情形：一是政府或其相關(guān)部門的公務(wù)員、操作員、網(wǎng)絡(luò)管理員和系統(tǒng)管理員犯本罪的加重處罰；二是對于破壞政府、軍事或用于公共秩序的計算機系統(tǒng)的犯罪和導(dǎo)致系統(tǒng)破壞，特別是中斷系統(tǒng)功能甚至導(dǎo)致系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)、信息或程序受到損害等結(jié)果危害巨大的犯罪加重處罰。

綜上所述，日本、美國兩國對破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪的立法有兩點值得我們借鑒：第一，美國、日本立法中規(guī)定的構(gòu)成計算機犯罪的行為我國均有相應(yīng)的罪名，分布于擾亂公共秩序罪章節(jié)中。不同之處日本具有清晰的法益劃分，進而形成完整嚴謹?shù)捏w系，而美國則依靠完備詳細的罪名設(shè)立來避免罪名的混亂。第二，日本、美國均通過設(shè)置加重處罰的情節(jié)來平衡罪行的輕重。日本告訴處理的方式，平衡了侵犯個人法益與國家法益兩種破壞計算機信息系統(tǒng)的情況。美國則將破壞政府等計算機信息系統(tǒng)作為加重處罰的情節(jié)，避免了口袋罪的困境。

（三）破壞計算機信息系統(tǒng)罪的立法完善

1.破壞計算機信息系統(tǒng)罪立法完善的三類路徑選擇

對于破壞計算機信息系統(tǒng)罪的立法完善，結(jié)合我國實際，參考國外經(jīng)驗，目前有三種途徑。

第一，限制并明確破壞計算機信息系統(tǒng)罪外延，恢復(fù)其保護秩序法益的狀態(tài)，涉及侵犯財產(chǎn)法益等行為的犯罪以相應(yīng)罪名論處，破壞計算機信息系統(tǒng)作為加重情節(jié)。這樣做的優(yōu)點是可以避免日后破壞計算機信息系統(tǒng)罪名內(nèi)涵越發(fā)擴大，節(jié)約立法資源。但這樣做的缺陷是，有些犯罪行為不能評價為犯罪。

第二，根據(jù)現(xiàn)階段的罪名情況，設(shè)立新的具有針對性的有關(guān)破壞計算機信息系統(tǒng)的罪名。補充關(guān)于計算機犯罪刑法章節(jié)，明確相關(guān)計算機犯罪界限。如德國刑法為填補計算機犯罪所形成的漏洞，增訂保護財產(chǎn)法益的計算機欺詐罪、保護數(shù)據(jù)使用權(quán)的數(shù)據(jù)刺探罪、保護法律交往的安全性和可靠性的偽造數(shù)據(jù)罪、以及保護數(shù)據(jù)與計算機的篡改數(shù)據(jù)罪，計算機破壞罪。日本1987 年刑法典修正案中，增加了計算機犯罪方面內(nèi)容。如其中第234 條規(guī)定了“損害電子計算機等妨害業(yè)務(wù)罪”。

第三，單獨將網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一章，確立新的刑法保護客體。對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法保護在理論上的出發(fā)點無非有三:一是保護私人財產(chǎn)權(quán)；二是保護社會公共利益；三是維護國家利益與安全，而我國則將有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定設(shè)在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”的規(guī)定中，即認為網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的客體為公共秩序。而目前破壞計算機信息系統(tǒng)罪又被用來保護私人財產(chǎn)等法益，因此導(dǎo)致前文所提問題。

2.破壞計算機信息系統(tǒng)罪立法完善的幾點建議

結(jié)合我國實踐中出現(xiàn)的相關(guān)問題和國外立法經(jīng)驗，提出如下幾點建議：

第一，明確劃分犯罪客體?！堵?lián)合國關(guān)于預(yù)防和控制與計算機相關(guān)犯罪指南》將計算機犯罪分為五種類型：（1） 計算機操作欺詐；（2） 計算機偽造；（3）破壞和修正計算機數(shù)據(jù)或程序；（4）授權(quán)訪問計算機系統(tǒng)；（5）非法復(fù)制計算機軟件。美國有學(xué)者將計算機犯罪分為六類：（1）非法進入或使用計算機；（2） 電子傳播隱私；（3） 篡改或損毀資料；（4） 竊取或盜用服務(wù)；（5） 妨礙他人使用計算機；（6）非法持有密碼。由此并結(jié)合我國目前存在的破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪行為不僅有擾亂公共秩序的犯罪，同時也有侵犯公民人身財產(chǎn)安全的犯罪，應(yīng)當對破壞計算機信息系統(tǒng)罪名的犯罪客體進行明確劃分?？梢詤⒖家韵聝煞N做法：一是針對計算機信息系統(tǒng)犯罪單列一罪章，設(shè)立新的刑法保護客體，參考日本做法，對計算機信息系統(tǒng)犯罪諸多類型進行財產(chǎn)性、公共性、國家性的劃分，進而在此基礎(chǔ)上設(shè)置不同的犯罪后果以及刑罰等級。二是若不改變破壞計算機信息系統(tǒng)罪性質(zhì)，仍然將其歸納于擾亂公共秩序犯罪中，則當犯罪行為侵犯的是國家利益、社會公共利益時才能認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。對于侵犯公民利益或者企業(yè)法人利益的行為，將其歸納到刑法相應(yīng)章節(jié)，在相應(yīng)章節(jié)設(shè)立保護相應(yīng)法益的破壞計算機信息系統(tǒng)罪新罪名。需要指出的是，我國存在許多管理公共事務(wù)的企事業(yè)單位，破壞承擔(dān)公共管理職能組織，但并不屬于國家機關(guān)單位的計算機信息系統(tǒng)，鑒于我國現(xiàn)實情況，可以參照破壞國家機關(guān)單位信息系統(tǒng)的標準定罪量刑。

第二，明確計算機信息系統(tǒng)外延。從解釋與實踐中不難看出，計算機信息系統(tǒng)已經(jīng)遠遠超出“計算機”這一名詞的范疇。建議引入“網(wǎng)絡(luò)犯罪”等概念，避免將“計算機”概念過度泛化。若單列一罪章，可列為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，涉及針對計算機、互聯(lián)網(wǎng)、移動通信、自動化設(shè)備犯罪等等。

（四）尋求破壞計算機信息系統(tǒng)行為的多元化治理路徑

刑法是整個法律體系中最為嚴厲的法律，是保護信息網(wǎng)絡(luò)安全的重要手段，保持適度審慎的謙抑是現(xiàn)代刑法追求的價值目標，因此刑法制裁只能是信息網(wǎng)絡(luò)安全保護的最后手段。筆者認為，破壞計算機信息系統(tǒng)，后果未達到嚴重程度，但對個人或團體造成一定損失的，可綜合考量這些案件背后的原因和動機，通過民事訴訟途徑或者治安管理處罰途徑尋求救濟和處理。

如前文提到的篡改高考志愿、破壞租賃汽車社會GPS 信息系統(tǒng)的案件。使用破解技術(shù)解鎖三一重工公司以“按揭分期付款”方式銷售泵車的，由于車輛的所有權(quán)究竟屬于三一重工公司還是購買泵車的客戶存在爭議，“GPS 泵車控制系統(tǒng)”實質(zhì)上是一種債權(quán)擔(dān)保的實現(xiàn)方式，因此三一重工公司發(fā)現(xiàn)客戶解除鎖定的，應(yīng)該首先選擇通過民事訴訟途徑解決。再如，近年來發(fā)生數(shù)起的篡改高考志愿的案例，行為人私自盜用他人密碼登錄填報志愿系統(tǒng)修改志愿，修改的計算機數(shù)據(jù)和造成的后果與破壞計算機信息系統(tǒng)罪并不完全對應(yīng)，采用刑法制裁后最終也判處的刑法也以緩刑居多。實際上，此類基于報復(fù)心態(tài)，鎖定、修改單位或者個人計算機信息系統(tǒng)的情況，完全可以由公安機關(guān)通過治安管理處罰處理，侵害他人教育權(quán)、隱私權(quán)、經(jīng)營權(quán)的也可以通過民事訴訟方式尋求救濟。這也是避免在破壞計算機信息系統(tǒng)罪成為“公共性”“針對性”之后，對不斷涌現(xiàn)的“非公共性”“輕微性”破壞計算機信息系統(tǒng)的行為的處理束手無策的處理辦法，同時也是節(jié)約司法資源的有效途徑。