文/王曉曄

第十三屆全國人大常委會已將反壟斷法修訂列入立法規(guī)劃，國家市場監(jiān)管總局當前正就這部法律的修訂在社會上征求意見。本文與學術界同仁商榷反壟斷法修訂中的一些具體問題。

提高競爭政策在反壟斷法的地位

反壟斷法是一部倡導公平和自由競爭的法律。隨著近年來國家明確提出競爭政策是基本經(jīng)濟政策，反壟斷法修訂一個重要任務應當是提高競爭政策在這部法律中的地位。

（一）關于產(chǎn)業(yè)政策的幾個條款。反壟斷法有多個條款涉及產(chǎn)業(yè)政策，特別是第4條中“加強和完善宏觀調(diào)控”的規(guī)定，第5條鼓勵“擴大經(jīng)營規(guī)?！钡囊?guī)定，第7條關于“國有經(jīng)濟”的規(guī)定。筆者認為，第5條和第7條出于以下理由應當被刪除：第一，迄今的反壟斷執(zhí)法中，它們沒有適用過；第二，因為與反壟斷立法宗旨不協(xié)調(diào)，它們將來也難以適用；第三，它們不利于推行競爭政策，也不利于公平競爭審查；第四，必要情況下，大國有企業(yè)的并購可適用《反壟斷法》關于“社會公共利益”的規(guī)定，這不僅合情合理，而且可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法“競爭中立”的原則?！斗磯艛喾ā返?條作為制定這部法律的基本原則，應當予以保留。但是，因為反壟斷法不是宏觀調(diào)控法，這個條款中“完善宏觀調(diào)控”的規(guī)定應修改為“堅持競爭政策的基礎性地位”，由此提高競爭政策在反壟斷執(zhí)法的地位，避免和減少產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策在反壟斷執(zhí)法中的沖突。

（二）引進公平競爭審查制度。2016年以來，我國逐步開始實施公平競爭審查制度。公平競爭審查的目的是避免和減少政府部門出臺違反公平競爭原則的規(guī)章制度，因此與《反壟斷法》禁止行政壟斷的規(guī)定一樣，也是把政府裝進制度的籠子里。公平競爭審查在理論上的一個重大意義是，它明確了競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策之間的關系，即競爭政策居基礎性地位，產(chǎn)業(yè)政策應接受公平競爭審查。根據(jù)這個制度，除非出于國家經(jīng)濟安全、整體經(jīng)濟和社會公共利益的考慮，市場上開展經(jīng)營活動的企業(yè)無論國有企業(yè)還是民營企業(yè)，無論中國企業(yè)還是外國企業(yè)，它們應當公平參與市場競爭，平等地得到法律保護。公平競爭審查與《反壟斷法》反對行政壟斷規(guī)定的不同之處是，后者是對行政性限制競爭的事后審查，前者則是事先防范，即把這種行為遏制在萌芽狀態(tài)。因此，引入公平競爭審查是對反壟斷法的重大發(fā)展。

（三）增加“自由競爭”保護?！斗磯艛喾ā返?條作為立法宗旨提出了“保護市場公平競爭”。這句話沒有錯，但是不全面。反壟斷和反不正當競爭的理念有差別，后者主要是反對經(jīng)營者通過不正當手段攫取他人的競爭優(yōu)勢，違反市場交易的誠實信用原則和商業(yè)道德；反壟斷則是維護市場的競爭性，禁止經(jīng)營者之間的共謀行為，控制企業(yè)間并購活動，禁止濫用市場勢力，其最終目的是保護消費者在市場上有選擇的權利。因此，反壟斷法的價值理念主要是保護自由競爭。也許一提“自由競爭”，就有人想到資本主義的意識形態(tài)。其實，法治國家的“自由”是“秩序”，因為任何自由都得以不得損害他人的自由為前提。經(jīng)濟上的自由秩序主要是人們追求自由競爭的權利，因此才需要反對限制競爭，需要制定反壟斷法。因此，如果我國《反壟斷法》不提保護“自由競爭”，就在競爭法理論上存在問題。退一步說，如果《反壟斷法》不保護自由競爭，而只是保護公平競爭，那有什么必要出于同一目的制定一個與《反不正當競爭法》有差異的法律制度？

解決迫切需要解決的問題

修訂《反壟斷法》，人們會討論是需要大修、中修，還是小修。但是，不管多大規(guī)模，《反壟斷法》的修訂應采取謹慎的態(tài)度，可以不修的就不要修，需要修改的應當是執(zhí)法中迫切需要解決的問題。

（一）集中申報標準應考慮數(shù)字經(jīng)濟。隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，實踐中一個明顯問題是經(jīng)營者集中的申報標準。例如在2016年滴滴并購Uber一案，據(jù)說這個并購導致滴滴在我國網(wǎng)約車市場的份額達到90%，即并購后的滴滴易于產(chǎn)生提價動機。但在另一方面，作為網(wǎng)約車平臺，滴滴和Uber的營業(yè)額可能沒有達到經(jīng)營者集中申報的標準，甚至因為“燒錢大戰(zhàn)”，并購雙方均未獲利。我國反壟斷執(zhí)法機關目前對互聯(lián)網(wǎng)市場的并購活動可能采取謹慎包容的態(tài)度。但是，考慮到這些并購對我國數(shù)字市場競爭的潛在影響不可小覷，修改經(jīng)營者集中的申報標準應成為《反壟斷法》修訂的一個迫切任務。

（二）市場支配地位認定考慮互聯(lián)網(wǎng)特殊性。我國是互聯(lián)網(wǎng)大國，也是互聯(lián)網(wǎng)強國。考慮到互聯(lián)網(wǎng)平臺有強大的間接網(wǎng)絡效應，考慮到越來越多的企業(yè)和消費者購買產(chǎn)品或者服務依賴平臺中介，我國反壟斷執(zhí)法應密切關注互聯(lián)網(wǎng)市場濫用市場勢力的問題。特別在電子商務，考慮到平臺中介的數(shù)量非常有限，考慮到平臺中介明顯存在網(wǎng)絡外部效應和規(guī)模經(jīng)濟，平臺經(jīng)營者強制性的“二選一”會構成嚴重的限制競爭。國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》指出了“認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位”的各種因素，這是對《反壟斷法》的重要補充和發(fā)展。結合我國實踐，識別互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場勢力還應考慮在用戶存在多歸屬需求的情況下，采取強制性手段妨礙他們多歸屬的情況。

（三）協(xié)調(diào)行政和法院審理RPM的思路。反壟斷行政執(zhí)法機關依據(jù)《反壟斷法》第14條禁止過多起涉及縱向限價的RPM行為。但在上海一中院和上海高院審理的北京銳邦訴強生案，盡管法院認定原、被告之間的協(xié)議限定了原告轉(zhuǎn)售商品的最低價格，法院仍要求原告提供該協(xié)議“具排除限制競爭效果”的證據(jù)。深圳中院和廣東高院在格力空調(diào)一案一致認為家用空調(diào)市場的競爭比較充分，被告“限制最低轉(zhuǎn)售價格”不屬《反壟斷法》第14條禁止的壟斷協(xié)議。這說明，反壟斷行政執(zhí)法和法院審理RPM的思路不一致。法院系統(tǒng)對RPM適用“合理原則”源于2012年《最高院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》。這里的問題是，最高人民法院有權通過司法解釋對《反壟斷法》禁止縱向限價協(xié)議的規(guī)定作出原則性改動嗎？我國傳統(tǒng)上不是判例法國家，法官沒有造法功能，即法院和行政執(zhí)法都應當依照法律審理案件。在當前行政執(zhí)法和司法針對RPM的審理存在重大不一致的情況下，無論修訂《反壟斷法》，還是最高法院修改其2012年發(fā)布的反壟斷民事訴訟司法解釋，這個問題都應當?shù)玫浇鉀Q，以提高法律穩(wěn)定性，提高當事人對其行為后果的可預期性。

（四）完善承諾制度。2011年調(diào)查的中國電信中國聯(lián)通一案中，執(zhí)法機關依據(jù)《反壟斷法》第45條的規(guī)定，接受了被調(diào)查企業(yè)的承諾。接受承諾的后果是，執(zhí)法機關不得對案件作出“違法”認定，也不得對涉案企業(yè)進行制裁?？梢韵胍?，在企業(yè)存在違法行為的情況下，它們渴望以“承諾”的方式結案，因此法律上應當有一個防止過度接受承諾的機制。這即是說，盡管執(zhí)法機關接受承諾方面有自由裁量權，但在作出決定時應當受到約束，也即是應當應衡量幾個方面的利益。特別是，應當衡量通過接受承諾節(jié)約執(zhí)法資源的好處是否大于作出違法決定產(chǎn)生的好處，例如伸張正義、譴責違法行為、體現(xiàn)反壟斷法威懾力、要求違法者返還不當?shù)美⒅撇眠`法行為、推進民事?lián)p害賠償?shù)?。因此，以承諾結案的方式不應當適用于市場競爭損害程度嚴重的案件，如歐盟理事會第1/2003號條例指出的，“接受承諾的決定不適宜委員會打算處以罰款的案件”。另一方面，執(zhí)法機關還應考慮接受的承諾能否切實解決被調(diào)查企業(yè)的反競爭問題，例如，接受承諾應考慮比例原則，即一方面，被調(diào)查企業(yè)的承諾不應超過其應承諾的程度；另一方面，承諾不能不到位，即達不到解決反競爭問題的效果。

（五）嚴格法律責任。《反壟斷法》在法律責任方面有很多值得完善之處。例如，根據(jù)第46條和第47條，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，可處上一年度銷售額1%以上和10%以下的罰款。其實，執(zhí)法機關已經(jīng)在很多案件體會到最低罰款為上一年度銷售額1%的規(guī)定束縛了它的自由裁量權。第46條和第47條的行政處罰除責令停止違法行為和處以行政罰款外，還有沒收違法所得的規(guī)定?？紤]到該法第50條規(guī)定了“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，考慮到反壟斷民事?lián)p害賠償請求的優(yōu)先權，行政執(zhí)法機關沒收違法所得的規(guī)定無論在理論上還是實踐中都存在問題。此外，《反壟斷法》第48條規(guī)定，對違法實施的經(jīng)營者集中可處50萬元以下的罰款?？紤]到違法的經(jīng)營者集中難以通過“拆分”方式予以救濟，50萬元以下的罰款顯得違法成本太低，不具備足夠大的法律威懾力。

（六）刪除豁免出口卡特爾?！斗磯艛喾ā返?5條規(guī)定，“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的”壟斷協(xié)議，可以不適用該法第13條和第14條的禁止性規(guī)定。這說明，我國反壟斷法豁免出口卡特爾。《反壟斷法》豁免出口卡特爾是基于一個事實，即出口企業(yè)在外國經(jīng)常遭遇不公平的反傾銷訴訟，從而有必要協(xié)調(diào)出口價格，以避免因相互間的價格戰(zhàn)導致出口產(chǎn)品的價格過低。然而，不管何種理由，一個法律制度如果一方面豁免出口卡特爾，另一方面禁止進口卡特爾，這本身存在法律沖突。一個不爭的事實是，在其他國家的反壟斷法與我國反壟斷法一樣具有域外效力的情況下，豁免出口卡特爾的規(guī)定對我國出口企業(yè)沒有實質(zhì)性的幫助。我國生產(chǎn)和出口維生素的4家制藥企業(yè)2005年在美國遭遇了反托拉斯訴訟，被美國法院開出了金額1.62億美元的罰單用于損害賠償。不僅如此，《反壟斷法》豁免出口卡特爾的規(guī)定還可能誤導出口企業(yè)，讓它們以為經(jīng)本國反壟斷法豁免的卡特爾在外國也是合法的。因此，《反壟斷法》應廢除豁免出口卡特爾的規(guī)定。

（七）修改涉及知識產(chǎn)權的規(guī)定?！斗磯艛喾ā返?5條規(guī)定，“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法”。然而，我國法院關于華為訴IDC案的判決以及國家發(fā)改委對高通公司的處罰決定表明，專利權人不違反專利法的行為不能保證得到《反壟斷法》的豁免。以美國IDC在中國華為公司未支付許可費而使用其專利的情況下到美國法院申請禁令為例，這種行為不違反專利法，但根據(jù)《反壟斷法》則可能構成濫用市場支配地位。因此，《反壟斷法》第55條最好予以刪除。德國《反對限制競爭法》原來也有類似規(guī)定，但經(jīng)2005年修訂后擯棄了上述規(guī)定，且修訂后的法律沒有提及知識產(chǎn)權這一概念。

不急于引入尚未普遍認可的規(guī)定

學術界針對現(xiàn)行《反壟斷法》提出了很多修訂方案。雖然說任何一個建議都有其合理性，但是一些爭議較大、實踐中尚未得到檢驗的，或者很少有案例甚至完全沒有案例的規(guī)定最好先不放入，因為這不僅會增加立法成本，而且可能給執(zhí)法機關帶來很多不必要的麻煩。

（一）相對優(yōu)勢地位。有學者建議把日本、德國的反壟斷法中關于相對優(yōu)勢地位的規(guī)定引入我國反壟斷法。筆者認為，這個規(guī)定不是不合理，但是存在隱患。一方面，相對優(yōu)勢地位在市場交易中普遍存在，例如大型超市與其供貨商、生產(chǎn)商與其零售商、汽車生產(chǎn)商與其零配件生產(chǎn)商、快餐店特許權人與被許可人等，可以說幾乎所有的合同協(xié)議都存在一方更多依賴另一方的問題。另一方面，“濫用優(yōu)勢地位”本身也存在很多不確定因素。例如，什么樣的合同當事人擁有“優(yōu)勢地位”？什么樣的合同條款可被視為“濫用”？對于不確定性較大的案件，如果政府干預過度，執(zhí)法效果可能會受到社會質(zhì)疑。如果因為“相對優(yōu)勢地位”比較容易認定，這種規(guī)定便于保護市場交易中處弱勢地位的經(jīng)營者，但是對執(zhí)法機關來說，專門針對弱方當事人的保護可能有很多難處：第一，這會導致大量合同糾紛進入政府部門，因此需要政府投入相當多的執(zhí)法資源；第二，縱向協(xié)議當事人之間的利益和風險往往是相互的，有時候解釋“濫用行為”的成本比較高；第三，政府的有限資源應投入與消費者和社會公共利益相關的案件，因此應當盡量減少屬合同糾紛的情況。

（二）算法共謀。隨著算法和人工智能成為社會熱門話題，有學者建議把禁止算法共謀規(guī)定在反壟斷法。人們可能有的想法是，如果兩個經(jīng)營者獨自運用算法或人工智能設定其產(chǎn)品價格，他們之間沒有共謀價格的意圖，但是通過算法的協(xié)調(diào)或者人工智能的深度學習，其結果是這兩個經(jīng)營者之間實現(xiàn)了價格共謀。但是，這種觀點在學術界和實務界存在很大爭議。德國著名反壟斷經(jīng)濟學家Schwalbe指出，根據(jù)經(jīng)濟學和計算機科學文獻，算法之間的協(xié)調(diào)或者合謀相當困難。因此，算法共謀主要是學者的想象，而不是現(xiàn)實中存在的重要問題。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會前執(zhí)行主席Ohlhausen也發(fā)表過類似觀點，即應當警惕把人的因素視為人工智能或者機器的因素。這即是說，即便在使用算法或者人工智能的情況下，《反壟斷法》仍然應當關注經(jīng)營者之間的共謀行為。

（三）刑事制裁。有學者提出《反壟斷法》引入刑事制裁的兩個主要理由：一是其他國家的反壟斷法有刑事制裁規(guī)定，例如美國《謝爾曼法》第1條和第2條規(guī)定了刑事責任；二是刑事制裁對違法者有更大的威懾力。這里需考慮的問題是，第一，絕大多數(shù)反壟斷法沒有規(guī)定刑事制裁，尤其是沒有關于企業(yè)責任人員刑事監(jiān)禁的規(guī)定。例如，歐盟第1/2003號條例規(guī)定，委員會依條例作出的罰款決定不具刑法性質(zhì)。第二，即便有的反壟斷法引入了刑事監(jiān)禁，但是除了美國，真正處以刑事監(jiān)禁的案例少而又少。第三，反壟斷刑事案件的調(diào)查、起訴和企業(yè)高管的刑事監(jiān)禁也都需要執(zhí)法成本，而我國反壟斷執(zhí)法資源非常有限。第四，引入反壟斷刑事責任應以反壟斷行政處罰和民事責任沒有效力或者效力不足為條件，但我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中形形色色的限制競爭不是因為反壟斷法律責任不夠嚴厲，很多情況下是因為執(zhí)法大環(huán)境難以做到積極執(zhí)法、公正執(zhí)法、公開執(zhí)法和有效執(zhí)法。如果反壟斷執(zhí)法不能對各種限制競爭構成實實在在的威懾力，增加刑事監(jiān)禁的規(guī)定也不會在很大程度提高反壟斷執(zhí)法效力。

結束語

隨著十多年的反壟斷執(zhí)法，《反壟斷法》的修訂被提到了議事日程。修訂反壟斷法還有必要考慮的一個問題是，完善法律制度固然很重要，但是強化反壟斷法治尚需要相關的條件。從宏觀角度看，國家應進一步深化經(jīng)濟體制改革，理順政府和企業(yè)、政府和市場的關系；從微觀角度看，反壟斷法作為反對壟斷和保護競爭的法律制度，應當有權威、有地位、對違法行為有威懾力，這從而需要國家在執(zhí)法機關的人力、財力和組織建設諸方面予以大力支持。徒法不足以自行。一部法律再好，如果沒有一個有效和有權威的執(zhí)法機關，法律就可能徒有其名。因此，除了修訂和完善《反壟斷法》的文本，我們更需要推進競爭政策在資源配置中的基礎性地位，提高反壟斷執(zhí)法的獨立性和權威性，做強反壟斷執(zhí)法機構。