摘 ? ? ?要：行政舉報獎勵制度是鼓勵公眾參與社會治理的重要措施。職業(yè)舉報行為的出現(xiàn)造成了行政執(zhí)法資源的嚴重浪費，未能實現(xiàn)制度的設(shè)計初衷，這是由職業(yè)舉報人的運作模式、各方制度認知的差異、法律依據(jù)的“過責(zé)不適應(yīng)”以及規(guī)定中“酬大于勞”等因素失范導(dǎo)致的。學(xué)理上應(yīng)明確行政舉報獎勵制度中行政機關(guān)和舉報人之間形成“懸賞合同”關(guān)系，以使行政舉報獎勵制度切實發(fā)揮作用。

關(guān) ?鍵 ?詞：行政舉報獎勵制度;職業(yè)舉報人;法律制度

中圖分類號：D922.1 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2020）09-0098-12

收稿日期：2020-05-14

作者簡介：徐濤（1985—），男，江蘇建湖人，上海行政學(xué)院公共管理教研部講師，法學(xué)博士，研究方向為行政法與行政訴訟法學(xué)。

基金項目：本文系國家社科青年基金課題“我國網(wǎng)購市場交易制度變遷及實踐邏輯”的階段性成果，項目編號：15CSH042。

一、問題的提出

行政機關(guān)為實現(xiàn)行政法規(guī)內(nèi)容，達成特定行政上之目的，向特定行政客體進行的調(diào)查、檢查或資料收集等各項行政措施，被稱之為行政調(diào)查行為。[1]然而，由于行政調(diào)查乃是公權(quán)力之實力行使，會對公眾的日常生活造成不必要的干擾，行政執(zhí)法機關(guān)在例行檢查之外需要有相當(dāng)之理由才可以針對個體展開專門的調(diào)查。同時，由于人員和經(jīng)費的限制，行政執(zhí)法機關(guān)客觀上亦無法實現(xiàn)對行政管理對象進行不間斷監(jiān)控。因此，行政機關(guān)通過舉報制度發(fā)動一般群眾檢舉揭發(fā)違法行為，以彌補其在行政違法行為發(fā)現(xiàn)、調(diào)查上之不足。從實際成效來看，行政舉報制度已經(jīng)成為行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為的重要途徑。如2015年5月份國家各級網(wǎng)信辦共接到174.8萬次網(wǎng)絡(luò)舉報，其中有效舉報141.9萬件，共處置122.8萬件，有效遏制了網(wǎng)絡(luò)違法事件。[2]

現(xiàn)實中，行政機關(guān)收到的各類行政舉報數(shù)量龐大，但真?zhèn)尾灰唬枰馁M大量的成本甄別信息。尤其是職業(yè)舉報人以營利為目的將舉報行為產(chǎn)業(yè)化運作，不僅加重了行政機關(guān)的負擔(dān)，還出現(xiàn)了借用“向行政執(zhí)法機關(guān)舉報”為名勒索被投訴舉報人的現(xiàn)象。如深圳市2016年涉及職業(yè)舉報人的案件最終銷案率接近50%，甚至有監(jiān)管所銷案率將近90%，執(zhí)法部門成為了職業(yè)舉報人敲詐勒索商家的工具，造成大量行政資源的浪費。[3]據(jù)統(tǒng)計，2015年至2016年上半年，深圳市法院受理市場監(jiān)管類一審行政案件1375件，其中涉及職業(yè)投訴人的舉報投訴類案件達1187件，僅葉某一人便提起行政訴訟280件。[4]鑒于職業(yè)舉報人的動機主要是為了獲取舉報獎勵，部分行政機關(guān)試圖通過相關(guān)措施限制職業(yè)舉報行為，如深圳市市場稽查局正在與相關(guān)部門探討研究如何按照現(xiàn)行法律法規(guī)出臺對策對職業(yè)舉報人進行規(guī)范，對獎勵數(shù)量進行限制。假設(shè)一個人每月有100次舉報，只獎勵其中的前5例或前10例，以此來抑制職業(yè)舉報人的獲利。[5]國家市場監(jiān)督管理總局也從舉報人的行為動機出發(fā)進行限定?！妒袌霰O(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第15條第3項規(guī)定：“不是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，或者不能證明與被投訴人之間存在消費者權(quán)益爭議的”投訴舉報，市場監(jiān)管部門不予受理。但僅僅限制職業(yè)舉報人獲獎是否具有合法性與正當(dāng)性還需作進一步的考量。從行為人動機上去限制也容易被行為人所規(guī)避①。因此，本文以職業(yè)舉報人作為社會關(guān)注問題的原因探析為切入點，厘清行政舉報獎勵制度的法律屬性和法律關(guān)系，在此基礎(chǔ)上對現(xiàn)有的制度設(shè)計提出改進方案，以充分發(fā)揮行政舉報獎勵制度的積極功效。

二、職業(yè)舉報問題的成因

法律系統(tǒng)是在社會系統(tǒng)內(nèi)運作的，它通過遵循法律規(guī)則，而不是遵循其他規(guī)則或者任何規(guī)則化，使自己與社會內(nèi)部的環(huán)境劃清界限，也實現(xiàn)了法律系統(tǒng)的自我生成。[6]然而，規(guī)范之可能的內(nèi)容與行為事實之可能內(nèi)容并無二致：規(guī)范之內(nèi)容涉及自然事實，尤其是人之行為。[7]在理解和分析某一社會現(xiàn)象時，必須區(qū)分出法規(guī)范層面上的因素和社會事實層面上的因素。因而，職業(yè)舉報人、職業(yè)打假人之所以成為一個比較有爭議的社會群體，不僅具有社會事實層面的因素，也有法律規(guī)范層面的因素。

（一）社會事實層面的因素

⒈職業(yè)舉報人專業(yè)化、規(guī)?；\作，產(chǎn)生了牟利空間。行政執(zhí)法人員執(zhí)法有程序和頻次的限制，面對的是大量各種不同類型的行政違法行為，同時還要處理執(zhí)法以外的行政事項。在這些因素的作用下，行政執(zhí)法人員很難將所有的違法行為涉及到的法律問題研究透徹，影響了執(zhí)法效率。如上海的區(qū)市場監(jiān)督管理局同時承擔(dān)工商、食藥監(jiān)、質(zhì)量監(jiān)督與物價等四個部門的執(zhí)法工作，無疑加大了執(zhí)法人員的工作難度和強度。而職業(yè)舉報人往往是集中時間和精力選擇某一類或者某幾類違法行為舉報，以專業(yè)化、規(guī)?；倪\作方式進一步降低了發(fā)現(xiàn)行政違法行為的單位成本，極大地提升了獲利空間。2009年10月到2010年7月，某職業(yè)舉報人一有時間就巡查中山市各個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，借助于各種細節(jié)尋找疑似存在“三合一”火災(zāi)隱患的企業(yè)，共舉報四五十家，被核實二十余家，獲得獎勵13萬元。[8]又如在食品藥品執(zhí)法領(lǐng)域，行政機關(guān)執(zhí)法人員反映職業(yè)舉報人一般具備相當(dāng)純熟的法律知識，熟稔行政、司法程序，并且善于利用法律規(guī)則，形成了規(guī)范化的打假舉報模式。行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)這些舉報人善于利用法律規(guī)定缺失、模糊、相沖突的內(nèi)容，充分利用各種法律途徑，以獲得相應(yīng)的利益。[9]

⒉行政機關(guān)和職業(yè)舉報人關(guān)于舉報獲利的認知不一。職業(yè)舉報人認為自己是在合法的框架內(nèi)獲取相應(yīng)的利益，其行為對于相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的行政執(zhí)法是有促進作用的，某種程度上維護了社會秩序。他們認為自己承擔(dān)的是社會監(jiān)督員的角色，與行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)是有共同目的的。[10]然而，行政機關(guān)希望限制職業(yè)舉報人的舉報行為，不僅是由于職業(yè)舉報人會給行政機關(guān)造成資源浪費、增加不作為被訴風(fēng)險等問題，更主要的是其主觀上認為舉報應(yīng)當(dāng)是具有公益性質(zhì)的行為，不應(yīng)當(dāng)成為牟利的工具。如《濟南市食品安全舉報獎勵實施辦法（試行）》第9條第3項中規(guī)定對“有償開展打假活動的打假代理機構(gòu)及委托打假者的舉報”不予以獎勵。最高人民法院在《關(guān)于引導(dǎo)和規(guī)范職業(yè)打假人的建議提出如下答復(fù)意見》（法辦函[2017]181號）也表示了類似的態(tài)度：“從目前消費維權(quán)司法實踐中，知假買假行為有形成商業(yè)化的趨勢，出現(xiàn)了越來越多的職業(yè)打假人、打假公司（集團），其動機并非為了凈化市場，而是利用懲罰性賠償為自身牟利或借機對商家進行敲詐勒索。更有甚者針對某產(chǎn)品已經(jīng)勝訴并獲得賠償，又購買該產(chǎn)品以圖再次獲利。上述行為嚴重違背誠信原則，無視司法權(quán)威，浪費司法資源，我們不支持這種以惡懲惡，飲鴆止渴的治理模式?！?/p>

（二）法律規(guī)范層面的因素

⒈行政舉報所依據(jù)的法律對于行政違法行為的規(guī)定“過責(zé)不適應(yīng)”?！缎姓幜P法》第4條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”。然而，通過對職業(yè)舉報現(xiàn)象的觀察，部分職業(yè)舉報行為的產(chǎn)生是源于所依據(jù)的法律規(guī)定本身不合理。有學(xué)者認為，我國“超前立法、普遍違法、選擇性執(zhí)法”的執(zhí)法大環(huán)境是滋生職業(yè)舉報人、職業(yè)打假人的環(huán)境。[11]如《廣告法》第9條規(guī)定，廣告中不能使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語，其第57條還規(guī)定一經(jīng)查處罰款20萬元起步。在這種情況下，就有人專門到市場上尋找含有“最好”“最高級”“最佳”“最權(quán)威”“最舒適”等字樣的廣告，以威脅舉報為由敲詐商家、死纏爛打。[12]根據(jù)相關(guān)報道，在2016年“杭州最好的炒貨店鋪”處罰案中，舉報人即曾經(jīng)以相對人食品包裝上“杭州最好的炒貨店鋪”的標語違反《廣告法》相關(guān)規(guī)定為由勒索當(dāng)事人1000元，遭當(dāng)事人拒絕之后，遂向市場監(jiān)管部門舉報。行政機關(guān)遂做出了“責(zé)令停止發(fā)布使用絕對化用語的廣告，并處罰款人民幣20萬元”的行政處罰決定。[13]在本案中，被舉報人就面臨著被職業(yè)舉報人勒索1000元和被行政機關(guān)處罰20萬元的二難選擇?？梢钥闯觯姓`法行為的社會危害性和法律責(zé)任之間的不匹配給舉報人造成了可以運作、牟利的空間。

⒉行政舉報獎勵制度本身存在著“酬大于勞”的漏洞。截至2017年12月15日，筆者通過北大法寶以“舉報獎勵”為關(guān)鍵詞檢索，獲得行政機關(guān)專門制定的舉報獎勵規(guī)定386件。通過對這些規(guī)定的梳理，我國目前的行政舉報獎勵制度在規(guī)范層面上呈現(xiàn)出以下特征：一是行政舉報獎勵的主要目的在于鼓勵公眾參與行政違法犯罪行為的治理。如《大連市食品安全舉報獎勵辦法》第1條界定制度設(shè)計的目的是“為嚴厲打擊危害食品安全的違法犯罪行為，及時發(fā)現(xiàn)、控制和消除食品安全隱患，鼓勵社會公眾對食品安全違法犯罪行為進行舉報，營造全社會共同參與食品安全監(jiān)管的良好氛圍”。二是相應(yīng)的法律規(guī)范整體層級不高，但涉及領(lǐng)域廣?，F(xiàn)有規(guī)定涉及到行政機關(guān)管理的各個領(lǐng)域，如食品安全、安全生產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)保護等。但立法的層級主要集中于其他規(guī)范性文件這一層級，少部分規(guī)定是規(guī)章。三是各地舉報獎勵的標準多樣化。如在判斷給予舉報獎勵的基準上，有根據(jù)行政違法行為的類別確定①，也有根據(jù)行政違法行為社會危害性確定②。在獎勵數(shù)額的確定上，分為定額制③、浮動制④、比例制⑤多種類型。部分規(guī)定還要求確定舉報數(shù)額時需要考量舉報信息的質(zhì)量⑥、舉報人身份⑦、獎勵的上限⑧等因素?？梢钥闯?，各行政機關(guān)在制定舉報獎勵制度時主要考慮到本部門行政執(zhí)法的需要和本部門工作領(lǐng)域內(nèi)執(zhí)法行為的特色。

在調(diào)研中，行政執(zhí)法人員反映職業(yè)舉報人通過對舉報規(guī)范的研究，選擇最有利的獎勵規(guī)則，將舉報行為主要集中在舉報行政違法信息獲取難度不大、違法行為的社會危害性小，但相應(yīng)獎勵額度較高的行政違法行為⑨。如食品標簽上的錯誤是行政舉報人關(guān)注比較多的違法行為。食品生產(chǎn)商在產(chǎn)品生產(chǎn)過程中對標簽制作的疏忽給舉報人造成了可趁之機。多數(shù)情況下，存在標簽錯誤的食品并不存在食品安全問題，其危害性要低于食品安全問題，但相應(yīng)的獎勵制度中并沒有考慮到這一點。在李某明訴北京市懷柔區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局⑩和李某明訴江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)工商行政管理局⑾系列案件中，舉報人李某明認為瑪氏食品（中國）有限公司生產(chǎn)的“德芙原粒杏仁巧克力分享裝”產(chǎn)品標簽中，錯誤地將產(chǎn)品原料中的扁桃仁（巴旦木）冒充“杏仁”，不符合規(guī)定。行政機關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)扁桃仁（巴旦木）又稱生整杏仁、巴旦杏或美國大杏仁，標注為“杏仁”，不會對消費者造成誤導(dǎo)，并不構(gòu)成標注錯誤，也不會對當(dāng)事人造成誤導(dǎo)。法院對此予以認可。本案中，生產(chǎn)商的標注雖不構(gòu)成錯誤，但應(yīng)當(dāng)是有瑕疵。該舉報人在北京和江蘇的舉報行為正是利用了舉報獎勵規(guī)范的缺陷?！侗本┦惺称匪幤愤`法行為舉報獎勵辦法》和《江蘇省食品安全舉報獎勵辦法》判定給予舉報人獎勵，是依據(jù)舉報人舉報信息的質(zhì)量，按照違法產(chǎn)品貨值的固定比例予以獎勵，對違法行為的社會危害性考慮不足。在這種制度設(shè)計下，職業(yè)舉報人勢必會選擇舉報違法事實較為容易發(fā)現(xiàn)、涉案貨值較大的產(chǎn)品，是理性的選擇。然而，這類違法行為一般社會危害性不大，卻因為職業(yè)舉報人的舉報，牽扯了大量的行政執(zhí)法資源，造成了社會整體效益的低下。

從對社會事實層面上的因素探析可以發(fā)現(xiàn)，職業(yè)舉報人注意自身行為的合法性，并沒有從形式上與法律抵觸。規(guī)范的法律有效性的意思是：一方面是行為的合法律性，另一方面是規(guī)則本身的合法性。[14]在行為的合法律性得到保證的情況下，規(guī)范本身就成為了所要考慮的主要對象。由此，對行政舉報獎勵制度及其相關(guān)的法律規(guī)范本身的重新審視和規(guī)范重構(gòu)應(yīng)當(dāng)成為抑制職業(yè)舉報人濫用權(quán)利，發(fā)揮其積極作用的主要方向。

三、行政舉報獎勵制度的應(yīng)然狀態(tài)

從規(guī)范的分析可以看出，行政機關(guān)認為設(shè)置舉報獎勵制度是為了有助于行政執(zhí)法和社會管理，凸顯其公益性，而職業(yè)舉報人則認為其獲利行為是規(guī)則所允許的合法所得。雙方觀點上的差異主要還是對行政舉報獎勵制度認識上的差異。因此，要破解職業(yè)舉報行為的難題，需要首先厘清行政舉報獎勵制度的應(yīng)然狀態(tài)，包括法律屬性和相關(guān)法律關(guān)系。

（一）行政舉報獎勵制度的應(yīng)然屬性

行政舉報獎勵從字面上來看應(yīng)當(dāng)屬于行政獎勵。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的總結(jié)，我國在理論上對于行政舉報獎勵有“行政合同說”“行政承諾說”以及“行政獎勵說”三種觀點：[15]行政合同說認為行政舉報獎勵同時具有行政性和合同性，雙方關(guān)系平等、自愿，適用要約和承諾的規(guī)則，因而舉報獎勵制度實質(zhì)上是向社會公眾發(fā)布的懸賞合同。[16]行政承諾說認為舉報獎勵制度是行政機關(guān)單方行為，不存在合意和行政機關(guān)的特權(quán)，而且多是非法定的獎勵，因而不屬于行政合同和行政獎勵，應(yīng)當(dāng)是基于信賴利益學(xué)說而成立的行政承諾。[17]行政獎勵說認為舉報獎勵制度從目的上來講與行政獎勵一致，在于鼓勵先進，同時屬于政府單方行為，行政相對人從事的是民事行為，故而可以歸納到行政獎勵行為中。[18]此外，有學(xué)者在行政獎勵說的基礎(chǔ)上進一步認為對舉報實施獎勵的行為屬于應(yīng)申請的行政行為（具體行政行為）。[19]對行政舉報獎勵制度上述三種觀點是從不同角度對該制度的描述：行政獎勵說基于制度設(shè)置的目的角度來論述;行政承諾說是從信賴保護原則對行政機關(guān)進行的約束;行政合同說則是從雙方的法律關(guān)系角度來進行描述。筆者認為，行政舉報獎勵制度屬于行政合同，而且屬于合同類型中的懸賞合同。這是因為：第一，行政獎勵說和行政承諾說都具有片面性。行政獎勵說只是突出了該制度的設(shè)置目的，對于制度的特征無法體現(xiàn)。行政承諾說僅僅強調(diào)了該制度中行政機關(guān)一方，忽視了舉報人一方。行政舉報獎勵制度歸屬于給付行政，涉及到行政機關(guān)、舉報人、被舉報人等多方關(guān)系，用行政法律關(guān)系來展開分析較為明晰，[20]而行政合同說正是這一視角的展示。第二，在此法律關(guān)系形成過程中，以維護公共秩序為目的，融入了大量的私法因素。[21]通過前文的整理，行政舉報獎勵制度適用于行政管理領(lǐng)域，與公共秩序的維護密切相關(guān)。根據(jù)英美合同法上的近因原則，行政舉報獎勵制度中形成的法律關(guān)系顯然應(yīng)當(dāng)屬于行政法領(lǐng)域。[22]同時，公民具有選擇自由，不負有強制履行義務(wù)，雙方地位平等。行政機關(guān)自我設(shè)定義務(wù)，如無公民的配合，也不必履行。只要相對人選擇不實施相關(guān)行為，此行為產(chǎn)生的公定力、執(zhí)行力便無法及至相對人。這些特征用行政合同的視角來看，較為容易理解。第三，以懸賞廣告為代表的合同行為在民法領(lǐng)域已經(jīng)有了較為成熟的司法實踐。在民事行為中，與舉報獎勵類似的行為是懸賞廣告。在一些國家的立法和審判中，懸賞廣告被視為合同的要約行為。[23]在我國司法實踐中，自2001年1月1日起試行的《民事案件案由規(guī)定（試行）》將懸賞廣告糾紛列入合同糾紛的第三種類型，這明顯標志著在我國司法實務(wù)界，懸賞廣告為契約行為已為共識。[24]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）第3條對懸賞案件審理適用的規(guī)則作了專門的規(guī)定。民法領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)司法實踐可以為行政舉報獎勵制度的完善提供思路。

（二）行政舉報獎勵法律關(guān)系的應(yīng)有內(nèi)容

舉報人和行政機關(guān)在行政舉報獎勵過程中形成了合同關(guān)系。對比民法中的懸賞廣告行為，行政舉報獎勵法律關(guān)系中雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)包括以下內(nèi)容：

⒈行政機關(guān)向社會公眾公布行政舉報獎勵的制度規(guī)定。在民事行為中，作為懸賞廣告，廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括采取廣告形式、聲明給予報酬、指明需要完成的行為、須對不特定多數(shù)人發(fā)出等四個方面內(nèi)容。[25]相應(yīng)的，行政機關(guān)在行政舉報獎勵中向社會公眾公布關(guān)于行政舉報獎勵的制度規(guī)定，具體內(nèi)容包括舉報獎勵的事項、獎勵額度的計算標準、支付舉報獎勵的條件等。

⒉行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)審查舉報材料，開展行政調(diào)查行為。行政機關(guān)根據(jù)行政相對人提供的舉報材料，結(jié)合自身掌握的信息和執(zhí)法經(jīng)驗，決定是否展開行政執(zhí)法調(diào)查行為。此處，應(yīng)當(dāng)明確舉報對于違法行為最終的查實僅僅起到輔助作用，絕非有決定性的影響。[26]這是因為案件事實調(diào)查屬于高權(quán)性任務(wù)，只能有限地委托給私人，行政機關(guān)可以使用私人專家，但是不能將調(diào)查活動委托給行政協(xié)助人，除非有法律的明確授權(quán)。[27]同時，一般的社會公眾對于違法行為的認識有限，且沒有法定的證據(jù)收集權(quán)。舉報人員的舉報內(nèi)容不能直接作為最終定案的證據(jù)，行政機關(guān)必須通過自己的調(diào)查，將舉報人提供的證據(jù)轉(zhuǎn)化為自己的調(diào)查結(jié)果，審查屬實才可以作為行政機關(guān)處理的依據(jù)。[28]在“釣魚執(zhí)法”事件中，從行政辦案流程來講，行政執(zhí)法機關(guān)簡單地將舉報信息作為最終定案的依據(jù)，才導(dǎo)致了處罰決定的違法。在“張某不服上海市閔行區(qū)城市交通行政執(zhí)法大隊交通行政處罰案”中①，被告在庭審中也承認：“原作出的行政處罰決定因采信了以利誘的不正當(dāng)確證方式取得的證據(jù)，導(dǎo)致認定事實錯誤，原先向法院提供的相關(guān)證據(jù)已不具合法性，亦無其它證明原告非法營運的合法有效證據(jù)，故不能認定原告有非法營運的事實?！?/p>

⒊行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)查結(jié)果支付當(dāng)事人獎勵。行政機關(guān)要根據(jù)調(diào)查結(jié)果判斷舉報信息對于行政執(zhí)法的貢獻，依據(jù)之前公布制度規(guī)定給付行政獎勵，這是履行合同承諾義務(wù)的體現(xiàn)。在郭某明訴廣東省深圳市社會保險基金管理局不予行政獎勵案中，法院認為行政機關(guān)制定和發(fā)布的有關(guān)行政違規(guī)、違法行為舉報獎勵辦法既屬于規(guī)范性文件，又屬于政府的公開承諾，有關(guān)行政機關(guān)在執(zhí)法過程中應(yīng)嚴格遵守，在公民、法人和其他組織的舉報行為符合上述辦法規(guī)定時，應(yīng)遵循誠信原則予以承諾的行政獎勵。[29]

⒋舉報人應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政機關(guān)的要求提供通過合法途徑獲取的違法行為信息。除了提交能夠證明違法行為存在的材料之外，舉報人應(yīng)當(dāng)確保相應(yīng)的舉報材料獲取是合法獲得的。民事訴訟中，最高人民法院《適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第106條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！毕鄳?yīng)的，在行政審判過程中，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條第1款規(guī)定了法院審查證據(jù)應(yīng)從證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性展開。其第58條對證據(jù)的合法性做了反向解釋：“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！庇纱丝梢?，通過違法行為獲取的證據(jù)材料不僅不能為行政機關(guān)作出行政決定時所用，而且不能作為舉報人主張獲得獎勵權(quán)利的依據(jù)。《行政訴訟法》第12條第1款第6項規(guī)定：“申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的?！迸e報人用違法手段獲得的信息向行政機關(guān)舉報，其所期待的獎勵并非其合法權(quán)益，也就無法予以支持。

四、完善行政舉報獎勵制度規(guī)范的具體措施

在經(jīng)濟學(xué)上，當(dāng)一個人從事一種影響旁觀者福利，而對這種影響既不付報酬又得不到報仇時，就產(chǎn)生了外部性。[30]這種外部性有正外部性和負外部性之分。行政舉報獎勵制度如果運行良好，能夠促使行政機關(guān)與公眾有效合作遏制行政違法行為，維護公共利益，即正外部性;如果運行不良，行政機關(guān)與公眾之間未能形成有效的合作，易導(dǎo)致行政資源浪費，產(chǎn)生敲詐勒索等現(xiàn)象，即負外部性。制度的設(shè)計初衷即是要遏制制度可能出現(xiàn)的負外部性，產(chǎn)生正外部性。為實現(xiàn)這一目的，基于上文對行政舉報獎勵制度應(yīng)然狀態(tài)的分析，該制度在規(guī)范層面上應(yīng)當(dāng)采取下列調(diào)整措施。

（一）對行政舉報獎勵制度進行集中規(guī)范

從上文對現(xiàn)行行政舉報獎勵規(guī)范性文件的梳理可以發(fā)現(xiàn)，目前我國現(xiàn)行規(guī)范整體呈現(xiàn)出制定層級低、分布領(lǐng)域廣、制度規(guī)范性不足等特點。針對這一現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)對行政舉報獎勵制度予以集中規(guī)范。

從規(guī)范需求來看，行政舉報獎勵制度需要統(tǒng)一的規(guī)范。絕大多數(shù)法律行為兼具法律創(chuàng)制與法律適用之雙重性質(zhì)，就上位規(guī)范而言屬適用者，對下位規(guī)范系創(chuàng)制。[31]包括舉報獎勵制度在內(nèi)的行政舉報制度目前缺乏一個總的規(guī)定和要求。由于缺乏一個總的規(guī)范，行政舉報獎勵制度對于實踐中出現(xiàn)的問題無法予以回應(yīng)。各行政機關(guān)沒有上位法的規(guī)范指引，只能結(jié)合自己的行政管理實踐和經(jīng)驗進行探索。所以，現(xiàn)行規(guī)范中對于獎勵發(fā)放的判斷基準、設(shè)定方式以及其他因素等方面的標準都不相同，不利于法制統(tǒng)一局面的形成。從規(guī)范時機來看，時機已經(jīng)相對成熟。立法時機的準確把握必須既避免脫離社會實際的切實可能而過度超前，更要防止無視社會現(xiàn)實的迫切需求而嚴重滯后。[32]雖然目前的行政舉報獎勵制度的規(guī)范層級比較低、數(shù)量比較大，各地的做法也有所差異，但總的來說，實踐中已經(jīng)積累了比較多的經(jīng)驗，相關(guān)做法可以進行一定程度上的類型化處理，對行政舉報獎勵制度進行集中規(guī)范已成為可能。從學(xué)理上來看，行政舉報獎勵制度涉及公民基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)予以立法上的重點關(guān)注。一切國家行為，無論公法或私法行為，均不分軒輊，一律受基本權(quán)利約束。[33]雖然行政舉報獎勵制度中行政機關(guān)與舉報人之間形成了一種類似于合同關(guān)系的法律關(guān)系，但行政機關(guān)的行為仍然應(yīng)當(dāng)受到基本權(quán)利限制，不能主張私法上的意思自治。[34]公民舉報行為的法理依據(jù)在于我國《憲法》第41條中賦予公民的檢舉監(jiān)督權(quán)。[35]該項權(quán)利屬于公民的基本權(quán)利，體現(xiàn)了人民對于國家事務(wù)的積極參與，彰顯了人民對于國家事務(wù)管理的“主動身份”，體現(xiàn)了人民當(dāng)家作主的社會主義民主原則，充分凸顯了社會主義憲法的特色。[36]憲法對監(jiān)督權(quán)的保護強度強于其他公民基本權(quán)利。借鑒德國法的理論，公民基本權(quán)利不僅是公民對抗國家的防御權(quán)，而且也體現(xiàn)了客觀法的價值秩序。[37]可見，對于公民基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)是立法機關(guān)通過立法程序進行限制，才能充分體現(xiàn)其民主正當(dāng)性。[38]因此，目前行政舉報獎勵制度的規(guī)范狀況與其相應(yīng)的權(quán)利保護要求不相符合。

鑒于上述理由，行政舉報獎勵制度應(yīng)當(dāng)在一個較高的法律位階上予以集中規(guī)范。有學(xué)者曾經(jīng)提議制定《中華人民共和國舉報法》，將行政執(zhí)法、刑事執(zhí)法、國家機關(guān)工作人員工作監(jiān)督等領(lǐng)域內(nèi)的舉報行為都包含進去。[39]筆者認為，雖然這些領(lǐng)域內(nèi)行為結(jié)構(gòu)相似，但舉報制度所承擔(dān)的任務(wù)并不完全相同，在制度的具體設(shè)計上也會呈現(xiàn)出較大的差別。將這些不同領(lǐng)域內(nèi)的舉報行為合并規(guī)范難度較大，且容易造成針對性不強，立法效果不明顯。在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，由于舉報本身只是行政機關(guān)從發(fā)現(xiàn)違法行為到作出最終決定整個過程中的一個環(huán)節(jié)，因此，對于該制度的響應(yīng)還是應(yīng)落在有關(guān)行政程序的立法上，可以在未來的《行政程序法》中予以規(guī)范。

（二）行政舉報獎勵數(shù)額合理化

正如價格是市場經(jīng)濟中配置稀缺資源的機制一樣，[40]行政舉報獎勵的確定是行政舉報獎勵制度中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。舉報獎勵的合理化是避免制度負外部性，產(chǎn)生正外部性的關(guān)鍵。

⒈行政舉報獎勵的確定應(yīng)以被舉報違法行為的社會危害性為依據(jù)，同時參考舉報信息對行政執(zhí)法調(diào)查的貢獻。有學(xué)者認為，在行政處罰中，大部分行政違法行為要么可歸入“危險”的危害結(jié)果類型，要么便是處在“可能的危害結(jié)果”階段，但無論如何，危害結(jié)果都是此類行為的必備要件。[41]也就是說，之所以對相關(guān)行為給予處罰，根本原因在于相關(guān)行為對于社會秩序具有危害性。因此，目前確定行政舉報獎勵的違法行為類型和違法行為后果兩類依據(jù)，從根本上來講，就是行政違法行為的社會危害性。大量類似舉報“標簽錯誤”的舉報行為成為問題，都與現(xiàn)行制度下確定的獎勵額度明顯偏高，行政資源沒有有效利用有關(guān)。行政舉報獎勵制度根據(jù)各行政管理領(lǐng)域的差別，無論是以行為類型還是以行為后果為基準，究其根本還是要以相關(guān)違法行為的社會危害性為最終的基準，使得獎勵額度與之相稱。同時，鑒于大多數(shù)舉報人并非專門的行政執(zhí)法人員，其提供的信息線索良莠不齊，對于行政執(zhí)法的幫助也有差別。行政舉報獎勵制度對此也應(yīng)當(dāng)予以考慮，將舉報信息的質(zhì)量與最終獎勵額度掛鉤，對舉報材料提出一定要求，也有利于抑制和排除輕率、缺乏根據(jù)的舉報行為。

⒉行政舉報獎勵制度應(yīng)當(dāng)承認舉報人具有獲利的動機。首先需要明確的是，部分職業(yè)舉報人在實際生活中基于公益心舉報的畢竟屬于少數(shù)。在舉報過程中，大部分都懷有各種各樣的動機。西方經(jīng)濟分析法學(xué)派的代表人物波斯納認為，法律程序像市場過程一樣，它的施行主要有賴于經(jīng)濟私利所驅(qū)動的自私個人，而不是利他主義者或者政府官員。[42]因而，與市場一樣，法律（尤其是普通法）也用等同于機會成本①的代價引導(dǎo)人們促成效率最大化。[43]行政舉報制度要充分發(fā)揮功效，就必須正視舉報人在舉報過程中的私利動機。但從法律的調(diào)整方式來講，法律并不直接對人的意思或者意志進行調(diào)整。人的意志或意思只有外化為行為并對身外之世界（對象）產(chǎn)生影響，它才能成為法律調(diào)整（指引、評價、約束或保護）的對象。[44]馬克思在《評普魯士最近的書報檢查令》中指出：對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是法律在處置我時所應(yīng)依據(jù)的唯一的東西，因為我的行為就是我為之要求生存權(quán)利、要求現(xiàn)實權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配。[45]因此，舉報人是否有牟利的動機，不應(yīng)當(dāng)成為行政機關(guān)拒絕給付行政獎勵的理由。

⒊行政舉報獎勵的最終額度應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)和舉報人成本效益之間獲得一個平衡。在民事的懸賞合同中，如果對懸賞人而言，懸賞標的物價值超過懸賞額，對邀賞人而言，懸賞標的的價值不超過懸賞額，那么從經(jīng)濟效益上來講，合同的履行不僅實現(xiàn)了雙方的利益優(yōu)化，而且促進了社會整體效益的提升。[46]同樣，行政舉報獎勵制度必須使得雙方對“違法信息提供”和“獎勵額度給付”這一交換行為達成共識才能夠順利運作。期望的交換是價值最大化的，這一假設(shè)只有在雙方實際同意交換條款的前提下才成立。[47]對于行政機關(guān)而言，其主要目的是通過行政舉報制度減少發(fā)現(xiàn)違法行為的成本，緩解有限的執(zhí)法能力與繁重的執(zhí)法任務(wù)之間的壓力。行政機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)行政舉報獎勵制度不能減少執(zhí)法成本，甚至因為冗余信息過多，增加了行政成本，會傾向于限制甚至不用行政舉報獎勵制度。對于一般的舉報人而言，其主要目的在于通過舉報能夠獲得報酬，起到激勵和補償?shù)碾p重作用。[48]也就是說，這些報酬足以支付舉報人調(diào)查取證的成本費用，同時還能有一部分激勵，促使其克服顧慮（如擔(dān)心被打擊報復(fù)、社會關(guān)系的破壞、內(nèi)部舉報人日后從業(yè)機會的損失等）。舉報人如果發(fā)現(xiàn)舉報獎勵額度不高，機會成本過高，甚至不足以彌補其費用，會選擇放棄舉報從事其他活動。行政舉報獎勵額即是雙方目的的平衡產(chǎn)物。至于職業(yè)舉報人能夠通過自己的“鉆研”，降低發(fā)現(xiàn)違法行為的成本，提高自己的獲利空間，只要在法律允許的范圍內(nèi)都是可取的。這些舉報人獲取信息的手段有的亦可為行政執(zhí)法機關(guān)所借鑒。如前文中曾提到的中山一位舉報人通過廠房內(nèi)有無晾曬衣物、晾曬衣物的多少來判斷是否存在“三合一”的行為。[49]這種通過相關(guān)細節(jié)發(fā)現(xiàn)違法行為的方法即可為消防部門所采納吸收。

（三）相關(guān)法律制度的整合

法律中的諸多法條間并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整，法秩序并非法條的總合，毋寧是由許多規(guī)整所構(gòu)成”。[50]行政舉報獎勵制度的規(guī)范也需要對相關(guān)制度進行整合。

⒈調(diào)整行政舉報獎勵制度所依據(jù)的法律制度。前文提及，有學(xué)者認為，我國“超前立法、普遍違法、選擇性執(zhí)法”的執(zhí)法現(xiàn)狀是滋生職業(yè)舉報人、職業(yè)打假人的環(huán)境。[51]行政舉報及其獎勵制度涉及的是行政違法行為，而對行政違法行為的判斷，還需要具體領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)行政法的規(guī)范。因此，要消除行政舉報及其獎勵制度的失范，對相關(guān)法規(guī)范的重新審視必不可少。如實務(wù)中的食品標簽標注違法被舉報的問題，相應(yīng)的法律規(guī)范需要予以細化，明確不同程度的標簽標注違法行為承擔(dān)不同的行政責(zé)任。

⒉充分運用現(xiàn)有規(guī)定遏制職業(yè)舉報人權(quán)利濫用。這其中主要包括兩大類行為：一類為舉報數(shù)量大，但舉報質(zhì)量不高的行為;另一類為敲詐勒索被舉報人的行為。對于第一類行為，行政機關(guān)可以借鑒個人社會信用的管理和使用辦法，對舉報人進行信用評估。給予舉報數(shù)量大、質(zhì)量低的舉報人較低的信用評價，降低其舉報信息采信的可能，從而倒逼舉報人努力提高舉報的質(zhì)量。對于第二類行為，可以利用《治安管理處罰法》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定予以抑制。敲詐勒索是“以非法占有為目的，以威脅或者要挾的辦法，強索公私財物的行為”。[52]對于敲詐勒索行為，《治安管理處罰法》第49條和《刑法》第274條分別規(guī)定了行政處罰和刑罰。如果職業(yè)舉報人行為屬敲詐勒索，有權(quán)的國家機關(guān)可以根據(jù)上述規(guī)定對其進行處理，遏制其利用行政執(zhí)法牟取私利的行為。

⒊保護舉報人的其他合法權(quán)益。行政舉報獎勵制度不僅要保護舉報人因舉報而獲益的權(quán)利，還需要注意保護舉報人的其他權(quán)益。這主要涉及到：⑴舉報人的個人信息權(quán)?！缎谭ā返?53條規(guī)定了侵犯公民個人信息罪，其第2款規(guī)定“違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的”屬于從重情節(jié)。在行政舉報之時，行政機關(guān)往往要求舉報人提供相應(yīng)的聯(lián)系方式，甚至要求提供詳細的個人信息，如《廣東省東莞市獎勵舉報違法排放工業(yè)廢水行為暫行辦法》第6條要求舉報人應(yīng)當(dāng)如實提供本人的真實姓名、身份證號碼等。這主要是為了行政機關(guān)在后續(xù)的調(diào)查證實過程中便于跟舉報人聯(lián)系，并不意味著這些信息可以透露給被舉報人。行政機關(guān)在舉報獎勵制度中尤其要注意保護舉報人的個人信息。一旦信息泄露，當(dāng)事人極有可能遭遇打擊報復(fù)。⑵舉報人的批評建議權(quán)?！渡轿魇“踩a(chǎn)隱患和事故舉報獎勵制度》第10條第2款將誤告的情形排除在責(zé)任追究之外。這是因為在現(xiàn)實中，受制于專業(yè)知識缺乏、取證方式有限，普通的舉報人在舉報過程中不可避免出現(xiàn)“誤報”的情形。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)將這類誤報行為與故意捏造事實舉報的行為區(qū)分開，打消公民的顧慮，以充分保護公民批評建議權(quán)的行使。

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出推進依法治國要“發(fā)揮人民團體和社會組織在法治社會建設(shè)中的積極作用。建立健全社會組織參與社會事務(wù)、維護公共利益、救助困難群眾、幫教特殊人群、預(yù)防違法犯罪的機制和制度化渠道”?！胺ㄖ紊鐣枪仓紊鐣枪铝⒌淖灾紊鐣?，“公民參與有助于加強國家力量，國家制度可建立一個促進公民參與的環(huán)境”。[53]從社會治理層面來看，社會治理體系現(xiàn)代化就是要解決社會開放狀態(tài)下如何通過立法確定合作的法定平臺與技術(shù)，并確保公權(quán)與私權(quán)重疊時的社會治理信息和懲罰成本的合理分擔(dān)問題。[54]行政舉報獎勵制度作為行政機關(guān)和社會公眾的紐帶機制，對于維護社會秩序起著重要的作用，也是實現(xiàn)社會共治的重要實踐。理論和實務(wù)都需要對這一制度的現(xiàn)狀作進一步的總結(jié)和分析，對現(xiàn)行制度進行調(diào)整，充分發(fā)揮該制度潛能，最終有助于實現(xiàn)國務(wù)院在《關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》（國發(fā)[2015]55號）所說的“政府監(jiān)管、企業(yè)自治、行業(yè)自律、社會監(jiān)督”社會共治新格局。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）

Abstract：The reward system of administrative report is an important measure to encourage the public to participate in social governance.The emergence of professional reporting has caused a serious waste of administrative law enforcement resources and failed to realize the original intention of the system design.This is caused by the operational mode of professional whistleblowers，the cognitive differences of various systems，the “over responsibility and maladjustment” of legal basis， and the “pay more than work” in the regulations.In theory，we should make clear the relationship between the administrative organ and the informant in the reward system of administrative report，so as to make the reward system of administrative report work effectively.

Key words：administrative report reward;professional whistleblower;standard reconstruction