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一、問題的提出

單位犯罪是我國刑法規(guī)定的區(qū)別于自然人犯罪的一種特殊犯罪形態(tài)，是人類社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋等規(guī)范性文件的規(guī)定，成立單位故意犯罪，需要具備三個(gè)要件，即通說的單位名義、單位意志、單位獲益。司法實(shí)踐中也通常主張上述三個(gè)要件互為整體、缺一不可。〔1〕參見南英主編：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第377頁。不過，也有論者主張，違法所得歸單位所有并非單位犯罪的核心特征。參見陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第575頁。我國刑法及相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件對(duì)單位犯罪的司法認(rèn)定作出了較為全面的規(guī)定，但是在獲利性單位犯罪認(rèn)定的司法實(shí)踐中，相較于單位名義和單位意志，如何正確認(rèn)定“單位獲益”的規(guī)范指引尚不充分。最典型的問題有兩個(gè)：一是如何認(rèn)定“單位獲益”，這其中既包含著犯罪收益的認(rèn)識(shí)問題，又包含著單位人格否認(rèn)等實(shí)踐判斷問題；二是單位獲益如無法被查清，是否以存疑證據(jù)解釋，應(yīng)以有利于被告人為由，對(duì)全案以單位犯罪認(rèn)定。這其中既包含著何種情況下才能認(rèn)為是單位獲益無法查清的證據(jù)判斷，又包含著如何看待“存疑有利于被告人”原則。

毋庸諱言，是否將犯罪認(rèn)定為單位犯罪不僅影響到單位的刑事責(zé)任，更會(huì)影響到同一案件中自然人的刑事責(zé)任，尤其是對(duì)于單位犯罪和個(gè)人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有差異的案件。即使是定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有對(duì)單位和自然人做出區(qū)分的案件,考慮到單位犯罪責(zé)任的分散性等特點(diǎn),對(duì)其中個(gè)人的量刑也相對(duì)較輕?！?〕最高人民法院(2016)最高法刑申329號(hào)駁回申訴通知書較為清晰的呈現(xiàn)了這一差異，該通知書指出：“經(jīng)本院認(rèn)真審查，張某海合同詐騙案與趙某等合同詐騙案不同，前者是以個(gè)人犯罪追究的刑事責(zé)任，后者是以單位犯罪追究的刑事責(zé)任，而單位犯罪采用的是雙罰制，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。兩個(gè)案件量刑存在差異是符合法律規(guī)定的，不存在同案不同判的情況。因此，你的此節(jié)申訴理由不能成立。”所以，在司法實(shí)踐中，行為人也常常以構(gòu)成單位犯罪而非自然人犯罪為由為自己尋求更輕的處罰。因此，如何準(zhǔn)確認(rèn)定單位犯罪具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。

在現(xiàn)代漢語中，“獲益”是指獲得、享受好處。從字面解釋，單位獲益是指犯罪單位享受了以單位名義實(shí)施的犯罪行為為本單位謀取的好處。從法律規(guī)定和司法實(shí)踐上來看，單位獲取的好處包括兩個(gè)方面：一方面，在非獲利性單位犯罪中，單位獲益包含損失減少、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁、必要支出減少、獲得某種方便條件等其他隱形的物質(zhì)或非物質(zhì)收益；另一方面，在獲利性單位犯罪中，單位獲益是指犯罪單位從以單位名義實(shí)施的犯罪行為中獲得的贓物或贓款?！?〕李桂紅：《單位犯罪中單位行為與單位意志的認(rèn)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期。司法實(shí)踐中，非獲利性單位犯罪，因犯罪行為在實(shí)行行為終了之時(shí)，單位獲益已然固定，后續(xù)不會(huì)出現(xiàn)收益流轉(zhuǎn)，因而容易判斷，本文不再就此問題展開討論。我國單位犯罪中規(guī)定的大部分是經(jīng)濟(jì)犯罪，經(jīng)濟(jì)犯罪中獲利性單位犯罪較為常見，司法實(shí)踐認(rèn)定也較為復(fù)雜，本文將對(duì)獲利性單位犯罪“單位獲益”的司法認(rèn)定進(jìn)行分析。

二、犯罪收益及其歸屬的司法判斷

“單位獲益”即單位獲取犯罪收益，是實(shí)踐中區(qū)別自然人犯罪和單位犯罪的難點(diǎn)所在。確認(rèn)何為“犯罪收益”，進(jìn)而對(duì)“犯罪收益歸屬”的判斷，是獲利性單位犯罪“單位獲益”司法認(rèn)定的基本前提。

（一）犯罪收益的認(rèn)定

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的加速發(fā)展以及流通手段和經(jīng)濟(jì)利益形態(tài)的增加，犯罪收益的邊界日益模糊，成本、利潤、再投資、孳息、復(fù)利等混雜難分。因此，不論是在立法上還是在理論上，對(duì)于“犯罪收益”也往往使用“違法所得”“非法獲利”“銷售牟利”等多種表述。有鑒于此，筆者主張，司法實(shí)踐中判斷犯罪收益，應(yīng)當(dāng)是指與犯罪行為直接關(guān)聯(lián)的直接收益。

1.“直接關(guān)聯(lián)”

所謂“直接關(guān)聯(lián)”，是指犯罪行為實(shí)行過程中以及終了時(shí)，與該犯罪行為有直接關(guān)系的經(jīng)濟(jì)利益。此后，該經(jīng)濟(jì)利益發(fā)生流轉(zhuǎn)變動(dòng)而產(chǎn)生的增減情況，則不在考慮范圍內(nèi)。其理由是，獲利性犯罪中基本以經(jīng)濟(jì)利益作為犯罪收益的表現(xiàn)形式，在犯罪終了時(shí)，該經(jīng)濟(jì)利益的歸屬及其數(shù)額，都已固定。由于流通永無止盡，增減隨時(shí)發(fā)生，如果將判斷的視野拓展到流通領(lǐng)域，必然會(huì)發(fā)生對(duì)犯罪收益進(jìn)行錯(cuò)誤判斷，甚至是無法判斷的情況。例如，行為人通過合同詐騙獲取了經(jīng)濟(jì)收益，隨后將該筆收益繼續(xù)用于和被騙對(duì)象的其他正常經(jīng)濟(jì)往來。在此往來中，被騙對(duì)象也獲得了相應(yīng)收益。如果以流通領(lǐng)域作為研判犯罪收益的對(duì)象，則會(huì)得出應(yīng)當(dāng)將被騙對(duì)象在后續(xù)正常經(jīng)濟(jì)往來中所獲的收益從行為人的犯罪收益中扣除或犯罪收益無法確定的錯(cuò)誤結(jié)論，顯然有悖于犯罪既遂和罪責(zé)刑相一致的基本原則。

2.“直接收益”

所謂“直接收益”，包括兩個(gè)層次：第一個(gè)層次是指犯罪收益不包括行為人為犯罪獲益所支出的對(duì)價(jià)成本，即不能將犯罪所支出的成本或相關(guān)對(duì)價(jià)從犯罪收益中抵扣。例如，在某虛開增值稅專用發(fā)票案中，行為人為掩蓋犯罪事實(shí)而平賬，抬高了一些真實(shí)發(fā)生的業(yè)務(wù)往來的應(yīng)稅金額，從而“多繳”了一部分稅款。在認(rèn)定犯罪收益時(shí)，該部分“多繳”的稅款不宜扣除，因?yàn)橐坏┛鄢?，則混淆了犯罪成本和犯罪收益的界限，也混淆了犯罪行為實(shí)行終了時(shí)的既遂和被查獲時(shí)行為人的收益狀態(tài)之間的關(guān)系。最高人民法院刑事審判第二庭也認(rèn)為，犯罪行為既遂后在流通領(lǐng)域變現(xiàn)違法所得而支出的相應(yīng)成本不應(yīng)扣除?！?〕參見南英主編：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第262頁。對(duì)于實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的犯罪收益流經(jīng)兩個(gè)不同行為的情形，更應(yīng)嚴(yán)格予以區(qū)分。例如，在走私普通貨物犯罪既遂后，行為人為出售走私貨物而繳納增值稅，此種情形在2002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署發(fā)布的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條中規(guī)定：“走私犯罪嫌疑人為出售走私貨物而開具增值稅專用發(fā)票并繳納增值稅，是其走私行為既遂后在流通領(lǐng)域獲違法所得的一種手段，屬于非法開具增值稅專用發(fā)票。對(duì)走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實(shí)際繳納走私貨物增值稅的，在核定走私貨物偷逃應(yīng)繳稅額時(shí)，不應(yīng)當(dāng)將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應(yīng)繳稅額中扣除?！?/p>

第二個(gè)層次是指犯罪收益不以犯罪行為實(shí)際產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，通俗地說，不能以行為人獲得的“純利”來判斷。比較典型的情況發(fā)生在以貿(mào)易或銷售為犯罪行為載體的案件中。有觀點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)“銷售牟利”構(gòu)成的犯罪，如果行為人是賠本、虧損的買賣，則不能認(rèn)定為犯罪，最高人民法院刑事審判第二庭就此同樣持否定態(tài)度，認(rèn)為“利”不能僅僅局限于客觀上增值的利益、利潤，還應(yīng)當(dāng)包括其他各種利益，故《刑法》第154條等規(guī)定中的“銷售牟利”是指行為人主觀上為了牟取非法利益而擅自銷售，實(shí)際獲利與否或者獲利多少并不影響其定罪?！?〕同上注，南英書，第278頁。例如，在何某某等走私普通貨物案〔6〕參見上海市高級(jí)人民法院（2017）滬刑終79號(hào)刑事判決書。中，曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過走私普通貨物最后銷售的收益情況來判斷單位獲益。此觀點(diǎn)首先混淆了走私犯罪收益和走私貨物變現(xiàn)之間的差異。與走私犯罪行為“直接關(guān)聯(lián)”的收益性結(jié)果是偷逃的稅款，即以既遂為考察節(jié)點(diǎn)，在何某某走私犯罪行為實(shí)行行為終了時(shí)，偷逃稅款的結(jié)果已然發(fā)生，并不要求該結(jié)果在流通領(lǐng)域中變現(xiàn)。其次，該觀點(diǎn)還混淆了“直接收益”，即按此觀點(diǎn)分析，如果該案走私貨物中的冷凍水產(chǎn)品發(fā)生變質(zhì)或由于市場變化而虧損，則本案就沒有犯罪收益，這在我國現(xiàn)行刑法上顯然不能成立。

（二）犯罪收益的歸屬的認(rèn)定

在界定犯罪收益之后，應(yīng)當(dāng)將判斷進(jìn)一步延伸至犯罪收益最終是否歸屬于單位的問題，這是實(shí)踐中判斷單位獲益更為重要，也更為復(fù)雜的問題。我國實(shí)行銀行賬戶實(shí)名制，原則上賬戶名義人即是賬戶資金權(quán)利人，但是否就能以資金流經(jīng)的賬戶名義徑直判斷犯罪收益的歸屬？筆者認(rèn)為這顯然是草率的。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)充分注意的是，由于民營企業(yè)，特別是家族企業(yè)和一人公司因?yàn)榻?jīng)營管理上的理念、習(xí)慣或出于經(jīng)營便利等考慮，單位名義賬戶和個(gè)人名義賬戶的使用情況是錯(cuò)綜復(fù)雜的，大體來說包括四種情形：單位名義賬戶純粹用于單位支出、個(gè)人名義賬戶純粹用于單位支出、單位名義賬戶用于單位和個(gè)人混同支出、個(gè)人名義賬戶用于單位和個(gè)人混同支出。因此，不能僅看賬戶的名義，而應(yīng)當(dāng)著重于分析該賬戶的實(shí)際支配和使用情況，通過綜合否定單位人格的基本原則，準(zhǔn)確判斷犯罪收益的歸屬。

毫無疑問，在單位名義賬戶用于單位支出時(shí)，如果犯罪收益流入該賬戶，則當(dāng)然屬于單位獲益。在個(gè)人名義賬戶純粹用于單位支出的情形，則存在一定爭議。一種意見認(rèn)為，該情形系個(gè)人財(cái)產(chǎn)和單位財(cái)產(chǎn)的混同，應(yīng)當(dāng)適用法人人格否認(rèn)，不能認(rèn)定為單位獲益；另一種意見認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)判斷的角度來說，該賬戶雖然名義上屬于個(gè)人，但實(shí)際在單位的掌控之中，又完全用于單位的支出，屬于實(shí)質(zhì)上的單位賬戶，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于單位獲益。筆者贊同第二種意見。刑事案件中對(duì)于單位犯罪的要件判斷屬于實(shí)質(zhì)性判斷，如果個(gè)人賬戶完全處于單位掌握下，又純粹用于單位支出的，實(shí)質(zhì)上并未發(fā)生股東或其他個(gè)人與單位之間的正常往來，仍然保證了單位財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和正常經(jīng)營秩序，因此，從該賬戶流入的犯罪收益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位獲益。

就前述兩種混同的情形，實(shí)踐中較少分歧，一般適用單位人格否認(rèn)處理。在民事審判實(shí)踐中，針對(duì)個(gè)人賬戶和單位賬戶混同的情形，通常適用《公司法》第63條規(guī)定判決否定公司人格。最高人民法院在周敏合同詐騙案的相關(guān)意見中明確指出，“有無獨(dú)立人格是單位行為能否被作為單位犯罪處理的決定因素。如果單位實(shí)質(zhì)上沒有獨(dú)立人格，則即使具備了單位犯罪的形式特征，也不能構(gòu)成單位犯罪……如果公司財(cái)產(chǎn)不能持續(xù)地獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)，二者之間發(fā)生混同，公司就將喪失獨(dú)立人格，公司財(cái)產(chǎn)成為股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，以公司名義進(jìn)行的犯罪行為也只能是股東的個(gè)人行為，而不是單位犯罪”?！?〕參見張果、苗有水：《周敏合同詐騙案——如何理解和把握一人公司單位犯罪主體的認(rèn)定》，載《刑事審判參考》2011年第5期。然而，仍然有觀點(diǎn)認(rèn)為此種情形屬于單位犯罪，如前述的何某某走私普通貨物案。該案中，用于支付走私貨物貨款的賬戶系何某某下屬黃某某的個(gè)人賬戶，該賬戶不僅用于支付走私貨物的貨款，更是用于黃某某的個(gè)人消費(fèi)，甚至用于黃某某和其朋友的個(gè)人理財(cái)。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)顯然有悖于最高人民法院的指導(dǎo)意見精神，也有悖于我國《公司法》等法律的立法精神。

根據(jù)《公司法》《會(huì)計(jì)法》《稅收征收管理法》《企業(yè)會(huì)計(jì)基本準(zhǔn)則》等規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)使用單位賬戶對(duì)外開展經(jīng)營行為，公司賬戶與管理人員、股東賬戶之間不得進(jìn)行非法的資金往來，以保證公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和正常的經(jīng)濟(jì)秩序。換言之，單位或公司之所以成為法人，是因?yàn)槠湄?cái)產(chǎn)上的獨(dú)立屬性。最高人民法院關(guān)于周敏合同詐騙案的意見正是建立在此基礎(chǔ)上的，“公司的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由股東自己來承擔(dān)，如果其無法承當(dāng)證明責(zé)任的，原則上就應(yīng)當(dāng)否定公司的獨(dú)立人格”，〔8〕同上注。雖然該案限定在一人公司的范圍內(nèi)，但將部分證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人也實(shí)屬罕見，也可見最高人民法院對(duì)于財(cái)產(chǎn)混同秉持了相當(dāng)高的不利于被告人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這也是基于實(shí)踐中存在相當(dāng)數(shù)量的假借單位外衣降低行為人刑事責(zé)任的情況。

三、能夠查明犯罪收益歸屬情形下“單位獲益”的認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，大多數(shù)情況是能夠查明犯罪收益的歸屬。不過，不同的犯罪收益流轉(zhuǎn)形式，對(duì)于“單位獲益”的司法認(rèn)定有一定影響。

（一）犯罪收益通過銀行轉(zhuǎn)賬形式流轉(zhuǎn)

司法實(shí)踐中多數(shù)獲利性經(jīng)濟(jì)犯罪的收益均是通過銀行轉(zhuǎn)賬的形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，在此形式之下，需對(duì)犯罪收益的具體流向進(jìn)行分析，以此判斷該收益是否屬于單位獲益。

1.犯罪收益流向單位賬戶

如果犯罪收益流向單位賬戶，不能直接認(rèn)定犯罪單位對(duì)該單位賬戶具有實(shí)際支配權(quán)，如何判斷賬戶的最終支配權(quán)所屬方需要根據(jù)后續(xù)賬戶的支出情況是否為“單位利益下的支出”進(jìn)行綜合分析。如果屬于“單位利益下的支出”，則應(yīng)判斷為單位獲益，反之則不然。具體而言，判斷“單位利益下的支出”需要從多方面進(jìn)行分析，包括支出決定是否是單位決策、單位賬戶賬目是否反映出此支出的正當(dāng)性。如果犯罪收益流向單位賬戶后的支出是符合單位決策程序、單位財(cái)務(wù)賬目能夠反映支出的正當(dāng)性，即可以認(rèn)為該犯罪收益是由單位獲取后用于單位經(jīng)營，從而認(rèn)定該犯罪收益屬于單位實(shí)際享有并支配，構(gòu)成“單位獲益”。例如，在多人公司中，如果單位股東要求支出單位賬戶收益，且該支出是能夠在單位賬戶賬目反映出為正常的經(jīng)營性支出（如股東分紅），則可以認(rèn)定此支出屬于單位意志下符合單位利益的支出，即此犯罪收益應(yīng)認(rèn)定為“單位獲益”。

值得注意的是，關(guān)于一人公司的判斷問題。雖然一人有限責(zé)任公司由于股東享有絕對(duì)控制權(quán)，賬戶支出的決策權(quán)在公司股東一人手中，因而極易出現(xiàn)公司股東濫用股東地位，擅自決策的情形，但如果該控制人遵循公司財(cái)務(wù)制度進(jìn)行的支出符合單位利益，則不能當(dāng)然地認(rèn)為屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)混同的情況；反之，如果該公司本身并無健全的財(cái)務(wù)制度，股東以各種單位利益的名義支取相關(guān)收益或者轉(zhuǎn)移收益，就不符合單位的經(jīng)濟(jì)利益，可以認(rèn)為存在混同的情形。除一人有限責(zé)任公司外，實(shí)踐中存在形式上是多個(gè)股東，而實(shí)際僅由一個(gè)人控制的情形，筆者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)審查的角度判斷，也可以參考上述情況。

除上述正常經(jīng)營性支出外，如果犯罪收益流轉(zhuǎn)至單位賬戶后，未按照上述條件又被流轉(zhuǎn)至與案件相關(guān)的自然人賬戶中，此時(shí)則需要判斷犯罪收益流轉(zhuǎn)至單位賬戶的行為是否屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，具體判斷如下：

一方面，如果有證據(jù)證明公司股東在犯罪行為決策時(shí)就已經(jīng)具有個(gè)人非法占有犯罪收益的目的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪收益流轉(zhuǎn)至單位賬戶的行為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，因?yàn)榇藭r(shí)缺乏單位謀利意圖，不具有單位意志，屬于盜用單位名義實(shí)施犯罪。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第3條規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！币虼耍绻鲇趥€(gè)人非法占有犯罪收益的目的，即使犯罪行為完成后其犯罪收益沒有由犯罪行為人個(gè)人據(jù)為己有，而是歸屬于單位，但也并不能使整個(gè)犯罪活動(dòng)的性質(zhì)發(fā)生本質(zhì)上的改變，此種情形只能認(rèn)定為自然人犯罪，但可以把犯罪收益歸屬于單位作為行為人從輕或減輕處罰的量刑情節(jié)。

另一方面，如果查明公司股東在犯罪收益流轉(zhuǎn)至單位賬戶之前并不具有個(gè)人非法占有的目的，而是犯罪所得流轉(zhuǎn)至單位賬戶之后臨時(shí)起意的，則需要以單位犯罪和個(gè)人職權(quán)侵占類犯罪對(duì)上述行為進(jìn)行評(píng)價(jià)?！?〕參見南英主編：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第399頁。對(duì)此，學(xué)術(shù)領(lǐng)域也持肯定立場，陳興良教授等人認(rèn)為，在認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪的前提下，私自截取部分違法所得的單位成員另外構(gòu)成職務(wù)侵占罪，因?yàn)槲覈谭⒄摰耐ㄕf，對(duì)于非法所得的財(cái)產(chǎn)能否成為包括職務(wù)侵占罪在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象的問題，是持肯定的立場?！?0〕陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第575頁。上述觀點(diǎn)在司法實(shí)踐也有所體現(xiàn)，如在朱某某、鄭某某等職務(wù)侵占案中，一審法院認(rèn)為行為人在犯罪實(shí)行時(shí)已經(jīng)具有非法占有的目的，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，故認(rèn)定行為人為自然人犯罪。但二審法院根據(jù)全案證據(jù)，認(rèn)定不能根據(jù)全案證據(jù)認(rèn)定行為人在犯罪實(shí)行時(shí)就具有非法占有的目的，故認(rèn)定行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪?！?1〕參見四川省眉山市中級(jí)人民法院（2016）川14刑終30號(hào)判決書。

2.犯罪收益流向個(gè)人賬戶

在刑事案件中，如果犯罪收益直接流向個(gè)人賬戶，也不能直接認(rèn)定單位賬戶和個(gè)人賬戶出現(xiàn)混同，而判定單位和個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)此種情形要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。首先需要綜合判斷該個(gè)人賬戶的實(shí)際支配權(quán)是否屬于單位所有，如該個(gè)人賬戶實(shí)際受單位控制支配，或者該個(gè)人賬戶是單位賬戶的中間賬戶，而后又流轉(zhuǎn)至單位賬戶，則應(yīng)該將該個(gè)人賬戶視為單位賬戶進(jìn)行把握，反之則屬于純粹的個(gè)人賬戶。在實(shí)質(zhì)符合單位賬戶特征的情況下，如該個(gè)人賬戶的實(shí)際支出屬于前述“單位利益下的支出”（例如支付員工工資、單位房租等），則該犯罪收益屬于單位獲益，仍然構(gòu)成單位犯罪；反之，如該個(gè)人賬戶的實(shí)際支出不屬于“單位利益下的支出”，則構(gòu)成刑法意義上的單位賬戶和個(gè)人賬戶的財(cái)產(chǎn)混同。

需要說明的是，不論流向單位賬戶還是個(gè)人賬戶，并不存在一個(gè)定量標(biāo)準(zhǔn)判斷財(cái)產(chǎn)混同的情形，而是在考慮混同財(cái)產(chǎn)占比的同時(shí)，通過數(shù)量、頻次、影響、后果和持續(xù)時(shí)間等各項(xiàng)因素進(jìn)行的綜合判斷。

（二）犯罪收益通過現(xiàn)金形式流轉(zhuǎn)

在司法實(shí)踐中，由于銀行交易的可溯性，為躲避偵查和追責(zé)，很多行為人將全部或部分的犯罪收益通過現(xiàn)金形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，從而給認(rèn)定犯罪收益歸屬造成困難。筆者認(rèn)為，如果現(xiàn)有證據(jù)可以明確現(xiàn)金的流向與用途，則可以參照上述銀行轉(zhuǎn)賬形式進(jìn)行單位獲益的認(rèn)定；如果現(xiàn)金流轉(zhuǎn)情況不明，也不能徑直認(rèn)為犯罪收益的歸屬無法查明。

犯罪收益的歸屬不能等同于犯罪收益的流通和變現(xiàn)，所以實(shí)踐中現(xiàn)金流轉(zhuǎn)無法查明，不等于犯罪收益的歸屬無法查明。例如，在嚴(yán)某某等人走私普通貨物案中〔12〕參見上海市第三中級(jí)人民法院（2019）滬03刑初99號(hào)判決書。，孔某某作為其所在單位的股東和實(shí)際控制人，以現(xiàn)金的形式收取犯罪收益。辯護(hù)人在辯護(hù)意見中提出孔某某收受現(xiàn)金后，又以銀行轉(zhuǎn)賬等形式“反哺”單位經(jīng)營，實(shí)際構(gòu)成單位獲益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。但是，在本案中，一方面可以查明孔某某收取的犯罪收益主要用于買房、購車等個(gè)人消費(fèi)；另一方面所謂“用于單位經(jīng)營”既無法得到證據(jù)的印證，也無任何可查性線索，故雖然該部分現(xiàn)金的流轉(zhuǎn)情況并不明確，但該案仍被綜合認(rèn)定為公司財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同，構(gòu)成自然人犯罪。

筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，如果行為人能夠提供可查性線索，司法機(jī)關(guān)則應(yīng)當(dāng)根據(jù)該線索，結(jié)合“一般常識(shí)常理”“證據(jù)印證關(guān)系”兩個(gè)基本指標(biāo)進(jìn)行審查，〔13〕參見陸鋒：《司法實(shí)踐視野下的排除合理懷疑》，法律出版社2019年版，第140頁。而不能隨意擴(kuò)張犯罪收益的認(rèn)定邊界，導(dǎo)致犯罪收益歸屬的模糊，從而人為制造虛假的合理懷疑。如果發(fā)生確實(shí)無法核查清楚單位獲益的情況，則需要根據(jù)單位犯罪構(gòu)成的基本原則、訴權(quán)和審判權(quán)的相互制約以及“存疑有利于被告”的原則進(jìn)行綜合分析。

四、無法查明犯罪收益歸屬情形下“單位獲益”的認(rèn)定

筆者之所以認(rèn)為無法查明“單位獲益”屬于極端情況，是因?yàn)閷?shí)踐中大多發(fā)生的是犯罪收益的流轉(zhuǎn)無法被查明，而并非是犯罪收益的歸屬無法被查明。司法實(shí)踐中，對(duì)于獲利性單位犯罪，不論犯罪收益是以何種形式存在，在犯罪行為實(shí)行過程中始終伴隨著資金的流轉(zhuǎn)和往來，這已經(jīng)能夠給證明犯罪收益的歸屬留出足夠的取證空間。一般來說，對(duì)于單位獲益的合理懷疑來自被告方提供的可查性線索，〔14〕同上注。如果現(xiàn)有證據(jù)可以充分證明被告人占有犯罪收益，被告人只是單純提出是屬于“單位利益下的支出”，而又無法提供可查性線索的，則不能撼動(dòng)已然成型的證據(jù)鎖鏈，也就不能認(rèn)定為“單位獲益無法查明”。

但是不能排除在極端情況下單位獲益確實(shí)無法查明的情況，假設(shè)在上述嚴(yán)某某走私普通貨物案中，如果孔某某在占有現(xiàn)金收益后，并未直接將所得用于個(gè)人消費(fèi)，此時(shí)孔某某又提出了明確的可查性線索，如單位中某筆明確的經(jīng)營款項(xiàng)就是來自犯罪收益。而偵查機(jī)關(guān)在窮盡偵查手段后，仍然無法排除該可查性線索成為有利于孔某某的證據(jù)的可能性時(shí)，就屬于犯罪的收益歸屬無法被查明的情況。對(duì)于此種情形，有觀點(diǎn)認(rèn)為，一般都是按照“存疑有利于被告人”的原則認(rèn)定為單位犯罪?！?5〕徐德高、陳學(xué)武、李平：《走私犯罪案件法律適用問題思考》，載《人民檢察》2006年第22期。例如，王某某等人走私普通貨物、虛開增值稅專用發(fā)票案，裁判理由指出“沒有證據(jù)證實(shí)違法所得被實(shí)施犯罪的個(gè)人占有或者私分的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于被告人的原則，認(rèn)定為單位走私犯罪”，對(duì)此，陳興良教授等人認(rèn)為單位獲益不是單位犯罪的核心特征?！?6〕陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第576頁。

隨著司法實(shí)踐中判例的豐富，特別是關(guān)于單位犯罪理論的日漸豐滿，這一觀點(diǎn)在理論和實(shí)務(wù)界開始發(fā)生改變。一方面，單位名義、單位意志和單位獲益三要件的表述日漸清晰，另一方面，“兩高”都強(qiáng)調(diào)了認(rèn)定單位犯罪三要件缺一不可，對(duì)于凡是單位犯罪無法查清就一概以單位犯罪認(rèn)定的做法，立法層面也作出了具有一定制約性的規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第283條規(guī)定，“對(duì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件，人民檢察院只作為自然人犯罪起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院對(duì)犯罪單位補(bǔ)充起訴。人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理，按照單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，并援引刑法分則關(guān)于追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的條款”。

筆者認(rèn)為，之所以發(fā)生以上變化，關(guān)鍵在于對(duì)犯罪認(rèn)定的嚴(yán)肅性和對(duì)構(gòu)成要件把握的嚴(yán)格性。對(duì)于此犯罪形態(tài)是否是一種法定情節(jié)，實(shí)務(wù)界和理論界有不同的認(rèn)識(shí)，但不論是否屬于法定情節(jié)，認(rèn)定屬于單位犯罪是以追究單位的刑事責(zé)任為必然結(jié)果的。在刑事犯罪中，單位和自然人一樣，屬于被追責(zé)的平等主體，不存在將無法查明的個(gè)人事實(shí)轉(zhuǎn)嫁到單位身上的正當(dāng)性。換個(gè)角度說，單位既然屬于被追責(zé)的主體，那么在認(rèn)定單位犯罪時(shí)，就應(yīng)當(dāng)和追究自然人犯罪的刑事責(zé)任一樣，秉持同樣嚴(yán)格的要件主義和證明標(biāo)準(zhǔn)。如果單位獲益的構(gòu)成要件無法查明，仍然追究單位的刑事責(zé)任，則同樣違反了“存疑有利于被告人”的基本原則，等于是錯(cuò)誤追究了不應(yīng)追究的犯罪主體。因?yàn)?，此時(shí)追究單位刑事責(zé)任的事實(shí)是不清楚的，證據(jù)也是不充分的。

因此，如果單位獲益確實(shí)無法查明，該疑點(diǎn)利益首先應(yīng)該歸于單位，即單位不構(gòu)成犯罪。而此時(shí)對(duì)于涉案的自然人應(yīng)該如何定罪量刑，在實(shí)踐中則存在不同意見。有意見認(rèn)為，根據(jù)上述《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第283條的規(guī)定，可以直接以刑法分則中關(guān)于追究單位犯罪的規(guī)定直接判處。筆者不同意這一觀點(diǎn)，理由如下：

其一，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第283條適用的基礎(chǔ)是“對(duì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件”，根據(jù)三要件齊備的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果有要件沒有查清或者無法查清，那么就不屬于“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪”的案件，直接適用顯然是忽視了該規(guī)定的前置基礎(chǔ)條件。

其二，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)定首先建議人民檢察院補(bǔ)充起訴單位，這也是審判權(quán)和訴權(quán)應(yīng)相互制約，進(jìn)一步查明案件事實(shí)的應(yīng)有步驟，不能跳過此步驟直接判處。值得注意的是，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第283條沒有明確在二審階段出現(xiàn)上述情況下，人民法院是否仍需要補(bǔ)充通知起訴，但不難判斷，如果二審法院認(rèn)為單位犯罪的某個(gè)要件沒有查清，那么應(yīng)當(dāng)屬于一審判決的事實(shí)不清，而在二審階段又無法查清的，根據(jù)《刑事訴訟法》第236條應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，而不能違法改判，這也是程序正義的應(yīng)有之義。

但是，筆者同時(shí)認(rèn)為，如果包括單位獲益在內(nèi)的某個(gè)單位犯罪的要件無法查明，案件存在事實(shí)和證據(jù)疑點(diǎn)時(shí)，并不意味著涉案的被告人不能享有該疑點(diǎn)利益。因?yàn)橐牲c(diǎn)是全案的疑點(diǎn)，只是對(duì)該疑點(diǎn)利益的分配應(yīng)當(dāng)在法定的證據(jù)原則和證明標(biāo)準(zhǔn)之下來進(jìn)行。但此時(shí)被告人享有的疑點(diǎn)利益不是以全案構(gòu)成單位犯罪為前提，而是在不能排除單位犯罪可能性的前提下，更進(jìn)一步來說，也不能排除被告人不構(gòu)成刑事犯罪或承擔(dān)更輕刑事責(zé)任的合理懷疑。換言之，在以收益數(shù)額為結(jié)果要件的財(cái)產(chǎn)性犯罪中，因收益的歸屬不明，導(dǎo)致被告人可以不負(fù)刑事責(zé)任或者負(fù)較輕的刑事責(zé)任，是由其本人犯罪構(gòu)成中的證據(jù)不足所致，而與單位犯罪是否成立無關(guān)。