文/于美琳 編輯/韓英彤

近年來(lái)，隨著國(guó)際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，涉外保函作為一種有效的增信工具，逐漸成為涉外合同簽約的必要前提條件，而因保函引發(fā)的索賠也隨之增加。由于監(jiān)管法律、經(jīng)濟(jì)與地域形勢(shì)以及語(yǔ)言等因素不同，處理涉外保函索賠往往具有更大的難度，本文擬通過(guò)對(duì)一則涉外保函索賠案例的探討，為同業(yè)處理類似糾紛提供借鑒。

案情回顧

某船舶企業(yè)X公司造船經(jīng)驗(yàn)豐富，是國(guó)內(nèi)具有影響力的民營(yíng)造船企業(yè)。在國(guó)內(nèi)外航運(yùn)市場(chǎng)低迷、大部分船企營(yíng)業(yè)效益連年下滑的背景下，X公司的營(yíng)業(yè)效益數(shù)據(jù)依然亮眼，屬于各家銀行重點(diǎn)支持的客戶。2018年4月，X公司就建造一條漁船合同項(xiàng)下向A銀行提交涉外質(zhì)量保函開立申請(qǐng)，受益人為歐洲某國(guó)V公司，申請(qǐng)開立此保函時(shí)該漁船已交付。根據(jù)合同約定的12個(gè)月質(zhì)保期，A銀行為其辦理了有效期為12個(gè)月的質(zhì)量保函。2018年7月，X公司向A銀行提交保函延期申請(qǐng)，理由為，船東V公司認(rèn)為合同約定的質(zhì)保期為12個(gè)月，但質(zhì)量保函項(xiàng)下的索賠需要預(yù)留合理時(shí)間，因此需將原保函延期兩個(gè)月。A銀行接受了其修改申請(qǐng)并為其辦理了延期。

2019年5月，因漁船零部件存在維修問(wèn)題，X公司與V公司未能在合同項(xiàng)下將此事妥善解決，故在保函有效期的最后一天，受益人V公司通過(guò)其代理銀行向A銀行發(fā)出索賠通知，經(jīng)審核屬于相符索賠。本著獨(dú)立保函“先賠付、后爭(zhēng)議”的原則，A銀行告知X公司，如果不能在最晚賠付日之前與X公司達(dá)成和解讓X公司取消索賠，那么銀行只能到期賠付。X公司認(rèn)為，漁船零部件固然存在維修問(wèn)題，但受益人索賠的金額大于X公司實(shí)際應(yīng)該承擔(dān)的金額。就此，X公司表示，如果A銀行在此情況下不替申請(qǐng)人著想而僅憑受益人的單據(jù)賠款有失偏頗，并希望A銀行能向受益人銀行發(fā)報(bào)解釋糾紛的來(lái)龍去脈。該請(qǐng)求被A銀行以不能參與基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的糾紛為由拒絕。

因保函條款中規(guī)定銀行在收到相符索賠后最晚于30個(gè)工作日賠付，這就給了X公司繼續(xù)與V公司談判協(xié)商的余地，在此期間，X公司與V公司就此次索賠事項(xiàng)與金額進(jìn)行了多次溝通，最終，V公司同意減少索賠金額并與X公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，并在協(xié)議中聲明，只要X公司向其支付一筆賠款（小于原索賠金額），X公司在本漁船項(xiàng)下的質(zhì)保責(zé)任就此終止，且V公司將向A銀行發(fā)出撤銷索賠電。雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議后，X公司按照協(xié)議金額向V公司匯款，V公司通過(guò)其代理銀行發(fā)送撤銷索賠電。此時(shí)，保函已過(guò)有效期，A銀行遂將該筆保函予以撤銷，本筆保函業(yè)務(wù)隨之終結(jié)。

案例啟示

在涉外保函實(shí)務(wù)中，開立銀行收到相符索賠后，如果僅從遵循“見索即付”統(tǒng)一規(guī)則的角度出發(fā)，不考慮客戶的實(shí)際情況，那么，即使通過(guò)保函對(duì)外賠付避免了境外聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)，也很有可能失去客戶對(duì)銀行的信任；反之，如果銀行過(guò)于注重維護(hù)客戶關(guān)系，參與到基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的糾紛中，則將面臨著巨大的聲譽(yù)損失風(fēng)險(xiǎn)。本案例中的申請(qǐng)人X公司明知索賠屬于相符索賠，依然希望A銀行向受益人銀行發(fā)送解釋電，這就超出了A銀行作為保函開立行的職責(zé)范圍，如果A銀行迫于客戶壓力發(fā)電，則很有可能讓自身陷于交易爭(zhēng)議之中?？偨Y(jié)該典型案例，有以下幾點(diǎn)啟示。

加強(qiáng)開立前的業(yè)務(wù)審查，有效防范涉外保函業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

由于獨(dú)立保函具有“見索即付”的特性，保函開立行在收到有效的相符索賠時(shí)，必須對(duì)外做出賠付而無(wú)需證實(shí)申請(qǐng)人是否在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下違約；而基于涉外保函賠付項(xiàng)下的外匯資金流動(dòng)因不受外匯政策管制而受到監(jiān)管部門關(guān)注。在上述背景下，銀行應(yīng)加強(qiáng)保函開立前的業(yè)務(wù)審查，明確包括交易項(xiàng)下合同金額及保函金額的合理性、申請(qǐng)人是否具有相應(yīng)的履約能力、受益人以往的信用風(fēng)險(xiǎn)如何、受益人所處國(guó)家是否存在戰(zhàn)爭(zhēng)或政局動(dòng)蕩等不可控因素等問(wèn)題。在案例中，正是由于銀行在保函開立前已經(jīng)充分落實(shí)了X公司的擔(dān)保措施和履約能力，同時(shí)也了解到受益人所處的國(guó)家法律健全完善，因而，即便是最終雙方未能達(dá)成和解，銀行也不存在墊款或者追償風(fēng)險(xiǎn)。這表明，銀行必須著重加強(qiáng)保函開立前的業(yè)務(wù)審查，才能做到防范于未然。

嚴(yán)格進(jìn)行保函條款審查，合理設(shè)置保函索賠條款

實(shí)務(wù)中，保函格式經(jīng)常由受益人提供。但有時(shí)為了促成合同順利履行，申請(qǐng)人或會(huì)放棄對(duì)保函條款的審查，接受受益人不公平、不對(duì)等的要求。對(duì)此，保函開立行必須要認(rèn)識(shí)到，如果保函條款設(shè)置失當(dāng)，則申請(qǐng)人及銀行自身應(yīng)有的合法權(quán)益很可能無(wú)法得到保障。鑒此，保函開立行應(yīng)關(guān)注以下問(wèn)題。

一是要合理設(shè)置索賠處理時(shí)間。這一時(shí)間至少應(yīng)是在收到索賠后能夠迅速啟動(dòng)索賠應(yīng)對(duì)機(jī)制的合理時(shí)間，以便能給申請(qǐng)人與受益人留出雙方協(xié)商談判的空間。但實(shí)務(wù)中，索賠時(shí)間僅為2 U.S.BANKING DAYS（兩個(gè)美國(guó)銀行工作日）的保函時(shí)有出現(xiàn)。這種保函的受益人往往極為強(qiáng)勢(shì)，因此其要求基本上沒(méi)給申請(qǐng)人協(xié)商索賠事件的余地。試想一下，扣除銀行審核單據(jù)的時(shí)間，再考慮時(shí)差等因素，申請(qǐng)人真的能在僅僅不到2個(gè)工作日內(nèi)就捋順受益人索賠的來(lái)龍去脈并準(zhǔn)備好資金賠付嗎？最糟糕的結(jié)果是，申請(qǐng)人尚未清楚為什么出現(xiàn)索賠也尚未準(zhǔn)備好賠付資金，銀行就需要以“相符索賠見索即付”為由對(duì)外墊款了。相比之下，本案例中X公司之所以能與V公司進(jìn)行多次協(xié)商并最終商定一個(gè)較小的賠付金額，很大程度上得益于保函設(shè)置了一個(gè)30個(gè)工作日的索賠處理時(shí)間。

二是要明確適用的國(guó)際慣例。實(shí)務(wù)中，涉外保函的適用法律一般均為受益人要求的他國(guó)法律，且很難要求其做出讓步。鑒此，應(yīng)盡量在保函條款中加入可適用的國(guó)際慣例，譬如URDG758，ISP98或者UCP600(在備用信用證中使用較多）。但需要注意的是，可能會(huì)出現(xiàn)受益人雖然同意適用URDG758，但卻要求排除URDG758中的某些相關(guān)條款的情況，比如提出“ARTICLE 15（a）、15（b）IS EXCLUDED”（第15〔a〕、15〔b〕條除外）。對(duì)此，開立行應(yīng)向申請(qǐng)人提示排除15(a)和15（b）帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)闂l款中提出了一些限定條件，排除后可能會(huì)導(dǎo)致一定的風(fēng)險(xiǎn)。如15（a）中要求，“保函項(xiàng)下的索賠，應(yīng)由保函所指明的其他單據(jù)所支持，并且在任何情況下均應(yīng)輔之以一份受益人的聲明，表明申請(qǐng)人在哪些方面違反了基礎(chǔ)關(guān)系項(xiàng)下的義務(wù)”。據(jù)此，如果保函明確適用URDG758，且未排除15（a）條，則會(huì)對(duì)受益人濫用權(quán)利惡意索賠形成約束：如果受益人在申請(qǐng)人不存在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下違約的情況下惡意索賠，則其按該條款規(guī)定所出具的紙質(zhì)或電報(bào)等形式的聲明，會(huì)成為其欺詐的呈堂證據(jù)之一。反之，如果保函明確排除15（a）條，則即使申請(qǐng)人未在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下違約，或只是部分違約，受益人也可在不提交任何違約聲明的情況下提出全額索賠，而且申請(qǐng)人想以受益人欺詐為由向法院申請(qǐng)止付，取證難度也很大。實(shí)際上，對(duì)于受益人而言，如果申請(qǐng)人在基礎(chǔ)交易項(xiàng)下違約，出具這樣一份聲明是一件很簡(jiǎn)單的事情。因此，如果受益人要求排除這一條款，則不能不警惕其存在濫用權(quán)利、惡意索賠的預(yù)謀。

三是爭(zhēng)取索賠條款單據(jù)化。保函中，要避免事實(shí)化條件，明確約定受益人需要提交的索賠文件的具體要求，包括是否需要由銀行發(fā)送加押證實(shí)電、索賠單據(jù)應(yīng)由誰(shuí)來(lái)簽署等。如本文案例中的保函在索賠條款中就明確規(guī)定，我們承諾在收到貴方的第一次書面索賠通知紙質(zhì)原件后的30（三十）個(gè)工作日內(nèi)向貴方付款。索賠通知需聲明賣方未能履行合同項(xiàng)下的質(zhì)保義務(wù)，并說(shuō)明賣方在哪些方面未能履行義務(wù)。出于證實(shí)的目的，任何此類書面索賠通知紙質(zhì)原件應(yīng)通過(guò)貴行提交給我們，并通過(guò)發(fā)送加押證實(shí)電來(lái)確認(rèn)其簽字的真實(shí)性）。該條款給予了保函開立行充分的索賠處理時(shí)間，并對(duì)受益人提交的索賠文件、索賠要求有詳細(xì)明確的規(guī)定，還通過(guò)要求受益人銀行發(fā)送加押核實(shí)電來(lái)規(guī)避受益人濫用索賠權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)注企業(yè)動(dòng)態(tài)，加強(qiáng)項(xiàng)目后期管理

保函的開立意味著開立銀行與受益人之間形成了一種擔(dān)保合同關(guān)系，這種擔(dān)保行為是否履約，最終取決于申請(qǐng)人或被擔(dān)保人在實(shí)際項(xiàng)目中的履約能力。這就要求銀行要加強(qiáng)業(yè)務(wù)的后期管理，隨時(shí)關(guān)注客戶動(dòng)態(tài)與實(shí)際項(xiàng)目進(jìn)展，了解客戶的信用狀況、履約意愿等；同時(shí)，在出現(xiàn)超過(guò)預(yù)期的變化或?qū)Ρ：瘶I(yè)務(wù)具有不利影響的突發(fā)事件時(shí)，及時(shí)啟動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)決策機(jī)制。