文/蘇萌 賈之航 易忠云 趙晨希 編輯/章蔓菁

跨境融資交易結構的設計者和執(zhí)行者需要充分了解當地的法律規(guī)定和市場慣例，選擇合適的擔保品和擔保方式，妥善安排和履行擔保完善手續(xù)，以確保擔保落實到位。

在跨境融資交易中，擔保往往不可或缺。對于作為融資方的金融機構而言，充足的擔保意味著資金安全有保障。對于融資企業(yè)而言，擔保結構不僅關系到項目的可融資性，也關系到企業(yè)能否保有更多的靈活性。而鑒于不同國家和地區(qū)對擔保相關法律本身以及跨境擔保制度的規(guī)定存在的差異，加上不同融資項目本身的特殊性，跨境融資交易結構的設計者和執(zhí)行者需要對當地法律項下與擔保相關的規(guī)定和市場操作慣例，進行充分的事先調研和了解，選擇合適的擔保品和擔保方式，妥善安排并履行擔保完善手續(xù)，繼而將跨境融資交易項下的擔保落實到位。

把握整體方向：確保擔保方案合法合規(guī)

一是要厘清“當地法律”的含義。當跨境融資交易結構涉及多個法域時，企業(yè)需要謹慎辨析“當地法律”的具體含義，厘清“當地法律”所指的是擔保品所在地的法律，還是擔保提供人注冊地/住所地的法律，亦或是融資文件本身的管轄法律。這三者可能一致，也有可能不一致。在選擇擔保文件的管轄法律時，應當充分考慮擔保品所在地或擔保提供人注冊地/住所地的法律對擔保文件管轄法的強制性規(guī)定，融資方對該等法律的熟悉程度以及擔保執(zhí)行的便利性等。同時，不論選擇何種法域的法律管轄，為了擔保的完善，文本均應體現(xiàn)當地法律有關擔保創(chuàng)設或取得對抗效力的要求。例如，就中國香港公司押記（charge）其持有的BVI公司的股份而言，不僅要滿足BVI法律以及市場習慣下的諸多完善要求，還要考慮到香港特別行政區(qū)法律項下的押記人自身需要在協(xié)議簽署后30天內在公司注冊處登記的要求。而對于不少普通法系的國家/地區(qū)，無論質押財產是否在當地，都要求出質人在其自身的公司注冊處登記該等質押；如果機械地把每個法域割裂開來，就容易忽略這其中的問題。

二是要明確可以作為跨境項目擔保的資產。在境外融資交易中，受限于當地法律的要求，某些國內常見的擔保品類型不能用來設立擔保，或者不能設立以境外融資方為擔保權人的擔保。例如，泰國部分土地屬于皇室所有，開發(fā)商只能以租賃的方式獲得土地使用權因而不能就其設立抵押，泰國的商事?lián)＃˙usiness Collateral）也只能為泰國商事?lián)７ǎ˙usiness Collateral Act）下明確規(guī)定的當地持牌金融機構或特殊目的載體設立；古巴法律不支持租賃土地相關權利的抵/質押，也不認可就租賃權設立讓與擔保的安排；馬來西亞房地產開發(fā)項目的銷售收入在項目完工證明和房地產開發(fā)合規(guī)證明出具前，不被視為開發(fā)商的財產，在此期間開發(fā)商無法將其作為擔保物抵押給銀行。還有部分國家或地區(qū)（例如緬甸或越南）的法律，不允許將不動產擔保給境外債權人。此時，企業(yè)就需要尋找其他的替代擔保品，或者采取當地法項下允許的其他變通方式，例如采用土地租賃合同權益讓與這種“類擔保”措施，或者以項目銷售收入余額進行抵押等加以特殊安排。

需要注意的是，雖然在境外融資交易中，某些國內常見的擔保品類型不能被用來設立擔保，但同時也會為一些境內項目中不會遇到的擔保財產類型“開綠燈”。例如在盧森堡，如果以有限合伙基金作為借款人向銀行申請貸款，并且借款人的有限合伙人對合伙企業(yè)未完全實繳出資，此時可以基于有限合伙人未繳足出資部分負有的出資承諾（Unfunded Capital Commitments）設計擔保組合安排，由普通合伙人將其對各有限合伙人的請款權讓與給融資行，同時由借款人將有限合伙人繳付出資款的賬戶質押給融資行。該項擔保組合可以實現(xiàn)兩種效果：（1）請款權讓與可以使得融資行在借款人違約時取代普通合伙人，直接追繳有限合伙人未繳足的出資款項；（2）出資款賬戶質押可以確保有限合伙人繳納的出資款支付至被質押賬戶后，融資方享有優(yōu)先權，并可在第一時間扣除相關款項以清償貸款項下的債務。

注重擔保細節(jié)：將擔保落實到位

一是當地法律所規(guī)定的擔保完善要求和市場操作慣例可能影響擔保的執(zhí)行。不同于境內以登記為主要擔保完善措施的要求，境外很多法域的擔保權益是協(xié)議簽署即生效的，甚至不需要登記來取得對抗效力。但需要注意的是，沒有登記要求不代表沒有完善措施的要求：對于這些法域，其法律規(guī)定的其他擔保完善要求以及市場習慣形成的諸多操作仍需完成，否則可能影響將來的執(zhí)行。以BVI公司的股份質押為例。股份證書（Share Certificate）的交付，被質押股份所在公司在股東名冊上添加其股份已被出質的附注，以及簽署并交付股份轉讓函（Transfer Instrument）和董事辭任函等附屬文件等事項，通常都是需要當事方在簽約時一并完成的。

二是并非所有的擔保安排都具有絕對優(yōu)先效力。雖然“讓與擔?！痹谌毡尽⒌聡昂芏嘤⒚婪ㄏ祰乙呀洺蔀榱艘环N重要的擔保方式，但是很多國家或地區(qū)仍然不認可其物權擔保的效力或優(yōu)先性，可能僅視其為一種合同層面的安排，而并不會使得對應的權益人享有破產法下優(yōu)先受償的權利。對于貸款人而言，如融資交易結構涉及讓與擔保，就需要確認SPV借款人現(xiàn)在沒有其他債權人，并且施加新增財務負債限制，以確保以后也不會有其他債權人來爭奪借款人資產，規(guī)避讓與擔保無法賦予優(yōu)先權的風險。

三是并非所有的交易都適用擔保代理人安排。當某東道國當地資產擔保因債權人的境外主體身份而面臨阻礙時，跨境融資交易的相關參與方可能會嘗試在當地找一家擔保代理行來持有擔保。但這記“處方”是否管用，需取決于相關法域的具體法律法規(guī)。例如，馬來西亞法律允許由一個并未實際提供任何貸款資金的當地銀行以擔保代理行的身份加入銀團，為所有其境外的實際提供貸款資金的參貸行持有當地擔保；但在越南法律下，持有當地擔保品的擔保代理行除了需要是越南法下有資質的信貸機構外，還必須參貸，且只能為越南境內的債權人的參貸份額持有不動產擔保權益。如果出現(xiàn)上述情況，跨境融資交易的相關參與方就需要在充分理解當地法限制范圍的基礎上，嘗試創(chuàng)新交易結構。例如，由當地金融機構向境外債權人開立保函或備用信用證，再以當地不動產作為反擔保；或者用跨境銀團分別持有不動產抵押和不動產處置款余額質押，再配合債權人間協(xié)議（Intercreditor Agreement）的模式，實現(xiàn)境外債權人間接享有境內擔保權益的效果。

四是對于境外項目不動產抵押登記，需要做好充分的準備。實務中，境外法域下在不動產抵押登記上的各種特殊要求，會顯著加大不動產抵押的落實難度。例如，在格魯吉亞，其抵押協(xié)議均需以格魯吉亞文或包含格魯吉亞文的雙語種文本簽署，并且需要在格魯吉亞當地公證。對于簽字人/公章無法前往當地，只能在中國境內進行簽署的情況，則交易文件或授權文件的簽署，以及抵押權人的營業(yè)執(zhí)照、章程等都需要公證，并經中國外交部及格魯吉亞使領館對公證處的全部公證行為進行認證后，方可被當地登記機關認可。在西歐、南歐等國家，房產抵押協(xié)議需以當地語種書就，且必須在當地公證簽署后才能辦理登記的要求，也并不鮮見。即便作為替代方案，也有著在簽訂地公證簽署，以及該等公證后還需要根據海牙公約認證加簽（legalized by the Apostille of Hague Convention）的要求。對此，跨境融資交易相關參與方需要做好充分的心理準備，事先做好時間、人員等相關安排。

五是擔保權人的“非善意”和公司利益（Corporate Interest）原則也可能影響擔保效力。法律視角下的“非善意”通常就是指“明知”。如果擔保人已明確披露其受限于已經和第三方簽署的合同從而不能提供相關擔保，這時在沒有該第三方同意的前提下，如融資方仍堅持要求擔保人提供該等擔保，則會構成侵權行為，并可能產生擔保無效以及承擔侵權責任等后果。所以，融資方需要額外注意，特別是在債務重組的項目下，如果知道存在相關在先的限制，該爭取的前手債權人的豁免一定要努力爭取取得。此外，公司利益原則也可能為融資項目帶來障礙。該原則要求一家公司在從事相關交易的授權時，需要證明該交易對該公司是有利益的。例如，在美國，如果一家美國公司在不會使用相關貸款資金的情況下為第三方提供擔保，對該公司而言，便可能產生公司利益問題以及欺詐轉讓（Fraudulent Transfer）的風險。美國法院可能會認為該行為會損害該美國公司其他債權人的利益，從而挑戰(zhàn)其有效性。

六是關注當地的外匯管理要求。在不少境外法域，都存在外匯管理方面的限制性規(guī)定。例如：越南企業(yè)舉借中長期外債需要在當地央行事先登記；馬來西亞企業(yè)舉借超過一定金額的外債，也需得到當地央行的許可。實務中，如果境外融資交易中涉及到外匯管理相關事項，跨境融資交易的相關參與方應提前與相關部門做好溝通，并以放款先決條件或者后續(xù)條件的方式，將相關外匯審批手續(xù)的辦理程序以及時限等內容在融資文件中予以明確體現(xiàn)，以避免其可能對融資交易本身的合法合規(guī)性、擔保的可執(zhí)行性或執(zhí)行款的匯出產生不利影響。