認定屏蔽視頻廣告構(gòu)成不正當競爭的研究

陳雨蘭

摘 要：在互聯(lián)網(wǎng)的大時代背景之下，應(yīng)運而生的商業(yè)模式不斷創(chuàng)新和迭代，不正當競爭行為的認定也存在新的挑戰(zhàn)，困難重重，2019年4月23日修訂并生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“新反法”）第十二條即是對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當競爭行為的規(guī)定，這是立法適應(yīng)時代發(fā)展的一大體現(xiàn)，但在具體的司法實踐中的可操作性仍然存在很大的問題，同時在理論界也存在爭議。本文將以具體司法案例作為分析問題的出發(fā)點，對屏蔽視頻廣告的行為進行定性，進而對該類行為被認定構(gòu)成不正當競爭行為進行論證，同時對目前主流的理論觀點及原則進行剖析，以求得出更合理完善的理論支撐來認定屏蔽視頻廣告構(gòu)成不正當競爭行為。

關(guān)鍵詞：屏蔽廣告;不正當競爭;商業(yè)道德;商業(yè)模式

共享資源、免費模式及用戶資源變現(xiàn)已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)時代的標簽，且在不同的市場領(lǐng)域，用戶資源也已經(jīng)逐漸成為了核心競爭力。而經(jīng)營者乃至競爭者采取免費模式，提供共享資源等手段，都是為了獲取一定的用戶資源，再進行不同方式地變現(xiàn);網(wǎng)絡(luò)視頻的市場亦不例外。對于觀看網(wǎng)絡(luò)視頻的用戶，目前都能享有免費觀看大部分視頻的權(quán)利，當然不可避免地需要觀看一定時長和數(shù)量的廣告。視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者以這種看似免費的模式吸引自己的用戶群，以用戶資源作為自身的競爭優(yōu)勢，吸引廣告商在該視頻網(wǎng)站投放廣告，收取廣告費用，進行用戶資源變現(xiàn)。這種商業(yè)模式無疑是一種用戶、視頻網(wǎng)站以及廣告商共贏的模式。但隨著屏蔽廣告的行為出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)視頻的市場中，便打破了共贏的商業(yè)模式，截取了一定的用戶資源，視頻網(wǎng)站的收益大幅減少，對原有的“免費+廣告”的商業(yè)模式提出了巨大的挑戰(zhàn)。認定廣告屏蔽行為的性質(zhì)尤為關(guān)鍵，完善現(xiàn)有判斷原則的不合理之處，從而構(gòu)建視頻網(wǎng)站市場合法有序的競爭秩序。

屏蔽廣告的行為本質(zhì)上都是通過用戶自主選擇進行的，而屏蔽廣告的途徑主要有瀏覽器、路由器以及專門研發(fā)用以屏蔽廣告的獨立插件。瀏覽器經(jīng)營者、路由器公司以及獨立插件的開發(fā)者，均在各自運營的載體上增加屏蔽視頻廣告的功能，并聲稱為用戶提供便利。一旦用戶通過具有屏蔽廣告功能的瀏覽器、路由器和獨立插件來觀看視頻，上述三者的經(jīng)營者也就將這些用戶吸納為自身的用戶群。所以屏蔽廣告的行為的確會使視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者喪失用戶，同時會為瀏覽器經(jīng)營者、路由器公司以及獨立插件的開發(fā)者帶來用戶。

因此，廣告屏蔽行為的出現(xiàn)已經(jīng)引發(fā)多起訴訟案件，通過在檢索平臺的檢索，該類案件的裁判結(jié)果均為認定實施屏蔽廣告行為的一方構(gòu)成不正當競爭?？梢?，在司法實踐中，對于該類行為的違法性認定是一致的，但裁判依據(jù)卻并不相同，現(xiàn)有的法律規(guī)定以及理論基礎(chǔ)是否足以支持該裁判結(jié)果，值得探討。

通過對相關(guān)案例的梳理，各法院在新反法頒布之前，均依據(jù)1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“反法”）第二條的一般規(guī)定來審理，核心在于認定存在競爭關(guān)系的前提下，判斷屏蔽廣告的行為是否違反商業(yè)道德或誠實信用原則;而新反法的頒布，并沒有實質(zhì)上改變這一裁判思路，僅有少數(shù)法院直接依據(jù)新反法第十二條進行審理，第十二條第一款、第二款第四項進行判決，其中第二款第四項屬于兜底條款，在適用時仍是對誠實信用、商業(yè)道德的判斷。由于屏蔽廣告的行為并沒有納入第十二條的列舉性規(guī)定，因此第十二條的規(guī)定并不能直接得以適用，既然如此，新反法第十二條的規(guī)定在該類案件中作用仍要依靠第二條的一般規(guī)定，那么新反法的優(yōu)越性又如何體現(xiàn)？

新反法第十二條被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條款”，毫無疑問，互聯(lián)網(wǎng)條款的產(chǎn)生是適應(yīng)時代法治發(fā)展的需要。其作為特殊條款僅適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，但不意味著在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)生的各類不正當競爭行為僅受該條規(guī)制，仍應(yīng)符合新反法所有條款的要求?；ヂ?lián)網(wǎng)條款所列舉的不正當競爭行為自然無法窮盡快速變化的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下經(jīng)營者的不正當競爭行為，因此該條第二款第四項為“兜底性條款”，體現(xiàn)立法的嚴謹態(tài)度，由司法機關(guān)在日新月異的互聯(lián)網(wǎng)時代下所產(chǎn)生的競爭行為作出判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)條款的設(shè)立，本身就是一種突破和進步，但是不可否認其在具體案例的實際適用時仍然存在很大的問題。

正如上文所言，屏蔽廣告的案件層出不窮，法院的裁判結(jié)果也大體一致，但是不同的法院裁判的理由不同，大部分法院的做法依然是適用新反法第二條原則性規(guī)定，即使有個別法院援引互聯(lián)網(wǎng)條款，但最終也落腳到該條的第一款原則性規(guī)定和第二款第四項的兜底條款，即又回歸對新反法第二條的一般條款中的商業(yè)道德以及對競爭秩序的擾亂程度的判斷。另一方面，該條第二款中卻明確要求互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的不正當競爭行為以“通過影響用戶選擇或者其他方式”進行的，但對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言，屏蔽廣告的行為在前期顯然是為其帶來便利的行為，因此往往都是由其自主選擇產(chǎn)生的。最后，屏蔽廣告的行為顯然無法匹配互聯(lián)網(wǎng)條款列舉的不正當競爭行為。綜上所述，在具體案例中，如何認定屏蔽廣告的行為構(gòu)成不正當競爭行為仍然沒有真正可操作性的法律依據(jù)。

認定屏蔽廣告的行為構(gòu)成不正當競爭行為的基礎(chǔ)必然是兩者具有競爭關(guān)系。互聯(lián)網(wǎng)因其所覆蓋范圍之大，涉及領(lǐng)域之廣，對于競爭關(guān)系的判斷已經(jīng)不再局限于傳統(tǒng)的同業(yè)競爭者之間，不再僅以提供的服務(wù)或商品是否相似或具有可替代性作為競爭關(guān)系有無進行判斷。視頻經(jīng)營者與實施屏蔽廣告一方具有競爭關(guān)系，在各個法院的裁判文書中得以明確。在優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案中[1]，北京市第一中級人民法院認為，競爭關(guān)系的構(gòu)成應(yīng)取決于經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否具有“損人利己的可能性”。在愛奇藝訴極科極客“極路由”屏蔽視頻廣告案中[2]，北京知識產(chǎn)權(quán)人民法院認為，在互聯(lián)網(wǎng)時代，判斷經(jīng)營者之間有無競爭關(guān)系，應(yīng)著眼于經(jīng)營者的具體行為，分析其行為是否損害其他經(jīng)營者的競爭利益。在愛奇藝訴“電視貓 More TV”廣告攔截案中[3]，上海市浦東新區(qū)人民法院認為，凡是以不正當手段謀取競爭優(yōu)勢或者損害他人正常經(jīng)營活動的行為人與被侵害人間均構(gòu)成反不正當競爭法上的競爭關(guān)系。可見，各個經(jīng)營者之間是否具有競爭關(guān)系，關(guān)鍵在于經(jīng)營者是否通過某種手段謀取不正當?shù)母偁幚婊蚋偁巸?yōu)勢，同時損害其他經(jīng)營者合法的利益，包括經(jīng)營者之間的目標客戶群、交易機會等程度和廣度，而不論經(jīng)營者是否處在同一行業(yè)。

在競爭關(guān)系存在的大前提下，如何論證屏蔽廣告行為的不正當性？首先，應(yīng)當判斷法律是否應(yīng)當保障商業(yè)模式的利益。與視頻網(wǎng)站通過免費視頻的方式吸引用戶后將資源變現(xiàn)的商業(yè)模式相同，實施屏蔽廣告行為的經(jīng)營者也在建立一種通過屏蔽廣告的方式將視頻網(wǎng)站的用戶轉(zhuǎn)化為自己的用戶群體的商業(yè)模式。但眾所周知，商業(yè)模式的顯著特點就是創(chuàng)新性，只有能夠抓住時代發(fā)展過程中的機遇，建立創(chuàng)新的商業(yè)模式，才能取得成功;正因此，商業(yè)模式是不斷變化的，并不是確定的，法律難以保護一項始終處在變化過程中的客體。進一步分析，如果法律將商業(yè)模式作為可保障的客體，則意味著屏蔽廣告從而獲取用戶資源的商業(yè)模式應(yīng)當受到保護;試問，為屏蔽廣告所采取的技術(shù)手段同樣實現(xiàn)了用戶資源轉(zhuǎn)移的目標，法律是否也應(yīng)當保障該技術(shù)手段的權(quán)利？顯然，答案是否定的。法院在裁判理由中均明確商業(yè)模式不具有可保護的競爭性法益，但是經(jīng)營者經(jīng)由商業(yè)模式所產(chǎn)生的利益才是受新反法保護的法益。因此，并不能因商業(yè)模式具有可保護性而認為屏蔽廣告的行為是不符合新反法所保護的法益。

那么在此類案件中，應(yīng)當受到新反法保護的法益是什么？在互聯(lián)網(wǎng)時代，真正的競爭力是流量競爭，而流量代表的就是用戶量。視頻網(wǎng)站采用提供免費視頻的方式增加自身的用戶量，但是用戶同樣要負擔在觀看視頻之前或之中不能快進也不能關(guān)閉廣告的時間成本。一方面，視頻網(wǎng)站以自身存有的流量作為廣告商向其支付廣告費用的籌碼;另一方面，當用戶不愿意花費時間成本時，可以選擇付費辦理會員過濾廣告;視頻網(wǎng)站正是將這兩方面的收費作為網(wǎng)站經(jīng)營的重要收入。因此，視頻網(wǎng)站播放廣告無不正當之處，也是其向用戶提供免費福利的基礎(chǔ)，經(jīng)營者并沒有在用戶不支付任何對價的情況下提供視頻的義務(wù)。相反，屏蔽視頻廣告的行為如果不加以規(guī)制，該技術(shù)被肆意運用，那么運行視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者無法從中獲利，使相關(guān)網(wǎng)站等無法運營，網(wǎng)絡(luò)用戶也無法再享受到免費視頻提供的福利，最終也會造成用戶權(quán)益的損害。因此，新反法應(yīng)當對視頻網(wǎng)站經(jīng)營者以“免費+收費”的商業(yè)模式所產(chǎn)生的經(jīng)營利益給予保護。

目前，在法院裁判此類案件時，一般都以新反法第二條是否違反法律和商業(yè)道德為標準。但是，法律并未將此類行為納入互聯(lián)網(wǎng)條款列舉性的不正當競爭行為，只能以主觀性極強的商業(yè)道德為標準進行行為定性。瀏覽器經(jīng)營者利用部分視頻網(wǎng)站需要依托瀏覽器為載體進行經(jīng)營的基礎(chǔ)，抓住用戶需要先進入瀏覽器后登陸視頻網(wǎng)站的先機，瀏覽器以其自帶的廣告屏蔽功能，將不愿在視頻網(wǎng)站支出時間或金錢對價的用戶吸納為自己的用戶?？梢?，瀏覽器經(jīng)營者以其優(yōu)先于視頻網(wǎng)站與用戶接觸的機會，攫取視頻網(wǎng)站的部分用戶資源，侵犯視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者利益。瀏覽器經(jīng)營者會以用戶系自主選擇使用屏蔽功能作為其不正當行為的抗辯，但不可否認，其利用屏蔽廣告功能吸引來自視頻網(wǎng)站的用戶完全是迎合用戶的需求，而迎合非合理需求謀取自身不正當利益是對視頻網(wǎng)站公平競爭權(quán)利的破壞，顯然違反商業(yè)道德。

把用戶的此項需求定義為非合理需求是否與新反法將消費者利益同樣作為應(yīng)當保護的法益相違背？其實不然，新反法之所以同樣保障消費者利益，是由于維護公平的競爭秩序最終的受益者是消費者，因此競爭秩序與消費者利益是相輔相成的。如果用戶一味追求觀看無廣告視頻，同時也不愿意支付會員費，那么長此以往，視頻網(wǎng)站既失去用戶支付會員費的收入，也失去廣告商愿意投入的廣告費。當視頻網(wǎng)站缺乏足以支撐網(wǎng)站運營所需的費用時，自然也無法為用戶提供免費視頻，最終受損的依然是用戶的利益。因此，用戶在觀看視頻時的選擇權(quán)是應(yīng)當受到保護，但這種選擇權(quán)應(yīng)當有范圍的局限性，即用戶要在支付所觀看免費視頻對價的基礎(chǔ)上，選擇觀看廣告或者付費充值的兩種模式，用戶對于對價的形式具有充分的選擇權(quán)，這樣才能在消費者利益與經(jīng)營者利益兩者之間達到平衡。如果網(wǎng)絡(luò)用戶通過其他途徑或使用其他技術(shù)手段，拒絕支付該對價，選擇屏蔽視頻廣告，這顯然是一種不公平的做法。如果允許這種行為的存在，那么對于視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者而言，損失巨大，這種行為屬于破壞原有的競爭秩序。

在司法實踐中認定屏蔽廣告行為是不正當競爭行為僅憑商業(yè)道德或消費者利益判斷并不客觀，需要引入其他的原則進行多重認定。目前主要有兩項原則：一為非公益必要不干擾原則，即屏蔽廣告行為只有出于維護公共利益的必要，才能介入視頻網(wǎng)站的經(jīng)營，干擾其商業(yè)模式和兩者的競爭秩序;二為利益衡量原則，即對視頻網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)用戶及屏蔽廣告的經(jīng)營者三方的利益進行比較，維護正當合法的利益。對于非公益必要不干擾原則而言，其將屏蔽廣告的競爭行為視為干擾正常視頻網(wǎng)站經(jīng)營模式的行為，那么作為實施屏蔽廣告的經(jīng)營者就應(yīng)對“干擾行為符合公益目的且是必要進行的”承擔舉證責任;這不符合一般侵權(quán)案件中舉證責任的分配，將難以舉證的部分交由屏蔽廣告一方承擔，也無法真正維護公平的競爭秩序。對于利益衡量原則而言，屏蔽廣告行為的出現(xiàn)給視頻網(wǎng)站帶來的負面影響是直接可見的，給用戶帶來的負面影響需要周期顯現(xiàn);但反觀實施屏蔽廣告的經(jīng)營者一方，充分利用網(wǎng)絡(luò)用戶想要完全免費視頻的心理，帶走視頻網(wǎng)站的用戶，破壞視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式，損害視頻網(wǎng)站正當?shù)慕?jīng)營性利益，而自身從中獲利;其最終目的仍是為了通過視頻網(wǎng)站已有的用戶來實現(xiàn)自身的經(jīng)營利益。

綜上，屏蔽廣告與視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者一同競爭用戶群體所帶來的流量價值，符合存在競爭關(guān)系的大前提。根據(jù)對屏蔽廣告行為的性質(zhì)分析，其對“免費+付費”的商業(yè)模式進行破壞，違反商業(yè)道德，最終也將損害網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益，因此屏蔽視頻廣告的競爭行為具有不正當性。但由于該行為無法匹配到新反法第十二條所列舉的具體行為，因此更多依賴商業(yè)道德或損害消費者利益進行認定。在引入其他原則的審理屏蔽廣告類的案件時，并沒有固定的利益優(yōu)先順序，應(yīng)當隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，在案件審理的過程中，根據(jù)實際情況衡量各方利益，更加合理地運用非公益必要不干擾原則，以獲得更具說服力的裁判結(jié)果，并達到維護公平的競爭秩序和消費者合理利益的最終目標。

注 釋

[1] 參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號判決書。

[2] 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知民終字第79號判決書。

[3] 參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第143號判決書。

參考文獻

[1] 孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幍幕痉妒健?，《法學家》，2018年第1期。

[2] 石丹：《視頻網(wǎng)站“廣告過濾”問題研究》，《清華知識產(chǎn)權(quán)評論》，2017年第1期。

[3] 吳峻：《反不正當競爭法一般條款的司法適用模式》，《法學研究》，2016年第2期。

[4] 劉曉純，李舒頔：《瀏覽器過濾貼片廣告功能的不正當競爭屬性》，《天津法學》，2016年第32期。

[5] 焦萍：《論反不正當競爭法視闋下視頻網(wǎng)站商業(yè)模式保護》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第9期。

[6] 周樨平：《競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當干擾行為的判斷標準———兼評“非公益必要不干擾原則”》，《法學》，2015年第5期。

[7] 蘭磊：《比例原則視角下的<反不正當競爭法>一般條款解釋——以視頻網(wǎng)站上廣告攔截和快進是否構(gòu)成不正當競爭為例》，《東方法學》，2015年第3期。

作者信息：陳雨蘭（1996—），女，福建莆田人，上海大學法學院2018級經(jīng)濟法學專業(yè)，法學碩士研究生。