曹 俐

安徽農(nóng)業(yè)大學人文社會科學學院，安徽 合肥 230036

隨著電子科學技術(shù)的革新，使得傳統(tǒng)的訴訟模式發(fā)生了新的變革，前有杭州、廣州、上海等地成立互聯(lián)網(wǎng)法院，后有上海地區(qū)人工智能代替法官審判的先例。然而，在偵查舉證環(huán)節(jié)，也出現(xiàn)了大量以計算機及互聯(lián)網(wǎng)為依托的新型證據(jù)形態(tài)，也就是電子證據(jù)。2012年，其載入《刑事訴訟法》，成為法定證據(jù)種類。與普通證據(jù)相比，電子證據(jù)容易被傳播復(fù)制，易于刪除修改，難于尋找原件。因此，對于電子證據(jù)，法院在審查采信的過程中必須采取特定方式。

一、電子證據(jù)的真實性

電子數(shù)據(jù)的真實性是指電子證據(jù)的內(nèi)容客觀真實，不是主觀捏造的，并且和案件的其他事實證據(jù)能夠相互驗證。電子證據(jù)存在于虛擬空間，不能為客觀感知。有學者將其稱作電子數(shù)據(jù)的“理性真實觀”，并主張認識電子證據(jù)的真實性應(yīng)當從原件、具象、整體和空間的理性立場出發(fā)。①《刑訴解釋》中關(guān)于電子證據(jù)的審查規(guī)定了“內(nèi)容真實”和“形式真實”兩個方面。

（一）內(nèi)容真實

電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實性主要包括哪些方面呢？以電腦發(fā)送的電子郵件為例，首先尋找原始存儲介質(zhì)，即發(fā)送人的電腦，我們所獲取的電腦，是否是通過該電腦發(fā)送的電子郵件，在偵查過程中，電腦是否被調(diào)換、破壞、毀損，電子郵件是否被刪除、修改，在電子郵件存儲過程中，是否因為程序錯誤，導致存儲信息的毀損、遺失。

那么，我們又該如何認定電子證據(jù)的真實性呢？在實踐中，主要有兩種方式。一方面可以委托相關(guān)機構(gòu)進行鑒定，證據(jù)真實性的鑒定需要查看電子證據(jù)的存儲方式、能否找尋電子數(shù)據(jù)的原件，查看相關(guān)域名，該電子證據(jù)是否是原始數(shù)據(jù)，這些都需要電子證據(jù)領(lǐng)域的專業(yè)人員，高精尖的監(jiān)測設(shè)備，對于電子證據(jù)的鑒定要求更高、難度更大、專業(yè)性更強。我認為在今后的電子數(shù)據(jù)鑒定過程中，可以邀請專家參與，這樣更有利于電子數(shù)據(jù)內(nèi)容真實性的鑒定。

俗話說“孤證不能定案”，在刑事案件中，證據(jù)不是獨立存在的，而是具有一定的邏輯性，證據(jù)與證據(jù)間需要進行體系化的考量，相互間不能自相矛盾，發(fā)生沖突。因此，刑事證據(jù)對于證據(jù)真實性更強調(diào)證據(jù)能否相互驗證，可以比照采用邏輯學上的歸謬法，通過假設(shè)電子證據(jù)是假的，結(jié)合其他證據(jù)進行推理，如果推理出明顯矛盾，則證據(jù)為真。

（二）形式真實

無論視頻音頻、電子郵件、測探成像、應(yīng)用程序，雖然外在形式五花八門、不計其數(shù)，但通過相應(yīng)的信息系統(tǒng)和讀取設(shè)備都可復(fù)原為最原始的電子數(shù)據(jù)。②

形式真實主要有兩方面包括電子證據(jù)的完整性和電子證據(jù)存儲主體。

電子證據(jù)一方面數(shù)據(jù)未經(jīng)過修改、刪除、毀損，保證了證據(jù)的完整性。在電子證據(jù)可系統(tǒng)依賴性、復(fù)制性、虛擬性的背景下，對于傳統(tǒng)證據(jù)原文件的討論已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)移，衍生為對于證據(jù)完整性的進一步審查。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定，符合要求的數(shù)據(jù)電文如果能夠可靠地保證所載信息首次以最終形式生效時起，始終保持了完整、未作改變，該數(shù)據(jù)電文即具有法律規(guī)定的原件效力。③

二、電子證據(jù)的合法性

電子證據(jù)的合法性主要指取證的主體、證據(jù)表現(xiàn)形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定。④在主體方面，取證主體必須是法律所規(guī)定的偵查人員，但是在學術(shù)界對于不具有法定取證資格的主體獲取的電子證據(jù)的效力問題還存在爭議，但是對于電子證據(jù)的采信方式與傳統(tǒng)證據(jù)存在很大差異。在證據(jù)搜集程序方面，電子證據(jù)仍然適用非法證據(jù)排除規(guī)則，如果對于非法采集的電子證據(jù)影響了程序公正，也應(yīng)當予以排除。

三、電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

司法實踐中，關(guān)聯(lián)性對電子證據(jù)認定結(jié)果的實際影響，遠超過真實性、合法性和證明力之效果。電子證據(jù)運用于法庭攻防和司法裁判中的特色，其實正在于關(guān)聯(lián)性。⑤因此，對于電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的討論就是對于司法實踐出現(xiàn)的挑戰(zhàn)又一次辨析。

（一）電子證據(jù)內(nèi)容關(guān)聯(lián)性

電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容關(guān)聯(lián)性包括兩方面。第一、電子證據(jù)能否證明犯罪結(jié)果的發(fā)生或者實現(xiàn)特定的證明目的，形成證據(jù)鏈。第二、若犯罪行為已經(jīng)明確，即可審查電子證據(jù)能否與犯罪的時間、地點、行為、工具、犯罪手段以及危害程度間有證明關(guān)系。

（二）電子證據(jù)載體關(guān)聯(lián)性

載體關(guān)聯(lián)性即電子證據(jù)的載體和當事人或者其他訴訟參與人有關(guān)。電子證據(jù)存在于虛擬空間，需要通過介質(zhì)加以轉(zhuǎn)換，形成電子證據(jù)。首先需要審查，電子證據(jù)是否與當事人和其他訴訟參與人有關(guān)，比如發(fā)布的消息郵件的微信微博郵箱賬號，是否為當事人或者其他訴訟參與人所有。但也有可能出現(xiàn)賬戶為幾個人共同使用或者被他人冒名使用。第二，通過審查發(fā)送的時間或者進一步審查發(fā)送的具體位置，了解是否是當事人或者其他訴訟參與人的自發(fā)行為。時間關(guān)聯(lián)性就是要確定機器時間同物理時間是否一致，或者其對應(yīng)關(guān)系如何，進而確定在涉案時間誰的行為產(chǎn)生了相應(yīng)的電子證據(jù)。第三，審查電子郵件和消息的發(fā)送載體，比如電腦、手機，是否為當事人或者其他訴訟參與人所有，是否在當時使用過該載體。通過確定電子郵件的傳輸載體，進一步就可以獲存儲文件。

四、電子證據(jù)的證明力

證據(jù)的證明力大小取決于確實性與充分性。確實性標準是指證據(jù)的可靠程度；充分性標準是指對案件事實的認定必須以具有充分證明力的證據(jù)為依據(jù)。⑥在傳統(tǒng)證據(jù)認定中，有三項規(guī)則。第一是證據(jù)是否進行公證，公證證據(jù)的證明力比如高于普通證據(jù)。在電子證據(jù)領(lǐng)域，我們依舊可以引入相關(guān)制度，比如鑒定公證。與傳統(tǒng)證據(jù)相比在于電子證據(jù)的公證難度遠遠高于傳統(tǒng)證據(jù)。在程序上，對于電子證據(jù)應(yīng)該確立更為完善的鑒定程序，需要對證據(jù)的生成環(huán)節(jié)、傳輸環(huán)節(jié)、存儲環(huán)節(jié)、收集過程等程序進行審查。在鑒定人員上，應(yīng)當引入專家學者，對于電子證據(jù)的公證，需要的不僅僅是傳統(tǒng)的法學知識和鑒定的專業(yè)技能，還需要計算機領(lǐng)域的高精尖人才。第二是電子證據(jù)是否是正常程序中留存的證據(jù)，還是為了實現(xiàn)證明目的刻意為之。明顯，正常程序中存留的證據(jù)證明力更高。第三是由對方保存的證據(jù)證明力最大、中立第三方次之，最后是當事人自己保存的證據(jù)。在電子證據(jù)領(lǐng)域同樣適用。

在實踐中，由于電子數(shù)據(jù)的形式的特殊性和呈現(xiàn)方式的依賴性，影響對于電子證據(jù)證明力的認定，更不能以偏概全的進行統(tǒng)一認定，比如將電子證據(jù)劃歸到間接證據(jù)的范圍中。正確處理好電子證據(jù)本身與牽涉案件的證明關(guān)系和證明效力，處理好電子證據(jù)個性和共性的關(guān)系，才是對于認定電子證據(jù)證明力的應(yīng)有之意。

五、存在爭議

（一）電子證據(jù)的原件原則困境

在司法實踐中，由于證據(jù)在復(fù)制、傳輸、轉(zhuǎn)述等過程中，可能發(fā)生毀損或者刪改，因此更加注重對于證據(jù)原件的采集。電子文件存在“原始記錄性”難以認定這一問題，檔案規(guī)范性文件著眼于確保電子文件內(nèi)容真實、完整、有效等方面提出電子文件如何滿足“原件形式”的要求。⑦原始證據(jù)的證明力必然高于經(jīng)過復(fù)印和傳輸?shù)钠渌C據(jù)。而由于電子證據(jù)的載體依賴性、傳輸特殊性、易于復(fù)制等特征導致對于電子證據(jù)的原件難以辨別。查找電子證據(jù)的原件首先從關(guān)聯(lián)性入手，審查電子證據(jù)是否與當事人和其他訴訟參與人有關(guān)，即是否通過其個人賬戶進行傳輸。在實際操作中，大量的文件信息和聊天可以通過匿名方式發(fā)送，可以通過IP地址和登入名進行審查。

其次是載體的相關(guān)性，即是否通過該載體。一方面電子證據(jù)容易被篡改，在形成記錄的過程中可能被覆蓋或者刪除，另一方面如果計算機記錄保存的程序被篡改或者發(fā)生錯誤，對于保存的原件也會發(fā)生真實性的挑戰(zhàn)。因此，對于電子證據(jù)的原件與傳統(tǒng)證據(jù)的要求可能存在認定的差異性。因此，只要確認電子證據(jù)在復(fù)制或者傳輸過程中信息未發(fā)生變化，電子證據(jù)的其他版本也能認定為和原件具有同等效力。⑧因此，在認定電子證據(jù)的證明力的過程中，應(yīng)堅持“非歧視原則”，雖然電子證據(jù)難于擺脫原件困境，但是可以通過其他輸出形式認定為和原件具有同等效力，法官應(yīng)予采納。

（二）電子證據(jù)的比例原則難題

“比例原則”的要義在于目的和手段的對稱性，目的層面要考慮“罪有輕重、人有差別、事有緩急?！雹嵘硖幘W(wǎng)絡(luò)數(shù)字信息化時代，在采集和審查電子證據(jù)的過程中，往往需要大面積的對不特定的第三人進行非常規(guī)化的偵查手段，需要大量的電子網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息作為材料支撐。那么，電子數(shù)據(jù)之取證和公民基本權(quán)利之沖突，也將會不可避免地發(fā)生，不可避免的會查找到與案件沒有實際關(guān)聯(lián)的個人信息甚至會侵犯通訊自由。在公民及其注重個人隱私的今天，這些搜集電子證據(jù)時的行為，有意無意的侵犯了公民的隱私權(quán)。

因此應(yīng)該正確處理打擊犯罪和保障人權(quán)間的關(guān)系，應(yīng)當明確電子證據(jù)取證的合理界限，以個人權(quán)利受干擾的程度為判斷標準。

六、結(jié)語

隨著科學技術(shù)在司法領(lǐng)域的不斷滲透，電子證據(jù)在司法實踐領(lǐng)域的應(yīng)用范圍越來越廣泛。因此，對于電子證據(jù)采信和證明力問題的討論是必要的。電子證據(jù)對于司法領(lǐng)域的證據(jù)鑒別流程的影響是創(chuàng)新完善和挑戰(zhàn)并存的。相比于傳統(tǒng)證據(jù)，一方面電子證據(jù)對于證據(jù)的鑒定和公證要求更高，絕不僅僅是證據(jù)法學的專門問題，更多的涉及到計算機專業(yè)領(lǐng)域，對于電子數(shù)據(jù)的存儲、傳輸、搜集、固定、呈現(xiàn)的專門知識。目前法律對于電子證據(jù)取證的程序并沒有明確的規(guī)定，實務(wù)中操作過程的誤差，可能會導致證據(jù)失效。另一方面對于電子證據(jù)的采信，不能采用傳統(tǒng)的證據(jù)采信標準。電子證據(jù)的原件難于查找、辨別和呈現(xiàn)，在認定證據(jù)證明力時應(yīng)堅持“非歧視原則”，應(yīng)著眼于保障原件的內(nèi)容完整真實，可以通過其他輸出形式認定與原件具有同等效力。

注釋：

①劉品新．論電子證據(jù)的理性真實觀[J]．法商研究，2018（4）：58-70．

②戴瑩．電子證據(jù)及其相關(guān)概念辨析[J]．中國刑事法雜志，2012（3）：73-77．

③潘亞奇．電子證據(jù)證明力問題之法律思考[J]．前沿，2010（23）：83-85．

④最高人民法院關(guān)于開展《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法解釋建議稿）》試點工作的通知（法（2008）129號）[EB/OL]．百度文庫，2012-03-22．

⑤劉品新．電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性[J]．法學研究，2016（6）：175-190．

⑥梁靜．電子證據(jù)在刑事訴訟中的收集和認證[J]．河南財經(jīng)政法大學學報，2012（4）：117-123．

⑦同注釋①．

⑧鄭毅．電子證據(jù)證明力的確認和保障[J]．人民論壇，2013（11）：120-121．

⑨秦策．刑事程序比例構(gòu)造方法論探析[J]．法學研究，2016（5）：153-170．