覃培元

廣西法順律師事務所，廣西 南寧 530021

一、問題的提出

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，公司對外融資的渠道也日益豐富多元。公司對外提供擔保是融資過程中普遍常見的擔保方式。公司對外提供擔保與對自身債務提供擔保差別極大，首先公司對外提供擔保是加重公司負擔、設立義務的行為，而且有可能會損害股東特別是小股東的利益。長期以來，各方對我國《合同法》第16條的討論與爭議較大，司法實踐中也存在同案不同判、裁判結果差異巨大的現(xiàn)狀。究其原因，我國《合同法》第16條的規(guī)范性質為何、第三人審查義務的標準如何等內(nèi)容都未能明確。

2019年11月，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）也正視了公司對外擔保審判差異較大的問題，從而作出了相應的審判指引。據(jù)《九民紀要》發(fā)布至今已經(jīng)過去了近半年，在這期間法院在審理公司擔保的案件中如何將《九民紀要》內(nèi)的指引理念轉化為裁判結果，新的審判趨勢下，債權人的審查義務是否明顯加重，債權人在審查公司擔保時應當如何更好的履行審查義務，保護自身權益是值得探討的問題。

二、關于我國《公司法》第16條的爭議分析

公司為他人提供擔保屬于公司重要的事項，必須經(jīng)過公司的權利機關決議后實現(xiàn)。根據(jù)我國《公司法》第16條規(guī)定分析，公司對外提供擔保分為以下幾種情況：

一種是公司對外投資或為他人擔保，另一種是公司為具有關聯(lián)關系的人進行擔保。[1]由于這兩種擔保行為都會對公司產(chǎn)生影響，且影響的程度并不相同，因此法律設置了較為詳細的程序要求，以確保交易的安全和交易的秩序，促使市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。上述規(guī)定雖然將擔保事項的分類以及不同分類擔保決策作出的要求規(guī)定的比較明確，但是沒有設定如果對外擔保決議的作出是法定代表人的越權行為或者沒有按照上述規(guī)定作出的情況下，如何認定決策效力的問題，這是引發(fā)實踐中爭議較大，裁判不統(tǒng)一的關鍵。對于這種情況下該如何認定效力，集中表現(xiàn)為以下三種觀點：

第一種觀點：支持未經(jīng)有效決策方式作出的公司對外擔保有效?！豆痉ā返?6條內(nèi)沒有出現(xiàn)“應當”“必須”的“強制性”要求表述，因此，公司的內(nèi)部決議僅對內(nèi)具有約束力，對外不具備約束效力，特別是對交易善意的第三人，擔保合同應當認定有效。

第二種觀點認為：《公司法》第16條屬于強制性規(guī)定中的管理性強制性規(guī)范，不是效力性強制性規(guī)范。沒有按照該條規(guī)定的決策方式作出的決議不屬于我國《合同法》規(guī)定的無效情形，擔保合同應當認定有效。

第三種觀點認為：與第二種觀點分歧在于《公司法》第16條屬于強制性規(guī)定中的效力性強制性規(guī)范。從立法目的來看，通過法律規(guī)定明確要求對外擔保時要經(jīng)過公司決策機構與程序就已經(jīng)達到了公示效力，任何人都應當按照該條規(guī)定審查審核決議是否按內(nèi)部程序規(guī)定作出，不能以“不知道法律有規(guī)定”而免受約束。因此，未經(jīng)有效決策作出的擔保決議下，公司簽署的對外擔保合同無效。[2]

三、對《九民紀要》關于公司對外擔保指引的解讀

總結《九民紀要》紀要關于公司對外擔保的指引內(nèi)容主要為：違反我國《公司法》第16條規(guī)定的，構成越權代表；善意的認定及債權人的審查義務；越權擔保的民事責任與權力救濟。

（一）對違反我國《公司法》第16條規(guī)定構成越權代表的解讀

公司對外擔保是對公司設立負債義務行為，如果沒有經(jīng)過公司有權決策機關決議，可能會造成中小股東利益受損。為防止公司法定代表人在沒有授權的情況下，代表公司對外提供擔保損害公司利益。[3]法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的構成越權代表。公司法就法定代表人超越職權而簽署的涉公司合同做出了效力認可的規(guī)定。該條明確了《公司法》第16條不屬于效力性強制性規(guī)范，即違反該條規(guī)定的決策程序的擔保合同并不當然無效，還應當結合越權代表的規(guī)定綜合判定。

（二）對善意的認定及債權人的審查義務的解讀

《九民紀要》對如何認定債權人的“善意”進行了詳盡表述，首先要區(qū)分關聯(lián)擔保和非關聯(lián)擔保不同情況下的善意認定標準，相應的舉證責任也不同。從《九民紀要》的相關規(guī)定來考察，債權人的審查義務為形式審查，對于金融機構或專業(yè)融資機構而言是通常做法，并未加重審查負擔，但是對普通債權人而言也同樣適用該規(guī)定的情況下，在一定程度上對普通債權人提高了審查要求。

（三）對越權擔保民事責任與權力救濟的解讀

《九民紀要》頒布以前，擔保合同無效時由哪一方對債權人承擔責任也是裁判差異較大的問題。《九民紀要》首先區(qū)分規(guī)定，在擔保合同有效的情況下，債權人向提供擔保的公司主張履行擔保責任的，法院應當判令支持；擔保合同無效的情況下，債權人要求公司承擔擔保責任，法院不予以支持。

關于權利救濟，如果因為法定代表人越權擅自將公司設立擔保義務時，公司有權要求法定代表人承擔相應責任；如果公司沒有提起訴訟，公司股東也可以依照我國法律規(guī)定向越權法定代表人主張承擔責任。

四、對債權人審查公司擔保業(yè)務的風險防控建議

（一）債權人在審查公司提供擔保的材料時，必須嚴格按照我國《公司法》第16條規(guī)定要求該公司提供公司章程，且主動向工商部門調(diào)取工商備案的公司章程，以防出現(xiàn)陰陽章程。

（二）債權人審查公司章程時，應當著重審查章程中關于公司對外擔保時的規(guī)定。重點關注對外擔保的決議機構、對外擔保的數(shù)額的規(guī)定。

（三）如果公司章程中規(guī)定，對外擔保事項的審議決策機構為股東會或者股東大會，審查股東會或股東大會決議時，特別關注決議內(nèi)的簽字與蓋章是否與章程內(nèi)的簽字、蓋章一致，特別是自然人股東簽字的筆跡要審慎比對。同理，如果擔保事項的決議由董事會作出，也要審查決議內(nèi)的簽字、蓋章是否與公司存檔的董事簽字筆記、蓋章式樣一致。

（四）如果章程中對公司對外提供擔保進行明確約定決議機構，債權人需要區(qū)分本次擔保行為屬于關聯(lián)擔保還是非關聯(lián)擔保。[4]如果是關聯(lián)擔保，債權人必須審查股東（大）會的決議，且債權人需要審慎審查股東表決權中是否已剔除被擔保股東或者受實際控制人支配的股東的表決權；如果是非關聯(lián)擔保，則董事會或者股東（大）會的決議均可。

五、結語

隨著市場經(jīng)濟程度的日益深入，公司作為市場經(jīng)濟的重要參與主體，在交易的過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。公司以營利為目的，對外做出擔保也是日常經(jīng)營過程中經(jīng)常會遇到的事，將擔保的要件和程序進行細化和優(yōu)化，將會交易的安全和交易的秩序產(chǎn)生積極的作用。公司作為市場交易的重要主體，由公司提供債務擔保是一種普遍且不可替代的擔保方式。為了保護交易安全，以及對善意第三人的權益的保護，在權責利平衡的原則下，具體區(qū)分公司擔保瑕疵時是否構成越權擔保情形加以區(qū)分擔保合同效力是具有符合市場需求的。對債權人的審查義務輕重的平衡，將債權人對善意的舉證責任進行細化也對平衡各方利益，穩(wěn)定市場交易有積極意義。