楊潤鋒

沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034

長期以來，我國刑法學(xué)界通說觀點(diǎn)認(rèn)為秘密竊取，是成立盜竊罪的要件之一，而需要明確的問題是，此處的秘密竊取，是指對(duì)于行為人主觀而言的“自認(rèn)為未被發(fā)覺”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，故即使被害人已經(jīng)發(fā)覺行為人正在實(shí)施犯罪，但是由于種種目的未露聲色，在此時(shí)仍可被評(píng)價(jià)為盜竊，但是，部分學(xué)者指出，在《德國刑法典》第242 條中規(guī)定的“行為人使自己或第三者基于違法的占有意圖而拿走他人可移動(dòng)之物……”中并未以“秘密竊取”作為盜竊罪的構(gòu)成要件，同時(shí)，在《日本刑法典》第235 條中規(guī)定“竊取他人財(cái)物”也并未將“秘密”作為盜竊罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而提出“以平和手段取得他人財(cái)物也成立盜竊罪”這一觀點(diǎn)（以下簡(jiǎn)稱為“公開盜竊說”），同時(shí)持“公開盜竊說”的學(xué)者主張，將盜竊與搶奪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)從是否公開轉(zhuǎn)為是否使用暴力，其提出沒有任何暴力行為的為盜竊，而對(duì)物存在暴力行為的為搶奪，此種分類在筆者看來，并不合理，故筆者將會(huì)從幾方面論證“公開盜竊說”之不足。

一、秘密竊取說之基本含義與立場(chǎng)

正如上文所言，持秘密竊取說的學(xué)者認(rèn)為，秘密竊取的意義是指行為人主觀上是否知曉被害人是否對(duì)于行為有所察覺。陳興良教授指出“盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物……”其認(rèn)為盜竊罪是一種秘密犯罪，具有秘密性。舉例而言，若甲在有大量乘客的公交車上打瞌睡，乙用夾子將甲的錢包從其衣服外口袋內(nèi)夾走，旁邊乘客看到之后由于怕招惹是非，而默不作聲，在此情形下，即使周邊乘客都明確地看見了乙正在實(shí)施盜竊行為，但是乙內(nèi)心中仍不想讓甲知道自己的行為，亦可以理解為“乙在主觀上對(duì)甲的尊重”或者也可以理解為乙對(duì)于這種財(cái)產(chǎn)秩序的敬畏，而搶奪罪則不然，將情形略作更改，甲此時(shí)坐在公車車門邊的座椅上，手機(jī)掉在了地上，公交車到站后車門打開后，乙一把抓走了甲掉在地上的手機(jī)并逃走，在此情形下，同樣周邊乘客目睹了乙的犯罪行為，但是不同的是，甲在此時(shí)主觀上知道犯罪行為已經(jīng)發(fā)生，而亦可以理解為“乙在主觀上對(duì)甲的蔑視”，也可以理解為乙對(duì)于這種的財(cái)產(chǎn)秩序的藐視。通過兩個(gè)例子可以清晰地發(fā)現(xiàn)，盜竊與搶奪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就在于其是否秘密。也就是行為人認(rèn)為被害人對(duì)于其正在遭受的不法侵害不知情。若滿足，則其構(gòu)成盜竊罪。此種觀點(diǎn)的好處是，不論何種犯罪，所侵犯的客體都不僅限于客觀上的實(shí)體，同時(shí)也侵犯主觀上的精神在上述案例中，乙在侵犯甲財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)也在給帶來創(chuàng)傷，雖然我國的精神損害賠償僅限于侵犯人身權(quán)時(shí)附帶提出，但是這并不意味著否定當(dāng)面以平和手段取得財(cái)物給受害人的精神傷害，正因?yàn)榇?，將公開與秘密作為區(qū)分盜竊與搶奪的標(biāo)準(zhǔn)是十分合理的。

二、“公開盜竊說”之基本含義與立場(chǎng)

同樣如上文中所述，持“公開盜竊說”的學(xué)者認(rèn)為盜竊的成立并不需要“秘密竊取”為要件，只要沒有對(duì)于被害人或者其財(cái)物有暴力，則構(gòu)成盜竊，在此時(shí)其主張盜竊行為不僅有秘密性，也具有公開性而其對(duì)于我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的搶奪罪做以新解釋，其認(rèn)為搶奪行為時(shí)直接對(duì)物暴力，且該物為被害人緊密占有之物，且現(xiàn)實(shí)中，的確存在少部分在被害人明知的情形下以平和手段下取得財(cái)物的案例，在此時(shí)不能將其以盜竊罪論處，則可能造成真空地帶，同時(shí)其認(rèn)為，公開盜竊與秘密盜竊無異，在此時(shí)承認(rèn)公開盜竊，對(duì)于盜竊罪做擴(kuò)大解釋，可以適當(dāng)?shù)叵蘅s搶奪罪的適用范圍，其亦認(rèn)為我國刑法遵循主客觀相一致原則，既然在客觀上已經(jīng)不要求具有秘密性，那么在主觀上要求行為人自認(rèn)為其行為未被發(fā)覺，不合理，也不符合主客觀相一致原則。在上文情形二當(dāng)中，“公開盜竊說”認(rèn)為，乙的行為無論對(duì)人對(duì)物，均沒有任何暴力，那么在此時(shí)就應(yīng)當(dāng)將其評(píng)價(jià)為盜竊罪而非搶奪罪。在公開盜竊說的觀點(diǎn)下，并不會(huì)對(duì)行為人主觀上對(duì)被害人是否察覺正在發(fā)生在其身上的不法侵害是否有評(píng)價(jià)，而是以是否存在暴力和暴力的對(duì)象來區(qū)分，持有該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，以此作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)可以解決目前我國存在的以平和手段公開取得他人財(cái)物但金額不足的情況，填補(bǔ)該灰色地帶。

同時(shí)其認(rèn)為，由于秘密竊取中“秘密”這一構(gòu)成要件屬于行為人的主觀范疇，而在實(shí)務(wù)中并不能很好地把握行為人的主觀思維，所以其秘密竊取這觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中是很難操作的。

三、“公開盜竊說”之辨析

（一）以二者侵犯對(duì)象而言，持“公開盜竊說”學(xué)者認(rèn)為，公開或秘密并不能區(qū)分盜竊行為與搶奪行為對(duì)于法益侵害的區(qū)別，其認(rèn)為不論公開或秘密兩者對(duì)法益的侵害并無不同，但筆者對(duì)此觀點(diǎn)并不認(rèn)可，在秘密竊取的情況下，行為人給被害人所造成的心理傷害與精神傷害顯著低于“公開盜竊”，在秘密竊取的情況下，被害人往往在行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)并不知道犯罪行為的發(fā)生，但在“公開盜竊”的情況下，行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)，被害人就會(huì)親歷，或者在行為人實(shí)施犯罪行為后，被害人立刻發(fā)覺犯罪行為，在此時(shí)將會(huì)給被害人造成極大的心理創(chuàng)傷甚至是心理陰影，其往往會(huì)有擔(dān)憂，懼怕，甚至恐懼，更有甚者可能影響以后的精神狀況，故公開與秘密可以很好地區(qū)分盜竊與搶奪兩種不同行為所侵犯的法益以及其各自特點(diǎn)，若承認(rèn)公開盜竊說，則在此時(shí)，對(duì)于行為人的主觀惡性與對(duì)于被害人的精神層面的傷害則無法被合理評(píng)價(jià)，正如上文中所言，同時(shí)，若按照某些學(xué)者“搶奪是可能導(dǎo)致人身傷亡的可能性的行為”進(jìn)而以是否存在暴力區(qū)分盜竊與搶奪，那么正如部分學(xué)者所言，該如何解釋搶奪罪位于我國刑法中“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章，而非位于“侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利犯罪”一章呢？同時(shí)，對(duì)于上文中所提及的持有該學(xué)說的部分學(xué)者的填補(bǔ)評(píng)價(jià)為搶奪但由于金額不足而無法處罰的觀點(diǎn)，筆者也并不贊同，因?yàn)樵诖藭r(shí)，其很可能會(huì)擴(kuò)大刑法中盜竊罪的范圍，而使得刑法的謙抑性遭到破壞，因?yàn)楸I竊罪存在多個(gè)入罪情形，例如若甲吃飯時(shí)帶時(shí)將其價(jià)值50 元錢包放在桌子上的碗邊，而乙在此時(shí)將甲的包拿走之后飛奔逃離，后查明甲的錢包中只有一張身份證，若將此種情形認(rèn)定為盜竊罪，那么此時(shí)錢包為甲的近身財(cái)物，那么在此時(shí)，乙的行為就會(huì)被評(píng)價(jià)為盜竊罪，而其金額僅僅為50 元，在此時(shí)若將其作為刑事案件，那么將會(huì)極大增加各地公安機(jī)關(guān)的案件壓力，造成極大的浪費(fèi)司法資源，而在此時(shí)，若將其認(rèn)定為搶奪，那么其雖然沒有構(gòu)成刑事犯罪，但仍可以處以治安管理處罰，以達(dá)到良好的教育懲戒效果。

（二）通過比較法可以發(fā)現(xiàn)，但是同為大陸法系的俄羅斯在《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中第158 條規(guī)定了“盜竊，即秘密侵占他人之財(cái)物……”的內(nèi)容，而其161 條規(guī)定了“搶奪，即公開奪取他人之財(cái)物”的內(nèi)容，其明確地體現(xiàn)了盜竊的秘密性與搶奪的公然性，同時(shí)在《法國刑法典》第311-1至311-10 中明確規(guī)定“盜竊之前，同時(shí)或之后暴力致人……”從中可以看出，大陸法系國家對(duì)于盜竊，搶奪，搶劫的理解不盡相同。同時(shí)德國，日本刑法中對(duì)于盜竊罪是否秘密沒有規(guī)定，而是以其是否存在暴利以及對(duì)人暴力或?qū)ξ锉┝^(qū)分搶劫與搶奪，雖然我國未規(guī)定秘密竊取并不是因?yàn)槲覈?guī)定了搶奪罪這一犯罪類型，但是，若將以平和手段公開取得這一觀點(diǎn)進(jìn)行適用，那么搶奪罪就會(huì)在很大程度上失去了其所存在的意義，且德國，日本的基本國情，文化習(xí)俗與我國亦不盡相同，故此時(shí)應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐出發(fā)，考慮中國國情，立足本國當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境，而從法律繼承的角度，而在新中國建國后的1979 年《刑法》以及司法解釋中也對(duì)于秘密竊取說予以認(rèn)可，在1997 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也秉持了一貫的立場(chǎng)，對(duì)于公開盜竊持否定態(tài)度，可以看出，盜竊的秘密性從古至今是被社會(huì)所受的。綜上，秘密竊取不僅在我國有著悠久的傳統(tǒng)，同樣也是部分大陸法系國家所認(rèn)同并實(shí)施的一種普遍觀點(diǎn)，過分將盜竊做以擴(kuò)大解釋，可能并不能達(dá)到預(yù)期的效果，同時(shí)可能造成公眾對(duì)于法律的接受度降低，降低法律威嚴(yán)性。