河北大學法學院，河北 保定 071000

一、設立胎兒利益保護制度的背景及其必要性

（一）背景

胎兒的民事權利能力是一個專家學者們都在討論的問題，之所以引起專家學者的討論是因為近年來人們對于自身權利的保障的重視度增加，但是要全面充分的落實胎兒保護制度，在每個案件中都能充分保護胎兒利益還是需要進一步細化和完善的，并且胎兒利益的保護是刻不容緩的。根據(jù)我國之前的法律，胎兒的利益得不到保障，當胎兒利益受到侵害的時候，必定會有侵權人和被侵權人，侵權人理應賠償損失，被侵權人也當然可以要求侵權人賠償自己的損失。但是因為法律沒有規(guī)定保護胎兒的利益，被侵權人就得不到救助，侵權人也會因此免除處罰，這是違背常理的。被侵權人的訴求經常不被重視或者忽略，不能有效的救助被侵權人的合法權利。

（二）必要性

隨著國家開放二胎政策的推行，絕大多數(shù)家庭都會響應國家號召，胎兒的數(shù)量將不斷增多，在二胎出生前的這段時間，孕婦可能會受到各種各樣的侵權行為，這也就意味著胎兒利益受到侵害的可能性就會增大，社會對于胎兒利益保護的關注度會越來越高，現(xiàn)如今的法律沒有切實的保障胎兒的利益，是不符合現(xiàn)實情況的，若再不設立胎兒利益保護制度必然會對社會和諧穩(wěn)定造成威脅。

國家強調加強我國社會主義法治化建設，在人民生活的方方面面倡導依法治國，提倡人民依法辦事，人們在法治宣傳教育下會更加了解自己擁有的權利，并且同時在自己的權利受到侵害時也會積極地尋求法律的救助。隨著人們對自己的權利更加重視和珍惜，胎兒雖然不是自然人的狀態(tài)，但是胎兒作為自然人成長發(fā)育的起始也應擁有一些天然的權利，其基本人權理應得到保障。只有胎兒能夠健康成長，自然人的權利才能得到充分保障，更好的享受有尊嚴的人生。

在現(xiàn)如今市場經濟快速發(fā)展，道德跟不上經濟發(fā)展腳步的社會中，孕婦作為弱勢群體身邊充斥著各種不確定因素，這些因素涉及吃穿住行各個方面。在當今中國，女性不再只是家庭主婦的形象，更多的是擁有自己的事業(yè)，所以孕婦在懷孕期間不再是足不出戶，不再是自給自足的生活狀態(tài)，生活中的很多事情是與很多人產生關系，在與別人交流過程中，危險因素是充斥在孕婦的生活中的，這種不確定性也很大程度上加大了胎兒利益受損的可能性。

同時，之前法律并沒規(guī)定保護胎兒利益的一部分原因是因為技術困難，孕婦因為侵權行為受到傷害后很難舉出有效證據(jù)證明侵權行為的發(fā)生，也很難證明侵權行為和損害后果的因果關系，所以法律很難對胎兒的利益進行有效的救助。但是隨著醫(yī)療技術的發(fā)展，很容易通過各種手段分析出胎兒利益受損時候是由之前的侵權行為造成的，這也為保護胎兒的利益提供了便利條件。醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展也讓在胎兒利益受損失后能夠有可能查明侵害的來源，從而追究侵權人的責任。

二、胎兒利益保護制度的理論基礎

（一）理論基礎

每一項制度的設立都需要理論基礎來作為支撐，有理論基礎作為基礎的制度更能經得起時間的檢驗?！睹穹倓t》第16 條對胎兒利益的保護進行了規(guī)定，也是有其理論基礎作為支撐的，世界各國對于胎兒利益保護的理論基礎各有不同。在我國保護胎兒利益時是以什么為依據(jù)呢？在法學界一直存在有三種學說，下文將作詳細解釋。

1.人身權延伸保護說

人身權延伸保護說認為法律不僅應當保護自然人在世時的人身權，還認為自然人在世之前和在世之后也都享有人身權益，這些權利同樣應當受保護。胎兒是自然人在世之前的必經階段，胎兒的利益就是自然人的先期身份利益，對先期身份利益的保護就可以理解為對自然人人身權利的延伸保護。主要是確認身份關系同時著重保護的還有繼承遺產的法益和享受扶養(yǎng)請求的法益等，這一學說自始沒有討論胎兒是否有權利能力，而是認為胎兒利益應受保護是因為胎兒具有法律所保護的法益。

2.生命法益保護說

這一學說認為生命權益是基于人的本質存在的。在法律存在之前人們就自然的享有生命法益，它不僅僅是權利，由于胎兒也擁有生命法益所以胎兒的利益不容妨礙和侵害。但這一觀點并不能在實務中具體運用，由于法益的廣泛性，在具體案件中還是會出現(xiàn)法官自由裁量權的運用。

3.權利能力說

權利能力說是被大多數(shù)國家所認可的學說，它所追求的是通過研究確認胎兒究竟有沒有權利能力從而在法律上得以明確規(guī)定，以使得法官在實踐中能夠準確把握。［1］我國法學專家學者普遍贊同權利能力說，并將其作為法理基礎。我國《民法總則》第16 條就是充分體現(xiàn)了這一法理基礎。第16 條沒有非常確定就規(guī)定胎兒就是享有權利的，為了能夠很好地說明胎兒所享有的法條里列舉出來的具體權利來源的依據(jù)，采取的是擬制說即“視為”，這一規(guī)定是非常有必要的，這樣的規(guī)定會讓我們更加清楚地了解保護胎兒利益的依據(jù)和原因是什么。一條法律規(guī)定的出臺要想得到認同和具有說服力，這一方面是很重要的。

（二）立法模式

縱觀世界法學研究領域，著眼于胎兒利益保護的立法模式爭論，學界探索重點主要集中在以下三個維度：一“總括保護主義”［2］，其次“個別保護主義”以及“絕對主義”。筆者認為，其中“總括保護主義”的核心內容是最為全面的且契合我國國情的，其本質是將胎兒的法律事實地位與一般自然人相等同，即在法理層面，天然地認定胎兒和自然人實質平等地享有完全的權利能力，同時由于該主體的特殊性自然屏蔽掉其法定義務。《民法總則》第16 條是具備包容性的，其表述能夠充分的說明“總括保護主義”中的不同立法模式的特征，可見我國民法對于胎兒利益保護是力求兼顧不同立法模式下的不同側重點的，后文將會詳細地進行分析。

經過剖析第16 條中規(guī)定的“胎兒視為具有民事權利能力”，在踐行大陸法系傳統(tǒng)的國家和地區(qū)，其民法中所體現(xiàn)的總括保護主義大致可歸納為兩種，“賦權主義”和“視為主義”?！百x權主義”認為胎兒自在母體受孕開始，無論其是否具備現(xiàn)實行權能力，但在法律層面就理應享有權利，并且胎兒想完整地享有權利能力的前提條件，是胎兒在出生時為活體（例如獨立呼吸說）。但是根據(jù)權利能力的本質特征——權力和義務的對等性，享有權利能力就意味著同時也要履行義務，胎兒履行義務的方式是也僅是“不作為”，但是作為義務對于胎兒來說是不可能實現(xiàn)的。作為對制度的輔助性內容，“視為主義”正好彌補了這一缺點，沒有一概而論，它區(qū)分了利益保護和責任承擔兩方面，“視為主義”強調區(qū)別的看待胎兒利益，認為僅僅在保護胎兒的個別利益時才將胎兒視為同等具有權利能力，從而更好將其對應的義務的空白地帶予以剝離。由此可以看出我國法律的法理基礎是“權利能力說”。

再分析后半句“但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在”。這在法條表述中，是典型的反向論證表述方法。對應在總括保護主義的立法模式下，即大致可分為“法定停止條件說”和“法定解除條件說”?！胺ǘㄍＶ箺l件說”認為只有胎兒在出生時是活體的才能賦予權利能力，在此之前是不能給胎兒先賦予胎兒利益?！胺ǘń獬龡l件說”同樣認為給予胎兒權利能力的前提是在胎兒出生之后，在此之前是不能給胎兒先賦予胎兒利益?！胺ǘń獬龡l件說”同樣認為給予胎兒權利能力的前提是在胎兒出生之后，在此之前不能賦予，可溯及取得權利能力的前提是其出生時是活體。［3］可以看出我國的立法模式是采用“法定解除條件說”模式。

三、胎兒利益保護制度的內涵

（一）關于胎兒的界定

胎兒存在的狀態(tài)是怎樣的？就要從胎兒狀態(tài)的開始算起一直到胎兒狀態(tài)的結束，關于胎兒狀態(tài)的結束我們參照“胎兒娩出時為死體的”可以確定胎兒狀態(tài)結束的時間點，“娩出”形容了胎兒脫離母體的狀態(tài)，胎兒只要離開母體就說明胎兒狀態(tài)結束，可以在這時界定胎兒是活體還是死體了。而對于胎兒狀態(tài)開始的時間爭議頗大，醫(yī)學界和生物學界都對其做出了專業(yè)的界定，但是在案件辦理過程中是很難認定胎兒開始的時間的，所以為了避免不必要的麻煩將胎兒狀態(tài)的開始界定為受精卵開始形成時較為合理。

（二）關于法條內容的理解

“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在”在這句話中我們可以看出，《民法總則》第16 條支持胎兒享有繼承遺產和接受贈與的權利，但是該條文采取的是不完全列舉的方式，如果僅列舉幾項特定的民事權利，法官在辦理具體案件時就會限制在法條規(guī)定的幾種特定權利中，不能發(fā)揮自由裁量權，這時胎兒利益的保護就會不盡如人意，偏離立法目的。這樣的規(guī)定使得在以后的實際案件中適用該法條留下了較大的空間。自然人的權利主要分為兩大類即人身利益和財產利益，胎兒的利益也不例外。具體來說主要有以下幾種：

1.遺產繼承利益

《繼承法》第28 條保護了胎兒的部分繼承權利，這是在《民法總則》頒布實施之前的，同時新出臺《民法總則》也對這一規(guī)定進行了確認。［4］然而這種規(guī)定只是確認保護胎兒的繼承利益，但是胎兒的繼承處于哪一順位沒有進行具體規(guī)定，是否可以作為代位繼承人以及在特殊情況下怎樣分配繼承財產。不同的時間地點，情況是不同的，統(tǒng)一的適用同一規(guī)定有時候是不能最大限度的保護胎兒的利益的，特殊情況特殊對待，比如胎兒在出生后患有先天疾病且久治不愈的，這時胎兒就處于特殊情況?！独^承法》規(guī)定“對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產時，應當予以照顧”，胎兒在上述條件下就符合這一特殊情況，如果執(zhí)意適用同一繼承順序繼承人均等繼承遺產這一規(guī)定將會使胎兒不能正常的生活從而侵害胎兒的利益。再比如還有一種情況就是在初期不能確定是雙胞胎時就分配遺產的，那兩個胎兒同享一份均等份額，還是應從別的法定繼承人繼承的遺產中拿出一部分分給另一個胎兒，等等。還有很多特殊情況需要我們實際問題實際分析。如果胎兒為死體的，之前承認的權利能力就沒有依附的主體，保留給胎兒的遺產份額，因為胎兒出生為死體而不能繼承，更為合理且高效的辦法就是由其他的法定繼承人來繼承胎兒為死體時返回的財產。胎兒的生母應當返還給其他法定繼承人自己胎兒的應繼份。

2.接受贈與利益

贈與利益不需要承擔責任，所以我國法律認為胎兒在接受贈與利益時視為是有民事權利能力的，保護胎兒的贈與利益。這種贈與可以根據(jù)贈與合同也可以根據(jù)遺囑來獲得。但是當胎兒是根據(jù)贈與合同來接受贈與利益時，我們不得不考慮一些問題，即合同何時生效，要確定合同何時生效又要確定另外一個問題即這一贈與合同到底是實踐性的合同還是諾成性的合同。如果將其歸類為實踐性合同，這類合同的履行需要贈與人現(xiàn)實交付贈與物給受贈人，那么贈與人就有可能在胎兒出生前隨時反悔，不利于保護胎兒利益，若要歸類為諾成性合同也應加入一個條件，即若胎兒娩出時為活體的，成為一個附條件的諾成性合同。但當胎兒娩出時為死體或者孕婦流產時，已經接受并占有贈與財產的胎兒的生父母或者其他人都應返還該財產，因為胎兒為死體，不再享有權利，其父母和代為保管財產的人就沒有理由繼續(xù)保管贈與物。當然贈與人也可以拒絕交付，那就是在還沒有交付贈與財產的時候。

3.生命健康利益

生命健康利益是每個自然人最為重要并且最為自然的權利，自然人形成之前必然會經過胎兒階段，胎兒在母親身體中的過程中，健康的成長是至關重要的，因為在這一過程中正是胎兒各種器官成長的階段，而且非常脆弱，所以母親要是在這一階段身體受到侵害，胎兒很可能會因為侵害行為殘障或者死亡。胎兒階段是很脆弱并且關鍵的，所以更要保障胎兒的健康利益，孕婦受到其他人的侵害，在胎兒出生前能夠確定胎兒確實受到傷害的，能夠確定因果關系的，胎兒的父母則可以在胎兒出生前就直接向侵權人要求損害賠償。若出生前不能確定，出生后能夠證明胎兒受傷確實和侵權人的侵權行為有因果聯(lián)系的，已經出生且為活體的嬰兒享有權利能力，可以作為原告向法院要求侵權人對自己的人身傷害進行賠償和補償。但是當娩出的胎兒為死體時，若能證明胎兒的死亡與侵權行為有因果關系時，筆者認為胎兒的生父母應返還人身傷害賠償金，因為胎兒已經死亡，其生父母已經沒有理由取得該筆賠償，應當以其他理由要求侵權人賠償損失，比如根據(jù)法律規(guī)定，自然人的健康權是最基礎的權利，胎兒的死亡一定會給母親的身體健康帶來影響，同時帶來巨大的精神痛苦，所以精神損害賠償是必不可少的。

現(xiàn)實情況復雜，有時候不能很容易的證明胎兒的死亡是由侵權行為造成的，筆者認為可以分兩種情況：第一種，若能證明侵權行為使胎兒受到了傷害，則不應要求返還人身傷害賠償金。第二種，若不能證明侵權行為發(fā)生后，胎兒因此受傷的，且胎兒娩出為死體的，胎兒的父母就應當返還賠償金等。

再有，胎兒不能就因父母遺傳或疏忽造成的自身健康權受損，要求父母承擔責任，這將打破和諧的親子關系，不利于家庭幸福，社會和諧。若胎兒父母自愿流產等致使胎兒不能順利出生，還有依法進行流產引產手術的醫(yī)生，都不應包括在侵害胎兒生命健康利益中，因為父母享有自主生育權，作為一項基本人格權利的生育權，法律對其做出了明確規(guī)定，以此保障該人格權依法自由行使。同時醫(yī)生依法進行引產手術或是為執(zhí)行國家的計劃生育政策或是為了“舍小求大”維護更大的利益［5］。

4.身份利益

侵害行為發(fā)生時，母親就作為了被侵權人，胎兒就成為了間接受害人，繼承法規(guī)定了胎兒特留份，胎兒是需要由受害人撫養(yǎng)的，法律上胎兒的母親是有撫養(yǎng)即將出生的胎兒的義務的。所以在這時，母親因侵權行為撫養(yǎng)能力減弱或喪失就會使胎兒成為間接受害人，它就有充分的理由向侵權人要求撫養(yǎng)費和撫慰金。

5.人格利益

其他人格利益對于自然人來說同樣重要，例如名譽利益，肖像利益等，只有在胎兒出生后才會享有，要保護胎兒的名譽權首先要知道胎兒存在于母體中，母親的名譽權更不能受到侵害。

四、《民法典》分編的立法完善

《民法總則》第16 條的規(guī)定對胎兒利益的保護相對于之前法律對胎兒利益保護是一次重大突破，但是還有很多方面可以更加完善，《民法典》即將出臺，這時正是一個對胎兒利益保護制度進行細化的機遇。在《民法典》分則編纂的過程中可以注重在各分編中對胎兒利益保護進行規(guī)定，使法律更加適應社會需要，保護人民利益。

《繼承法》已經規(guī)定了胎兒的繼承份額，這一部分可以在《民法典》的繼承編中體現(xiàn)，由于胎兒是不能做明確表示的，所以同時還應當規(guī)定胎兒在接受遺贈時是不需要明確表示，這是因為胎兒的特殊情況造成的，只要胎兒是受遺贈人，那么胎兒不需要明確表示接受，就直接視為接受遺贈。當然，若胎兒出生時是死體的，胎兒受遺贈的財產就應當有法定繼承人繼承了。

《民法典》的合同編也可以對胎兒的利益進行保障，特別是在合同中胎兒應得的利益。當胎兒因為贈與合同或者保險合同作為受贈人或受益人時，他們的合同利益不能受到侵害，在合同編中可以規(guī)定胎兒在合同中的利益可以由胎兒的父母代為接受并保存，但是胎兒父母并沒有權利處分胎兒在合同中所獲得的利益。

《民法典》的侵權編可以規(guī)定的更加全面，若能證明侵權行為和危害結果是有因果關系的，胎兒在出生時是活體的，就可以以自己的名義向侵權人請求損害賠償，當然如果出生是死體的，胎兒不存在，這時胎兒的利益也應當受到救助，只能由胎兒的父母向侵權人請求損害賠償。胎兒的父母作為胎兒的撫養(yǎng)人，撫養(yǎng)人因侵權行為致使喪失勞動能力或者死亡的，這時胎兒不能得到很好的撫養(yǎng)條件，侵權人應當向胎兒賠償損失。當然有時父母也會因為自己的行為導致胎兒受到侵害，這時是否應當追究胎兒父母的侵權責任應當分情況對待。

五、結語

《民法總則》第16 條不僅展現(xiàn)了高水平的立法技術同時又符合我國放開二胎政策的社會情況，更有助于社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。但是胎兒利益的保護不能僅僅用這一條法條概括殆盡，現(xiàn)實生活中胎兒利益受到侵害的情況多種多樣，我們還需在《民法總則》第16 條的基礎上加強立法與司法，為保護胎兒利益提供法律依據(jù)。