張 姝 劉正剛

1.貴州財經(jīng)大學，貴州 貴陽 550025；2.貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

一、問題的提出

A 是B公司雇傭（簽訂勞動合同的勞動者），A的職責為B公司下屬某渡船的船長，該渡船為公路渡船①，因B公司渡船船員配置不足等原因，被B公司所在地的縣海事處責令停航。C系經(jīng)常生活在該碼頭隨近的村民，停航2個多月后，C超過通常運費標準，要求A在其指定的地點（非碼頭）為其渡運挖掘機過河。C委托其弟弟駕駛挖掘機上船時，因河邊地基承載不了挖掘機的重量，導致挖掘機上船時落水受損。對于C的損失負擔，存在不同觀點。一種觀點認為，A的行為為職務行為，根據(jù)《侵權責任法》第三十四條“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任?！敝?guī)定，無論船舶是否停航，均不能免除B公司的責任，因此應由B公司承擔C之屬挖掘機落水損失的賠償責任。另一種觀點認為，A的行為因在停航期間，其行為屬越權行為，不符合職務行為的構成條件，但A對C承運貨物的行為，根據(jù)《合同法》第四十九條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！敝?guī)定，符合表見代理的特征，A的代理行為的后果應由B公司負擔，對C的損失應由B公司承擔責任。再一種觀點認為，A的行為既非職務行為，因C因不具有善意，A的行為不構成表見代理，其損失應自行承擔。不同層級的法院作出了不同的判斷。由上可以看出，在現(xiàn)代分工的社會生活及經(jīng)濟活動中，事必躬親顯然并不可能，無論個人，企業(yè)，還是政府機關，均須借助他人以從事一定的工作或事業(yè)，上述案例并非個案。此種情況下，執(zhí)行雇傭工作相關或受雇傭人越權的行為造成第三人損害，對第三人損失的責任負擔如何確定，乃是重要課題。綜觀我國現(xiàn)行法律規(guī)定，雇傭人承擔著較重的責任義務，在經(jīng)濟主體比較單一，受雇活動比較簡單的情況下，此種立法傾向有利于提高受雇人的勞動積極性，保護第三人的合法權益，維護交易穩(wěn)定有一定的積極作用。但是，隨著經(jīng)濟活動主體的多元化，雇傭工作的復雜化，受雇人利用雇傭人資源獲取私利的情況并不鮮見，此種情況下，仍然要求雇傭人承擔無過錯責任，強調(diào)雇傭人的責任負擔，勢必挫傷雇傭人用工的積極性。

二、我國現(xiàn)行法律規(guī)定的雇傭人責任采無過錯責任原則，雇傭人責任過重

我國法律并未直接規(guī)定雇傭人責任的概念，“雇傭”一詞曾視為資本主義的特有內(nèi)容②。但隨著我國多元經(jīng)濟主體的出現(xiàn)，雇傭”“雇主”不再是社會主義不可提及的詞匯。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條中的法人或者其他組織、雇主責任就有提及。雇傭人與受雇人是相對應的概念。按照臺灣學者王澤鑒先生的觀點，所謂受雇人，系指客觀上被他人（雇傭人）使用，從事一定勞務，而受其監(jiān)督，服從其指示之人③。按此定義，《中華人民共和國民法通則》第四十三條的企業(yè)法人責任（現(xiàn)為《民法總則》第六十二條法定代表人責任），《民法通則》第一百二十一條中的國家機關工作人員職務侵權行為；《侵權責任法》第三十四條規(guī)定了用人者責任、三十五條規(guī)定了因提供勞務致害責任。雇傭的概念出現(xiàn)在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定的用工單位責任，學理上均人歸為雇傭人責任的范疇。所謂雇傭關系，是指雇傭人與受雇人達成一致意見，由受雇人從事雇傭人安排的勞務，雇傭人支付約定報酬的關系，為簡述方便，上述關系下文均稱之為雇傭關系。考究我國現(xiàn)行法律構建，與受雇人執(zhí)行雇傭工作或受雇傭人越權的行為造成第三人損害的責任承擔規(guī)則，并無原則的不同，均采無過錯責任原則，上述雇傭人承擔責任的條款，并沒有直接規(guī)定雇傭人免除責任的內(nèi)容。實踐中，在非雇傭行為的情況下，雇傭人責任還會因為《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理，而承擔民事責任。

三、實踐中對雇傭人責任的認定亦有一定的模糊，造成雇傭人承擔責任亦較重

通常邏輯是，先看受雇人的行為是否構成職務行為，如是職務行為的，按無過錯責任原則確定雇傭人承擔對第三人損害的賠償責任。如受雇人的行為不構成職務行為，還要考慮其是否構成表見代理，這是通常的邏輯。然而，因職務行為與表見代理的規(guī)定均較抽象，導致實踐中對雇傭人責任的認定出現(xiàn)一定程度的模糊，司法實踐中傾向對第三人權利的保障。

（一）司法實踐中，對職務行為的認定標準并不統(tǒng)一。對職務行為并無實體法的明文規(guī)定，一般而言，職務行為是指公民以其所擔任的職務代表公司、企業(yè)等法人機構或其他組織實施的民事行為，包括職務代表行為和職務代理行為。④認定是否屬職務行為，實踐中一般從以下四個方面進行考量：一是行為是否為職責以內(nèi)的權力；二是是否發(fā)生在工作時間和工作場所；三是行為人的意思表示是否以工作或職務的名義實施；四是工作的目的是否為了雇傭人的利益。但上述標準僅為學理上的論述，并未有法律的明文規(guī)定，實踐中難以統(tǒng)一。如上述案例中，一般先判斷是否為了B公司的利益。但是，A收取運費后暫未交給B公司，如運輸不出問題，所收費用自收，出了問題，也可以補交給B公司。（此并非筆者臆想，此案發(fā)生前，B就委托A運輸過其它貨物，但A并未向B公司上交所收運費，B公司亦不知A私自運輸之事。）而實踐中大多以此為標準進行職務行為的判斷，非常不利于雇傭人的權益保護。其次，雖然A的渡運挖掘機的行為處于船舶停航期間，是否屬于越權行為？如果從維護第三人C的利益的角度，認定A的行為為職務行為，也非無一定道理（如客運司機在路途中載客發(fā)生損害，實踐中均判決客運公司承擔責任）。與此案類似的，最高人民法院頒布的（法函〔1995〕43號）答復中所提到的案例，即是認定職務行為存在極大伸縮性的較好例證⑤。本文所述案例中，法院也認為（法函〔1995〕43號）答復中的案例中所涉及的中航運公司的相關規(guī)定并未給予船員（包括船長）對外承攬運輸業(yè)務的權利，并不構成職務行為。而本案的裁判中，法院認為B公司未舉證證實其對于船舶管理以及對船員、船長的職責范圍的管理規(guī)范以及相關職責管理規(guī)定，因此認為應承擔責任，顯見責任認定標準之模糊。

（二）于雇傭人責任的認定而言，在否定受雇人職務行為責任后，還將接受是否符合表見代理的判斷。

實踐中，裁判具體案件時，遇到受雇人與雇傭人責任承擔的問題時，一般應先判斷是否屬于職務行為，如果答案是否定的，再判斷是否構成表見代理⑥。雇傭人的行為特征基于委托，表見代理的法理也系外觀委托表征，兩者在外觀上存在一定的相似性，即兩者均是一種代理行為。根據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！笨梢钥闯?，職務行為與表見代理的區(qū)別很多時候存在外觀上的混淆。側重的是，前者是有權代理，后者是無權代理。前者傾向保護行為人，后者傾向保護債權人。法律規(guī)定表見代理系因被代理人管理不善或過錯，而致相對人有理由相信代理人有權代表被代理人從事相關行為，因而應由被代理人承擔責任。上述制度均體現(xiàn)對受雇人、第三人的權利保障，而鮮見保護雇傭人的內(nèi)容，實際造成了雇傭人承擔責任過于繁重⑦。如上述案例中，即便認定A的行為屬越權行為后，是否構成表見代理，主要判斷C的行為是否處于善意，特別是是否超出航線，是否停航的客觀事實，C是否知道。但C完全會從利己的角度出發(fā)，否認明知超越航線范圍和航海停航的情況。但一般而言，對一個生活在碼頭附近的當?shù)厝?，該渡船是公路渡口，是公路的一部分，航線范圍固定明確，依常識，C不可能不知道上述航線及停航的事實，C可以輕易逃避自己的責任，加重雇傭人的負擔。實踐中，是否能以《民訴解釋》第九十三條“眾所周知”的事實無須證明，推定C應當知道上述收費標準及航運范圍進行裁判呢，實踐中也是較難的。在中國傳統(tǒng)文化中就有同情弱者的因素，法院的判決是由法官個人作出的，我們不能否認這一因素對法院裁判可能產(chǎn)生的影響，一般均作有利于受雇傭人的裁判，如此，上述依常識的假設，在實踐中亦難以實現(xiàn)。

四、建議采過錯推定原則確定雇傭人責任，平衡雇傭人、受雇人以及受損第三人的權益

受雇人侵害第三人民事權益，雇傭人與第三人的民事地位應為平等的關系，并無應對第三個利益傾斜保護的合理理由。因此，在民事司法中，亦應貫徹當事人在民事活動中地位平等原則。該原則不僅要求權利能力的平等，也包括民事主體受法律的平等保護⑧。關于雇傭人侵權責任，各國均有特別規(guī)定，就其基本規(guī)范模式而言，比較典型的有《法國民法》所采用的無過錯責任制，《德國民法》采用的推定過錯責任制。于我國現(xiàn)行法律規(guī)定而言，雇傭人承擔責任的形態(tài)除受雇人職務行為所采用的無過錯責任制外，還有表見代理對相關行為進行評判。為平衡各方利益，筆者提出如下改進建議。

一是，關于受雇傭因執(zhí)行職務，不法侵害他人之權利的情況，首選推定由雇傭人承擔責任。但是，如果雇傭人選任及監(jiān)督其職務之執(zhí)行時，已盡相當注意或縱加以相當注意仍不免發(fā)生損害的，雇傭人僅承擔賠償補充賠償責任。如此處理，不但引入了雇傭人承擔責任的抗辯事由，平衡了各方民事主體的權利義務。又避免了如我國臺灣地區(qū)規(guī)定的，僅有在受雇人不能承擔損害賠償時，根據(jù)第三人的申請，法院斟酌雇傭人與被害人的經(jīng)濟狀況，令雇傭人為全部或一部份損害賠償。⑨二是，受雇人不法侵害他人之權利，已排除職務行為的情況下，在適用表見代理時，應嚴格限制使用范圍，即表見代理僅適用于商事代理，訂立合同的情形，而不適用民事代理。在實踐中，應嚴格遵循最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》精神，即，合同相對人主張表見代理的，舉證責任應強調(diào)以下內(nèi)容：一是，舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素；二是，證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權，特別是證明其存在善意，如上例中，C抗辯不知停停航的事由，應由其予于合理的證明。對表見代理，既不能擴張其適用范圍，也不能縮減第三人的舉證責任。如此，在能維護交易穩(wěn)定的同時，又能顧及雇傭人的權利保障，也能保護被害人而不背離過失原則，最大限度平衡各方的權益。

注釋：

①公路中間經(jīng)過河流，以渡船作為連通公路之一部分.

②如1987 年9 月1 日 施行，2011 年11 月1 日廢 止的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第四條“個體工商戶可以根據(jù)經(jīng)營情況請一、二個幫手；有技術的個體工商戶可以帶三、五個學徒”的規(guī)定.

③王澤鑒.侵權行為研究［M］.北京大學出版社，2009，7：424.

④http：//taxtfy.sdcourt.gov.cn/taxtfy/368956/368957/1449311/index.htm［EB/OL］.2019-10-20.

⑤該案例中，最高人民法院以“我國船舶航運主管部門對內(nèi)河船舶船員的職責已有明確規(guī)定.在有關規(guī)定和運輸企業(yè)的實務操作中，都沒有給予船員（包括船長）對外承攬運輸業(yè)務簽訂合同的職權.”認為船長的行為不構成職務行為.詳情參見《最高人民法院關于船員私自承攬運輸擅自開航的民事責任應否由輪船公司承擔問題的答復》（1998 年4 月21 日 法函〔1995〕43 號）.

⑥http：//taxtfy.sdcourt.gov.cn/taxtfy/368956/368957/1449311/index.html［EB/OL］.2019-10-10.

⑦雖然《最高人民法院印發(fā)〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》（法發(fā)〔2009〕40 號）第13 條“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權.合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權.”進行了嚴格的限制，但對雇傭人的權利保障仍然偏弱.

⑧傅靜坤，主編.民法總論［M］.中山大學出版社，2007.20.

⑨王澤鑒.侵權行為研究［M］.北京大學出版社，2009，7：417.