祖嘉懿

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，各學(xué)校也出現(xiàn)了自己的網(wǎng)絡(luò)“表白墻”。顧名思義，“表白墻”一開始用于學(xué)生間的相互表白，但經(jīng)不斷發(fā)展，其現(xiàn)在基本上成為一種幫助學(xué)生發(fā)布和接收各類信息的服務(wù)提供者，如尋物啟事、選課建議等?！氨戆讐Α币话阌善胀▽W(xué)生在QQ上運營。首先，運營學(xué)生申請一QQ號，將其命名為“XX大學(xué)表白墻”（以下簡稱“表白墻”），隨后，想關(guān)注“表白墻”內(nèi)容的學(xué)生添加該QQ為好友，如想在“表白墻”上發(fā)布信息，只需聯(lián)系運營者，告知相關(guān)信息，給付價款即可。在“表白墻”的QQ空間里可以看到發(fā)布的各類信息（空間“說說”形式）。

“表白墻”在長期的發(fā)展中，從一開始的只用于表白目的，到現(xiàn)在發(fā)布生活方方面面的信息，難免有人會利用這一渠道，發(fā)布一些有損他人名譽權(quán)的信息。

一、QQ空間“公開性”之分析

傳統(tǒng)意義上的誹謗分為口頭誹謗和書面誹謗。網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生，為誹謗行為提供了新的平臺，但網(wǎng)絡(luò)誹謗只是傳播工具不同于傳統(tǒng)誹謗，其本質(zhì)上與傳統(tǒng)誹謗并無不同，故網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)與傳統(tǒng)名譽侵權(quán)的構(gòu)成要件也相同。

英美法的侵權(quán)行為認(rèn)定采用的是具體列舉的方式，即每一種侵權(quán)行為最初都是由一種單獨的令狀加以確認(rèn)的，每種侵權(quán)行為有其單獨的構(gòu)成要件。

美國《第二次侵權(quán)法重述》第五百五十八條規(guī)定，名譽權(quán)侵權(quán)必須存在以下四個要件：（一）對他人的虛假或誹謗性言論；（二）向第三人做出不具免責(zé)特權(quán)的公開；（三）公開者至少有過失；（四）誹謗性言論未造成特殊損害時具有可起訴性或誹謗性言論因公示造成特殊損害。

該條第二款中“公示”（Publica?tion）的含義是：“使不特定第三人或公眾知悉?！比绻且該p毀名譽為目的，只要該誹謗性信息被雙方當(dāng)事人以外的任何一人所知悉，都認(rèn)定為公示?？梢钥闯?，侵害名譽權(quán)的一個關(guān)鍵因素便是，誹謗信息能通過一般的、易接觸的傳播途徑為他人所知曉。若誹謗信息發(fā)布于私人場所，如日記中，因其無法傳播至第三人處，故不構(gòu)成侵權(quán)；若誹謗信息僅對被侵權(quán)人發(fā)出，如發(fā)送至其私人信箱，因該信息不對被侵權(quán)人以外的第三人產(chǎn)生影響，也不構(gòu)成侵權(quán)。張明楷教授也認(rèn)為，如果僅存在捏造事實的行為，而沒有傳播擴散，不可能侵害他人名譽，只有“捏造并散布”才有可能構(gòu)成侵權(quán)。

我國侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定采取了抽象概括的模式，即損害事實、因果關(guān)系、行為、過錯。我國名譽權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中雖未明確提及“公示”這一概念，但包含了“受害人名譽權(quán)受到損害的事實”這一要件。所謂“受到損害”，是指被侵權(quán)人的社會評價降低，應(yīng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而不是被侵權(quán)人的主觀感受。既然是從客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷，則必然是建立在他人知悉的基礎(chǔ)上，無論知悉該誹謗信息的人是所謂“社會公眾”還是一般意義上的第三人，所以理論上來說我國法律也涵蓋了“公示”這一理念。

“表白墻”的各類信息以“說說”的形式發(fā)布在QQ空間中。當(dāng)“說說”中包含誹謗性言論時，能否構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)呢？根據(jù)前文所述，認(rèn)定該問題的關(guān)鍵在于，QQ空間是否具有“公開性”。筆者認(rèn)為，QQ空間應(yīng)當(dāng)具有“公開性”。在《浙江溫州中院判決賽格公司訴雙飛公司侵害專利權(quán)糾紛案》一案中，爭議焦點主要在于：以上傳至QQ空間的產(chǎn)品圖片進(jìn)行現(xiàn)有設(shè)計抗辯能否成立，即涉案產(chǎn)品圖片是否在專利申請日之前通過涉案QQ空間為公眾所知以及是否與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相同或無實質(zhì)性差異。法院推定，雖然用戶可以隨時更改空間訪問權(quán)限，但在圖片上傳至QQ空間的兩年內(nèi)，涉案QQ空間不可能都處于不公開狀態(tài)。也就是說，涉案QQ空間至少在某些時間內(nèi)是對他人開放的，此種開放便構(gòu)成了專利權(quán)中的“公開狀態(tài)”，QQ空間內(nèi)容也“為公眾所知悉”，由于其可以被不特定第三人接觸，應(yīng)當(dāng)推定已存在他人知悉空間內(nèi)容。此案雖涉及專利權(quán)而非名譽權(quán)，但我們能從法院的判決中得出結(jié)論：QQ空間可以具有“公開性”，成為公開場合。

作為運營賬號，表白墻QQ空間權(quán)限一般只可能有兩種情況：

（一）QQ空間對所有人開放

QQ空間對所有人開放意味著，任何人只要搜索“表白墻”的QQ賬號后，均可進(jìn)入“表白墻”的QQ空間瀏覽內(nèi)容。其QQ空間中如果存在損毀名譽的信息，當(dāng)然視為向第三人開放，構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)。

（二）QQ空間僅對好友開放

為了避免不是本校的閑雜人等查看“表白墻”QQ空間中的信息，“表白墻”可能會選擇將QQ空間僅對好友開放。本校的同學(xué)需先申請?zhí)砑印氨戆讐Α睘楹糜?，好友驗證通過后方可進(jìn)入空間。雖然此種情況下QQ空間開放的范圍大大減少，但“表白墻”面向本校同學(xué)，依然有著龐大的受眾群體，此時發(fā)布損毀名譽的信息，仍應(yīng)當(dāng)視為對不特定第三人開放，構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)。

二、“通知”規(guī)則與“反通知”規(guī)則應(yīng)用下的侵權(quán)責(zé)任

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Ser?vice Provider），是指依照其提供的服務(wù)形式有能力采取必要措施的信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，也包括在自己的網(wǎng)站上發(fā)表作品的內(nèi)容提供者。有的學(xué)者將其分為五類：網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者、綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

分析比較之后可以發(fā)現(xiàn)，“表白墻”具有“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”的特征，因為其在自己的QQ空間內(nèi)發(fā)布各種信息供大家瀏覽，但同時，“表白墻”又具有“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者”的特征。“表白墻”是在全校范圍內(nèi)都有一定影響力的運營號，在“表白墻”上發(fā)布的消息也能更快、更大范圍地被校內(nèi)同學(xué)所知悉。因為其發(fā)布的信息均是應(yīng)其他同學(xué)的要求發(fā)布的，本質(zhì)上只是在代理其他同學(xué)發(fā)布，其為同學(xué)們提供的只是自己的“QQ空間”這一平臺。故筆者認(rèn)為“表白墻”屬于“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”和“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者”的結(jié)合。

（二）“通知”規(guī)則與“反通知”規(guī)則的應(yīng)用

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款確立了所謂“通知”規(guī)則，也稱“提示”規(guī)則，“通知—刪除”規(guī)則。楊立新教授認(rèn)為，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身不知道存在侵權(quán)信息，被侵權(quán)人在得知自己受到侵權(quán)后，可以通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其發(fā)布的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，并要求其應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。如前所述，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”包含了“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”與“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者”，所以無論“表白墻”究竟是“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”還是“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者”，抑或是二者結(jié)合，都應(yīng)認(rèn)為其適用“通知規(guī)則”。

雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定“反通知—恢復(fù)”規(guī)則，但如果僅確定“通知”規(guī)則，則導(dǎo)致了雙方當(dāng)事人的獲得救濟的能力不相同，故而理論上存在“反通知”規(guī)則，這樣侵權(quán)人在認(rèn)為自己所發(fā)布信息不構(gòu)成侵權(quán)時，便可通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)信息。被侵權(quán)人進(jìn)行通知時，通知的內(nèi)容應(yīng)包含構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料；相應(yīng)的，侵權(quán)人在進(jìn)行反通知時也應(yīng)當(dāng)提供一定證明材料。如王利明教授的觀點，這樣一來，舉證和抗辯的責(zé)任某種程度上便分配給了網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布者。問題在于，“表白墻”是一般學(xué)生運營，不存在專業(yè)的內(nèi)容審查人員，如何能對所謂“舉證和抗辯”行為進(jìn)行比較明智的判斷？且侵犯名譽權(quán)的信息內(nèi)容一般是對某人的負(fù)面評價，“表白墻”根本無法認(rèn)定該評價究竟是“誹謗”還是“公正評論”。首先，舉證和抗辯行為本應(yīng)是雙方當(dāng)事人在法庭之上對具有專業(yè)法律知識的審判人員作出，由審判人員判斷究竟哪一方言之有理；其次，若“表白墻”作出支持某一方當(dāng)事人的決定，實施了刪除或恢復(fù)措施，另一方又進(jìn)一步提供新的證據(jù)，使得“表白墻”變?yōu)閮A向于贊同該當(dāng)事人觀點，并實施撤銷之前措施的行為，如此反復(fù)下去，造成的金錢、精力消耗實際上毫無意義；最后，由于“被侵權(quán)人”可能進(jìn)行不實通知，“表白墻”還面臨著要向信息提供人承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。可以看出，“通知”與“反通知”規(guī)則所確立的過錯責(zé)任原則，在實際操作中仍存在一些問題。

（三）事先審查義務(wù)引起的侵權(quán)責(zé)任

“通知”規(guī)則的設(shè)立，實際上是為了免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)上發(fā)表言論的事先審查義務(wù)。報刊等傳統(tǒng)媒體，對其發(fā)布的侵權(quán)信息是需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，因為其內(nèi)部都有設(shè)立專門的編輯與審查機構(gòu)，而一般的網(wǎng)絡(luò)媒體，對于網(wǎng)絡(luò)上的海量信息是不可能做到逐一審查的?！巴ㄖ币?guī)則是為了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，降低他們的運營風(fēng)險，從而促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

但是我們看到，“表白墻”適用通知規(guī)則的免責(zé)規(guī)定從立法理念上來說是存在瑕疵的：“表白墻”區(qū)別于一般的自媒體，不存在所謂“海量”信息；“表白墻”的每條消息內(nèi)容雖然由他人提供，但均是“表白墻”自己上傳并發(fā)布，也就是說在信息發(fā)布之前，“表白墻”必然已經(jīng)知悉了其內(nèi)容。既然如此，是否應(yīng)該推定“表白墻”具有事先審查義務(wù)。若認(rèn)定其具有審查義務(wù)，則即使被侵權(quán)人通知后“表白墻”采取了刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，其仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，“表白墻”系在校學(xué)生運營，沒有專業(yè)的審查人員，無法進(jìn)行事先審查，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有事先審查義務(wù)，故不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因未審查內(nèi)容引起的侵權(quán)責(zé)任。

三、侵權(quán)責(zé)任之主體

如前所述，“表白墻”的定位處于“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”和“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者”之間。其與“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”的區(qū)別在于，“表白墻”發(fā)布的內(nèi)容不是其本身創(chuàng)造、篩選或編輯過的，其在名譽權(quán)侵權(quán)過程中僅僅實施了“散布”而無“捏造”；與“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者”的區(qū)別在于，其不是單純提供技術(shù)層面的網(wǎng)絡(luò)平臺，而是自己發(fā)布信息。同時，“表白墻”也不是一般意義上的“自媒體”。自媒體是指隨著數(shù)字科技化和全球知識體系貫通而產(chǎn)生的一種經(jīng)由普通大眾來提供和分享他們所經(jīng)歷的事實和新聞的傳播方式，也就是普通大眾來以自由人的身份通過以互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)為典型的媒介和載體，向不特定的多數(shù)人或單個人傳遞規(guī)范性或非規(guī)范性信息的自媒體的總稱。可以看出，自媒體的一個重要特征便是以“自由人”的身份發(fā)布消息，即自己發(fā)布；而“表白墻”在發(fā)布信息時，發(fā)布人需要將信息提供給“表白墻”，之后由“表白墻”代為發(fā)布。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由于自己的過錯而直接造成他人損害的，其自己本身就是侵權(quán)人，應(yīng)獨立承擔(dān)責(zé)任。

雖然“表白墻”QQ空間中的信息均由其自己發(fā)布，但若認(rèn)定“表白墻”為直接侵權(quán)人似有不妥，因其信息內(nèi)容均是網(wǎng)絡(luò)用戶提供并要求發(fā)布。在網(wǎng)絡(luò)用戶要求“表白墻”發(fā)布某則信息時，由于“表白墻”多數(shù)情況下無法認(rèn)定該信息是否侵權(quán)，出于交易習(xí)慣和維持自身運營的目的，“表白墻”會選擇發(fā)布該消息，也就是說，網(wǎng)絡(luò)用戶利用“表白墻”無判斷能力的弱點來發(fā)布侵權(quán)信息。

要確定“表白墻”名譽權(quán)侵權(quán)的責(zé)任主體，或者是“表白墻”與信息提供者的責(zé)任分配，首先應(yīng)弄清楚“表白墻”與信息提供者之間究竟為何種法律關(guān)系。

（一）表白墻在發(fā)布信息時進(jìn)行收費

筆者認(rèn)為，此時“表白墻”與信息提供者的關(guān)系，并不是一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的關(guān)系?！氨戆讐Α痹诎l(fā)布消息前進(jìn)行收費，之后按照信息提供者的意愿發(fā)布信息，兩者之間是“雇用合同”中的“雇主”和“雇員”關(guān)系。我國《合同法》沒有明確規(guī)定“雇用合同”這一合同類型，但學(xué)界普遍認(rèn)為這是我國《合同法》的遺漏，應(yīng)當(dāng)增加“雇用合同”。其與“承攬合同”以及“委托合同”有一定類似性，但“承攬合同”屬于“成果交付型服務(wù)合同”，而“雇用合同”屬于“勞務(wù)提供型服務(wù)合同”。曾祥生認(rèn)為，成果交付型服務(wù)合同“涉及物的交付，債務(wù)內(nèi)容為物的交付這一結(jié)果的實現(xiàn)，可以進(jìn)行直接強制”，但勞務(wù)提供型服務(wù)合同“其實際履行方式多為代替執(zhí)行或間接強制”。楊立新教授認(rèn)為，受雇人履行合同的過程中必須服從于雇傭人的指示，自己一般不享有獨立的酌情裁量的權(quán)利?！氨戆讐Α卑l(fā)布信息，首先沒有傳統(tǒng)意義上的“物的交付”；其次，其發(fā)布的信息完全來源于信息提供者提供的內(nèi)容，不能自己隨意修改，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其“服從雇傭人的指示”，沒有酌情裁量的權(quán)利，所以，“表白墻”與網(wǎng)絡(luò)用戶之間不是“承攬合同”關(guān)系；最后，“委托合同”中，受托人通常以委托人名義與第三人發(fā)生關(guān)系，“表白墻”發(fā)布信息時以自己名義發(fā)布，故也不應(yīng)認(rèn)為其與信息提供者之間是“委托合同”關(guān)系。綜上，“表白墻”與信息提供者之間是“雇用合同”的法律關(guān)系。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！庇纱丝梢酝茢啵畔⑻峁┱?，也就是所謂的“雇主”，必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么“表白墻”是否存在故意或重大過失情形呢？“表白墻”應(yīng)信息提供者要求發(fā)布相關(guān)信息，只是其業(yè)務(wù)，一般不存在故意侵權(quán)的可能。“表白墻”非報刊等正規(guī)媒體機構(gòu)，不存在專業(yè)的內(nèi)容審查組織。雖然每則信息都是“表白墻”親自發(fā)布，但其根本無法對內(nèi)容真?zhèn)芜M(jìn)行判斷，更無法判斷內(nèi)容是否侵害了他人名譽權(quán)，也就是說，“表白墻”對名譽權(quán)的損害并沒有可預(yù)見性，故而不存在重大過失情形。所以一般情況下，“表白墻”不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任，除非信息提供者提供的信息顯而易見是誹謗信息時，應(yīng)認(rèn)為“表白墻”存在重大過失情形，承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。

（二）表白墻在發(fā)布信息時不進(jìn)行收費

此時應(yīng)認(rèn)為“表白墻”是信息提供者的義務(wù)幫工?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”同樣，由于“表白墻”存在審查上的困難，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其存在故意或重大過失情形，“表白墻”不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。只有發(fā)布顯而易見的誹謗信息時，才應(yīng)認(rèn)為“表白墻”存在重大過失情形，承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。