陳亦明

吉首大學法學與公共管理學院，湖南 吉首 416000

一、簡介

代孕在我國并未上升至法律概念，但根據(jù)國家衛(wèi)生部于2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》，該“辦法”第三條規(guī)定，“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！钡诙l規(guī)定，對配子、合子、胚胎和實施代孕技術等七類行為的醫(yī)療機構，給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。可知官方對代孕持反對態(tài)度。

以2019年一月份為始，通過各種渠道收集各地關于代孕的司法判例，對判例的研讀分析，歸納判例凸顯的法律問題。

二、代孕司法適用的現(xiàn)狀

在中國裁判文書網(wǎng)以“代孕”為關鍵詞進行檢索，共出現(xiàn)270篇司法文書。最早涉及代孕的司法文書有2篇出現(xiàn)在2012年，結果顯示2019年涉及代孕的司法文書共70篇，而2018年僅有42篇，可知2012年后代孕案件呈現(xiàn)逐年遞增趨勢。2019年70篇判例中，其中行政案件2份，刑事案件16份，剩余為民事案件。涉及到代孕的行政案件其中1份因夸大宣傳違反廣告法，另一份因代孕醫(yī)師未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格被處以相應處罰。

對于上述行政案件、刑事案件進行梳理分析，雖然法院認為代孕沒有法律依據(jù)，但不管是代孕行為當事雙方，還是實施代孕的醫(yī)療機構，均未發(fā)現(xiàn)被追究刑責的判例。其原因在于《人類輔助生殖技術管理辦法》，只是衛(wèi)生部門的部門規(guī)章，效力位階低于法律，對于該“辦法”規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但在《刑法》中找不到針對代孕的定罪條款。單純的代孕不能作為刑事定罪的依據(jù)。對于代孕本身，該“辦法”只能約束醫(yī)療機構，處罰手段也僅限于罰款或紀律處分，對于代孕雙方當事人，尚無任何法律或部門規(guī)章進行約束。

三、代孕法律適用存在的問題與思考

對52份涉及代孕民事案件進行提煉，歸納得出其民間代孕主要存在“代孕協(xié)議是否具有法律效力”，“代孕協(xié)議是否侵犯生育權”“代孕母親對代孕子女是否具有探視權”“代孕行為是否合法”“代孕情況下親子關系認定”等爭議焦點。本文將重點討論這些爭議焦點。

（一）代孕協(xié)議是否具有法律效力

我國理論界通說對代孕的定義為，女性接受他人委托利用人工輔助生育方式代他人懷孕及生育。代孕案件中因各種原因不能認定存在傳統(tǒng)意義的被害人，針對此類案件，我國目前尚未有完整的保護程序，但認定雙方簽署代孕協(xié)議是否有效是保護代孕雙方利益的前提。

首先，從倫理道德來看，代孕滿足夫妻雙方形成家庭的愿望，符合倫理道德，但在捐精捐卵形成代孕中，因不能明確孩子父母是誰，對中國傳統(tǒng)婚姻倫理造成沖擊；商業(yè)性代孕中，把子宮當作生育工具作為商品出租，同樣沖擊著中國人傳統(tǒng)的家庭觀。我國著名學者梁慧星教授認為，代孕行為屬于危害家庭行為的類型，違反公序良俗原則應被法律禁止。

其次，從我國法律來看，《民法通則》與《合同法》均對公序良俗原則進行說明，任何民事行為都應遵守其原則。代孕協(xié)議是代孕母親幫助委托夫妻完成生育，轉(zhuǎn)移代孕子女的親權，對于代孕協(xié)議本身表面上看似屬于合同的一種，應適用合同法的有關內(nèi)容，但代孕協(xié)議涉及到親子關系即身份關系，故對涉及到親子關系部分不能適用合同法，但對代孕協(xié)議本身可以看作委托協(xié)議的一種應適用合同法。

在我國任何形式的代孕，官方以《人類輔助生殖技術管理辦法》為基礎持否定態(tài)度，現(xiàn)實情況決定代孕不因官方反對而消失，反而因處于立法真空形成龐大的地下交易市場。筆者認為，對于代孕協(xié)議不能一刀切的認定無效或無效，應根據(jù)協(xié)議的具體內(nèi)容，以及簽訂合同的背景綜合考量。對于不存在違法性代孕協(xié)議，代孕子女的出生增強家庭幸福感，不應以公序良俗為由，反對一切代孕行為。

（二）代孕協(xié)議是否侵犯生育權

生育財產(chǎn)權的保護主體為所有的夫妻，不孕的夫妻同樣也享有自己的生育財產(chǎn)權。誰有責任來決定如何保證所有不孕夫妻的享有生育財產(chǎn)權？顯然使用代孕生孩子是所有不孕的夫妻為了保護自己的生育財產(chǎn)權所使用的一種保護方式。

代孕過程中，委托夫婦行使的是生育權，而代孕母親行使的是身體權，身體權是自然人的一項固有權利，自然人可以行使對其身體的處分權和支配權。公民的身體權意味只有公民本人有權對自己的身體進行支配。

代理孕母利用本身其子宮的生育功能實施代孕，幫助委托夫婦實現(xiàn)他們的生育權，這正是基于身體權而依法支配自己身體，學界部分認為代孕侵犯孕母的生育權沒有依據(jù)，孕母依據(jù)的是身體權對子宮進行支配，保障的是不孕夫妻的生育權。在不違背社會公共利益的前提下，法律應當肯定代理孕母在合理的范圍內(nèi)行使身體權進行代孕的合法性并給予相應的保護。

（三）代孕母親對代孕子女是否具有探視權

傳統(tǒng)借腹生子指在男方婚姻關系存續(xù)期間與配偶之外的第三者發(fā)生直接性關系以求子嗣傳宗接代，可見借腹生子方式代孕的子女相對于代孕母親來說屬于非婚生子女，我國《婚姻法》二十五條規(guī)定：“非婚子女與婚生子女享有同樣權利”，因此孕母享有基于親權所派生出的探視權。

基于人類輔助生殖技術的代孕母親是否享有對代孕子女的探視權？我認為應該慎重對待。在人類輔助生殖技術完全代孕中孕母和代孕子女之間不存在血緣關系，孕母僅僅是分娩者。如果賦予此類孕母的探望權勢必影響孩子的身心健康，不利于孩子的成長。

就局部代孕而言，孕母和代孕子女之間存在血緣關系，委托母親與孩子都會覺得代孕母親才是孩子真正的母親。正如爭議焦點一所討論的“代孕協(xié)議涉及到親子關系即身份關系，故對涉及到親子關系部分不能適用合同法，但對代孕協(xié)議本身可以看作委托協(xié)議的一種應適用合同法。”探視權作為親屬關系產(chǎn)生的權利，故無論代孕協(xié)議如何約定對于探視這一部分都不能適用合同法。依據(jù)我國《婚姻法》三十八條規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，人民法院依法終止探望的權利”。同樣的，此類孕母如有探視權必須有利于子女的身心健康，也就是說無論是完全代孕或局部代孕，孕母享有探視權的關鍵是有利于子女的身心健康，然而我國法律沒有明確規(guī)定哪些行為是不利于子女的身心健康。在這部分尚處于法律空白的情況下，應該慎重對待基于人類輔助生殖技術代孕母親的探視權，不僅探視要符合子女的身心健康，更應該符合整個社會的道德價值觀。

（四）代孕情況下親子關系認定

首先我們可以做出肯定的判斷就是，無論婚生子女代孕的行為形式是否合法，代孕協(xié)議的簽訂是否有效都不可能直接影響代孕婚生子女與其他婚生子女是否擁有同等的義務和權利。正如目前我國《婚姻法》二十五條明確規(guī)定：非婚子女與婚生子女享有同樣權利。

就如何認定母親身份而言，判例反映出法院更關注懷胎的孕育過程和分娩經(jīng)過，以傳統(tǒng)民法原則“分娩者為母”確認母子關系，同時法院也認為“分娩者為母”這一原則符合傳統(tǒng)倫理，與價值觀念相契合。讓孕母成為母親一方面體現(xiàn)了對于十月懷胎的尊重，但另一方面也加重了未養(yǎng)育子女成長孕母的負擔，制約潛在的代孕者實施代孕，從而減少代孕行為的發(fā)生。

四、結語

目前我國代孕在法律上的無法可依，與帶來的倫理沖擊形成了一種尷尬局面，不可否認的是代孕市場的繁榮是社會的必然，不可阻擋。隨著社會的發(fā)展，技術的進步，人民的態(tài)度、價值觀實際上已經(jīng)發(fā)生了潛移默化的轉(zhuǎn)變，對代孕有著一定的包容性。

司法實踐中，法院大多以調(diào)解方式結案，一方面因為法律并不完善，如果對糾紛處理不當會引發(fā)爭議，損害司法權威；另一方面因為調(diào)解的效率高于訴訟，對于身份關系的處理尊重雙方當事人的意見更有助于社會和諧。但如果都以調(diào)解的方式解決代孕爭端，不符合法律定分止爭的內(nèi)在含義，若當事人不履行調(diào)解協(xié)議再通過訴訟的方式解決糾紛，將導致司法成本的提高。因此法官應根據(jù)現(xiàn)有的法律原則和相關規(guī)章綜合處理糾紛。

總之，只有對代孕進行規(guī)范化管理，加強監(jiān)督，打擊嚴重違反倫理的代孕方式，才能形成一個穩(wěn)定和諧的社會環(huán)境。