葛 昱

河北大學法學院，河北 保定 071000

一、故意傳播艾滋病行為概述

（一）故意傳播艾滋病行為概念

1.艾滋病的概念及特點

艾滋病自1981年被發(fā)現(xiàn)后便向全球蔓延，根據(jù)對中國疾病預(yù)防控制中心的數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計，到2018年，我國約有79萬的艾滋病人，且每年約有1萬人因艾滋病而死亡，艾滋病已對我們造成嚴重威脅，而我們要想要對故意傳播艾滋病行為進行討論，就要清楚艾滋病及其特點。

艾滋病是由艾滋病毒，即人類免疫缺陷病毒所引起的一種傳染病。艾滋病毒本身不會使人產(chǎn)生傷痛，但它會攻擊人類的免疫系統(tǒng)，在人類感染其他疾病時，會使人類沒有免疫系統(tǒng)的保護而死亡。

艾滋病也具有其自身的特點：其一，艾滋病是一種分階段的傳染病，分為2周到3個月檢測不到病毒的窗口期、2年到10年相對沒有癥狀的潛伏期、癥狀較輕的艾滋病前期和多會導(dǎo)致死亡的典型艾滋病期；其二，艾滋病具有較強的隱蔽性，在窗口期和潛伏期內(nèi)，艾滋病患者與常人無異，有的人甚至都不知道自己被感染，他們據(jù)此犯罪很難被發(fā)覺；其三，艾滋病具有極強的傳播性，到目前為止，人類所做的種種努力都無法阻止艾滋病的傳播；其四，艾滋病的死亡率極高，隨著科技的發(fā)展，許多病癥都得到了有效的解決辦法，但艾滋病仍然難以治愈，被稱為“超級絕癥”。

2.故意傳播艾滋病行為的界定

上文已經(jīng)對何為艾滋病進行了介紹，可是“故意”和“傳播”應(yīng)如何界定呢？根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，我認為故意傳播艾滋病行為中的“故意”應(yīng)是行為人希望或放任他人感染艾滋病的一種心態(tài)，若由于行為人不知自己患有艾滋病，過失或意外的將艾滋病毒傳染給他人，則不屬于故意。而由于艾滋病主要通過性行為、注射、血液以及母嬰方式傳播，而又很少有母親希望自己的子女患病，子女染病也并非故意，所以故意傳播艾滋病行為中的“傳播”應(yīng)是艾滋病患者或者持有艾滋病毒的人，通過除母嬰傳播以外的方式將艾滋病傳染給他人的行為。

（二）研究故意傳播艾滋病行為的意義

隨著艾滋病的蔓延，艾滋病患者的犯罪活動頻頻發(fā)生，艾滋病不但會對患者本人的生命和健康產(chǎn)生影響，也會危害其所在的社會和國家。艾滋病患者在患病后，往往會受到嚴重的社會歧視，在其原有的安定生活被破壞后，很多人會產(chǎn)生扭曲的心理，開始自暴自棄甚至報復(fù)社會，如故意和他人發(fā)生性關(guān)系、“扎針”事件等，他們希望以此達到和他人“同歸于盡”的目的。這類行為具有嚴重的社會危害性，如果不加以干預(yù)，艾滋病的擴散和更多的犯罪行為可能會形成一個惡性循環(huán)。

我國刑法對這一行為沒有明確規(guī)定，這將會導(dǎo)致類似的案件在定罪和量刑上存在差別，難以彰顯公平。同時，理論界對此類行為討論較多卻也始終沒有一個統(tǒng)一的答案，而且每種理論都有其各自的道理，所以該類行為定性較為困難。

綜上所述，故意傳播艾滋病的行為具有巨大隱患，而我國刑法對于這類行為沒有明確的規(guī)定，故而研究故意傳播艾滋病行為對維護社會安定和保護法益都有重要意義，討論這一問題已刻不容緩。

二、故意傳播艾滋病行為定罪之亂象

現(xiàn)如今，故意傳播艾滋病的問題已經(jīng)足以引起我們的重視，我們從上文的分析中也可以看出研究這一問題的意義，可是由于我國沒有明確的法律規(guī)定，實踐中對故意傳播艾滋病行為如何定罪也顯得五花八門，本節(jié)將通過對幾個案例的分析以及對一些學者觀點的總結(jié)，討論故意傳播艾滋病行為定罪的各種可能。

（一）傳播性病罪

在故意傳播艾滋病行為中，通過賣淫嫖娼的方式傳播艾滋病較為典型，通過對我國各個法院已審理案件的整理，我發(fā)現(xiàn)有許多相關(guān)案例，如2017年的支某蓮傳播性病案、2019年的趙某維傳播性病案，行為人最后均被法院判處傳播性病罪，處以一年有期徒刑。在這類案件中，被告人皆在確診為艾滋病后，在得知本人病情及艾滋病傳染途徑的情況下，仍然從事賣淫活動，與他人發(fā)生性交易。在主觀上，他們有的是希望感染他人，有的則是對此滿不在乎。

根據(jù)《刑法》第三百六十條對傳播性病罪的規(guī)定，傳播性病罪是行為犯，無需產(chǎn)生危險或損害結(jié)果。從對艾滋病的介紹中可以得知，在艾滋病傳播的過程中，十之八九是由性行為進行傳播，而很少有夫妻或相熟的人會故意傳播艾滋病，所以可以說賣淫嫖娼是艾滋病傳播的一種最主要方式，因此有很多學者將故意傳播艾滋病的行為等同于通過賣淫嫖娼方式傳播艾滋病，并認為此類行為都應(yīng)當定為傳播性病罪。

（二）以危險方法危害公共安全罪

在我查找到的故意傳播艾滋病行為的案例中，還有法院將行為人的行為認定為以危險方法危害公共安全罪，同時理論界也有人對此觀點表示支持，本文將選取兩個較有代表性的案例對此進行分析。

1.與不特定多數(shù)人發(fā)生性關(guān)系的行為

此類行為的典型案例為劉文明、紅梅以危險方法危害公共安全罪案。在這一案件中，行為人劉文明明知自己的病情，卻隱瞞其患病的真實情況，與多人發(fā)生性關(guān)系，且未采取安全措施。劉文明在庭審中還辯稱不知道艾滋病具有傳染性，但這種說法并未被法院采納，最終他以以危險方法危害公共安全罪的罪名，被判處八年有期徒刑。

2.“扎針”行為

“扎針”行為是指行為人使用含有艾滋病毒血液的針管扎人或威脅的行為，在李某以危險方法危害公共安全罪案中，為了獲取麻醉藥品，行為人以裝有自己血液的注射器、涂抹了自己血液的圖釘相威脅，使醫(yī)護人員和患者陷入恐慌，并達成目的獲得了麻醉藥品。最終法院判處李某危險方法危害公共安全罪，處以九年有期徒刑。

根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，在以上的兩種情況中，行為人使不特定多數(shù)人的人身安全處于現(xiàn)實可能的危險之中，引起了公眾的恐慌，社會危害性極大，符合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件。

（三）故意傷害罪

在理論界很多人認為故意傳播艾滋病行為應(yīng)定為故意傷害罪，但在司法實踐中卻不常見，如楊某甲故意傷害案，但在這一案件中，行為人還存在其他故意傷害行為。楊某甲明知自己患有艾滋病，卻以傷害的故意咬向被害人，并且在廝打的過程中以故意傷害對方致其骨折，故法院認定楊某甲犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年零六個月。

理論界有些學者認為，故意傳播艾滋病行為與故意傷害罪的構(gòu)成要件相符。從客體上來看，雖然被害人被感染后會經(jīng)歷一個沒有什么癥狀的窗口期和潛伏期，但在潛伏期后其免疫系統(tǒng)就會產(chǎn)生缺陷，從而影響人的身體健康，最終因為感染其他疾病或癌癥卻沒有免疫系統(tǒng)的保護而死亡，對人體內(nèi)免疫系統(tǒng)的傷害也應(yīng)屬于傷害；在客觀方面上，行為人通過將傳播艾滋病的方式實施損害他人身體健康的行為；主觀上，行為人明知自己患有艾滋病，了解艾滋病的危害及其傳染方式，卻仍實施了行為。因此故意傳播艾滋病毒行為實質(zhì)上是一種傷害行為，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。

（四）故意殺人罪

司法實踐中也有將該行為定性為故意殺人罪的先例，如謝某報復(fù)羅某女兒案，謝某懷疑妻子與羅某有染，便用注射器扎入羅某女兒右臂進行報復(fù)，法院以故意殺人罪判處謝某有期徒刑十二年。此外還有陳某報復(fù)女友案，該案中陳某將感染有艾滋病病毒的血液注入女友體內(nèi)，但其女友比較幸運，沒有被感染，最終法院以故意殺人罪（未遂）判處陳某有期徒刑六年。

在理論界也有很多人支持這一觀點。這些學者認為，由于艾滋病難以治愈，在被故意傳染艾滋病后，就相當于被發(fā)放了一張死亡通知書，死亡只是時間問題。所以可將故意傳播艾滋病的行為看做一種殺人的手段，即一種非典型的殺人行為。

從客體上看，艾滋病具有超高的死亡率，被傳染的被害人，可以說是直接被剝奪了生命權(quán)；從客觀方面上看，傳播艾滋病只是作為一種手段，這與用其他方式殺人沒有區(qū)別，都能造成他人致死的后果，在無異常介入因素時，感染與死亡通常具有直接的因果關(guān)系；從主觀方面上看，行為人明知自己感染了艾滋病或明知注射器中含有艾滋病病毒，也明知通過自己所行為的方式會導(dǎo)致他人被感染的結(jié)果發(fā)生，同時作為一種常識，他們也應(yīng)當清楚艾滋病的致命性，那么他們就存在殺人的故意。

三、故意傳播艾滋病行為定罪之亂象形成的原因分析

根據(jù)司法實踐以及學者的各種觀點，本文分析了對故意傳播艾滋病行為定罪的各種可能，可以看出全國各地法院對該行為進行判罰不一，而這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是什么？本文將在這一部分進行分析。

（一）罪名設(shè)置不合理

可以看出，法律的缺失導(dǎo)致了司法實踐的混亂，本行為難以定罪的首要原因就是罪名設(shè)置不合理，現(xiàn)有罪名都難以完整的評價這一行為，以上四種罪名均存在不足。

1.不宜直接認定為傳播性病罪

張明凱教授曾提出，在認定這一罪名時應(yīng)當考慮兩點，即其與梅毒和淋病的相當性以及是否通過賣淫和嫖娼方式傳染。首先，梅毒、淋病等嚴重性病染病后，大多無生命危險，而艾滋病卻難以治愈，可以說后者要嚴重的多，二者不具有相當性；其次，除賣淫嫖娼的方式外，傳播艾滋病存在其他方式，甚至在行為人本身不患病的情況下，利用沾有艾滋病患者血液的針管也可實施犯罪，此時，則與本罪構(gòu)成要件不符，如果一概而論，可能會使不法分子通過法律的漏洞逃避處罰；最后，這一罪名規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一節(jié)，更重要的是想保護我國的社會管理秩序，而不是保護被害者生命健康權(quán)。

2.不宜直接認定為以危險方法危害公共安全罪

首先，這一罪名強調(diào)的是威脅不特定的多數(shù)人，通過上文分析可以看出，例如有特定目標的報復(fù)行為等，針對的目標都為特定的人，而就算是面對沒有特定對象的“扎針”威脅行為，也難以導(dǎo)致多人受傷，行為人的行為上傷害優(yōu)先，該行為與放火、決水、爆炸和投放傳染病病原體等行為的危險性不同；其次，在故意傳播艾滋病的行為中，很多人想要報復(fù)社會，他們主觀上更多是基于一種拉人同歸于盡的心態(tài)，往往出于傷害或者殺人的故意，他們既不希望造成社會的恐慌，也不希望危害到公共安全；最后，以危險方法危害公共安全罪規(guī)定在危害公共安全罪一節(jié)，和傳播性病罪一樣，并非強調(diào)對被害者生命健康權(quán)的保護。

3.不宜直接認定為故意傷害罪

故意傷害罪對該類行為的評價并不夠全面，該類行為的行為人主觀上傳播艾滋病往往不止有傷害的故意，他們都明確了解感染艾滋病后難以治愈的結(jié)果，也希望或者放任被感染者死亡結(jié)果的發(fā)生。同時，該類行為所侵犯的法益往往不止他人的身體健康，通過與多人發(fā)生性關(guān)系或者“扎針”行為而傳播艾滋病使得人心惶惶，會危害到社會管理秩序和公共安全。此外，若認定為故意傷害罪，有可能出現(xiàn)量刑過輕的情況，這也并不合理。

4.不宜直接認定為故意殺人罪

艾滋病可以剝奪人的生命，在不考慮其他罪名的前提下，直接肯定將故意傳播艾滋病定為故意殺人罪的合理性，同樣也存在問題。我們在用這一罪名定罪量刑時，必須要考慮被害人死亡的結(jié)果而區(qū)分其既遂與未遂，在被害人感染病毒后已經(jīng)死亡的情況下，認定其既遂不存在問題，在被害人未被感染的情況下想認定其未遂也不存在問題?？杉偃绫缓θ吮桓腥竞鬀]有死亡，認定其既遂則會出現(xiàn)未死之人在刑法上被認定為一個“死人”，且在有其他異常因素介入的情況下，會影響行為與結(jié)果的因果關(guān)系，如被害人在潛伏期因車禍死亡卻要行為人對此負責，無疑是對行為人不公；但是認定其未遂被害人卻難逃一死，現(xiàn)有的醫(yī)療手段根本無法治愈這種疾病，被害人被感染后未死亡與未感染定為同一罪名也有失公允。國外刑法為解決因果關(guān)系的認定問題提出了著名的“一年零一天”法則，認為在這一時間段內(nèi)可認定為具有因果關(guān)系，但這一理論恐怕難以被我國認可。此外，有學者提出，可以在被感染者的死亡結(jié)果出現(xiàn)后再追究行為人的刑事責任，但潛伏期的時長因人而異，等待死亡結(jié)果出現(xiàn)后再追究，會使行為人逍遙法外，甚至實施更嚴重的犯罪行為。

（二）法定刑差距較大

從列舉的案例可以看出，同樣是想要將艾滋病毒傳播給別人，使用注射的方式和賣淫嫖娼的方式，在被害人都沒有被感染的情況下卻被判處了故意殺人罪未遂和傳播性病罪，刑罰也有所不同。傳播性病罪最高刑為五年有期徒刑并處罰金、最低刑僅為管制并處罰金，而以上提出的其他罪名都有被判處死刑的可能?？梢哉f由于在實踐中這類行為被判處的罪名存在差異，而不同罪名的法定刑差距較大，導(dǎo)致了最終的審判結(jié)果不夠統(tǒng)一，難以做到罪責刑相適應(yīng)。

（三）傳統(tǒng)刑法的局限性

社會是不斷發(fā)展的，傳統(tǒng)刑法作為一種固定下來的法律必然有其滯后性，故意傳播艾滋病毒的行為侵犯的法益具有特殊性，固有的法律制度已難以滿足現(xiàn)實需求，必須作出必要的調(diào)整。

被傳染了艾滋病后，除了會使被害人因為失去免疫能力而死亡，同時被害人還會面臨一個艱難的“等死”過程。艾滋病的潛伏期都有幾年左右，與傳統(tǒng)刑法中的故意殺人罪相比，“等死”和直接失去生命還有較大區(qū)別，這一過程可能會更加痛苦。此外，如果艾滋病不再是不治之癥，而是可以被有效的預(yù)防和治愈，故意傳播艾滋病的行為則需要有新的法律和理論來調(diào)整。所以從目前的情況看來，傳統(tǒng)刑法存在局限性。

四、解決對策

（一）對國外立法的借鑒

在探討解決對策前，我們可以考慮借鑒國外立法的做法，從國外相關(guān)立法來看，很多國家和地區(qū)都將故意傳播艾滋病行為單獨入罪，或是在規(guī)定中明確提到艾滋病這一種類，他們的規(guī)定寬嚴相濟，這種獨立定罪的方式對我國具有很重要的借鑒意義。

首次將故意傳播艾滋病行為獨立定罪的國家是俄羅斯，開創(chuàng)了對這一問題研究的先河。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第一百二十二條明確規(guī)定了傳染艾滋病罪，其內(nèi)容主要包括對危險結(jié)果和實害結(jié)果的規(guī)定、對特殊人群的規(guī)定、對職務(wù)犯罪的規(guī)定，此外還增加了免除刑事責任的條款。

美國也有許多州設(shè)立了獨立的艾滋病犯罪罪名，例如佐治亞州設(shè)立了艾滋病騷擾罪和嚴重艾滋病騷擾罪，最高可判處二十年有期徒刑，且觸犯此兩類罪行的行為人致他人死亡的，將定為謀殺罪，并處以更高的法定刑；愛荷華州規(guī)定，故意傳播艾滋病的人，最高將判處十五年以下有期徒刑。

奧地利刑法規(guī)定，在人群中傳播傳染病，導(dǎo)致他人有感染危險的，依據(jù)疾病種類的不同，將被判處三年以下自由刑或罰金刑，且明確說明這里所提及的傳染病包括艾滋病。

（二）我國的解決對策

由上文分析可以看出，故意傳播艾滋病行為已產(chǎn)生了一種需要保護的新的法益，我國現(xiàn)有法律難以解決這一問題，通過對其他國家立法的借鑒，可以看出，將故意傳播艾滋病行為單獨入罪是較為合理的選擇，同時可以設(shè)立多種法定刑幅度，以此來彌補傳統(tǒng)刑法的缺失。

首先我們可以規(guī)定故意傳播艾滋病行為只要有致他人感染的可能，即構(gòu)成犯罪；其次規(guī)定情節(jié)加重犯，對不特定多數(shù)人故意傳播艾滋病危及公關(guān)安全或有其他嚴重情節(jié)的處以比前款更重的刑罰；再次規(guī)定結(jié)果加重犯，處以更重的刑罰。此外，故意傳播艾滋病行為的危害較大，其法定刑可參照故意殺人罪來設(shè)置。

綜上，本文觀點是可在侵犯公民人身權(quán)利罪一章中新增故意傳播艾滋病罪：故意傳播艾滋病致他人有感染風險的，處三年以下有期徒刑；對不特定多數(shù)人故意傳播艾滋病危及公關(guān)安全或有其他嚴重行為的，處三年以上十年以下有期徒刑；故意傳播艾滋病造成他人感染或死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。

通過以上分析本文討論了故意傳播艾滋病行為定罪之亂象和故意傳播艾滋病行為定罪之亂象形成的原因分析，并參考了外國立法提出了解決對策。可以得知現(xiàn)有的法律難以滿足現(xiàn)實的需求，將故意傳播艾滋病行為單獨入罪有利于實現(xiàn)刑法懲罰犯罪保障人權(quán)的目的，從而威懾犯罪分子，降低該類行為的犯罪率。最后，希望本文可以對故意傳播艾滋病行為的定罪問題有所幫助，能夠有效地遏制刑法上的漏洞，增強刑法在現(xiàn)實生活中的其可操作性。