張明楷

摘要：我國(guó)刑法理論存在積極刑法觀、消極刑法觀與折衷刑法觀的對(duì)立，但折衷刑法觀的具體主張與消極刑法觀并無(wú)區(qū)別。社會(huì)的發(fā)展變化，導(dǎo)致需要刑法保護(hù)的法益日益增加，也使得法益受侵害的程度日益嚴(yán)重，原本缺乏類型性的現(xiàn)行刑法，存在許多處罰漏洞。我國(guó)當(dāng)下需要采取積極刑法觀，通過(guò)增設(shè)新罪來(lái)滿足保護(hù)法益的合理要求。積極刑法觀不是所謂激進(jìn)刑法觀，并非主張隨意增設(shè)新罪，而是主張按照謙抑的法益保護(hù)原則增設(shè)新罪。持消極刑法觀的學(xué)者所提出的近年來(lái)增設(shè)新罪的立法僅具有象征性意義，增設(shè)新罪損壞刑法的穩(wěn)定性與謙抑性，違反法益保護(hù)原則，不符合大國(guó)法治的要求等觀點(diǎn)與理由，要么不符合客觀事實(shí)，要么已經(jīng)落后于時(shí)代，要么只是抽象的議論，因而缺乏現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：增設(shè)新罪;積極刑法觀;消極刑法觀;折衷刑法觀

中圖分類號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

刑法是社會(huì)的一面鏡子。有什么樣的社會(huì)就有什么樣的犯罪，相應(yīng)地就有什么樣的刑法。當(dāng)今國(guó)際社會(huì)發(fā)展變化迅速，各種新型犯罪層出不窮，而且許多犯罪的結(jié)果（危險(xiǎn)與實(shí)害）難以控制。于是，“我們的社會(huì)不得不比以前更加依賴于刑罰”。正因?yàn)槿绱?，?guó)際社會(huì)進(jìn)入到一個(gè)前所未有的立法時(shí)代。例如，“結(jié)合德國(guó)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，自1969年至2019年間，德國(guó)立法者通過(guò)種種形式對(duì)《刑法典》進(jìn)行了202次修訂，所涉及的條文難計(jì)其數(shù)。其間對(duì)眾多附屬刑法的修訂就更是不勝枚舉?！比毡緩?0世紀(jì)90年代開始，刑事立法極為活躍，所增加的犯罪無(wú)數(shù)?！坝捎凇⒎〞r(shí)代的到來(lái)，長(zhǎng)時(shí)期關(guān)閉在解釋論里的刑法學(xué)者，再次將目光轉(zhuǎn)向了立法論。”

20世紀(jì)90年代前后原本應(yīng)當(dāng)是解釋論的時(shí)代，但由于各種原因，刑法學(xué)界將學(xué)術(shù)精力集中于批判立法和提出立法建議。然而，沒有經(jīng)過(guò)解釋論的立法論，對(duì)刑事立法的指導(dǎo)作用極為有限，甚至起相反作用。例如，如果通過(guò)解釋就可以將某種行為涵攝于刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件之中，卻由于沒有解釋就提出增設(shè)新的犯罪構(gòu)成要件，顯然不合適。再如，刑事立法的某種表述缺陷完全可以通過(guò)解釋得出合理結(jié)論，從而使新的立法按補(bǔ)正解釋重新表述，但沒有經(jīng)過(guò)合理解釋而形成的新的立法，仍然不能令人滿意。

當(dāng)下經(jīng)過(guò)了一段解釋論之后的刑事立法論，可以避免不合理的立法建議，從而對(duì)刑事立法起到更好的指導(dǎo)作用。在筆者看來(lái)，從犯罪化與非犯罪化的角度來(lái)說(shuō)，中國(guó)當(dāng)下的刑事立法論主要應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾個(gè)問(wèn)題：其一，如何確定刑罰處罰的邊界？其二，一種值得科處刑罰的行為無(wú)論如何都不能通過(guò)解釋涵攝在現(xiàn)有的構(gòu)成要件之中時(shí)，如何增設(shè)新罪？其三，對(duì)現(xiàn)有的法條無(wú)論如何都難以得出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論時(shí)，如何修改法條？其四，可以刪除哪些沒有實(shí)際意義的法條？其五，如何采取良好的刑事立法方式，或者說(shuō)，如何構(gòu)建理想的刑事立法體系？從犯罪的增減來(lái)說(shuō)，雖然并不完全排除廢除個(gè)別犯罪，但更多的則是如何增設(shè)新罪（犯罪化）?？梢哉J(rèn)為，增設(shè)新罪的潮流不可阻擋，問(wèn)題在于如何增設(shè)新罪，這涉及增設(shè)新罪的觀念、原則與方法等問(wèn)題。由于篇幅所限，本文僅就增設(shè)新罪的觀念發(fā)表淺見。

一、不同刑法觀的概貌

近年來(lái)，“刑法在修改完善的內(nèi)容、頻率上都表現(xiàn)出積極主動(dòng)的姿態(tài)，以注重刑法保護(hù)社會(huì)、積極預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮?！薄靶谭ㄒ?guī)制社會(huì)生活的深度、廣度和強(qiáng)度都有大幅度拓展、擴(kuò)張，不僅‘管得寬，而且‘管得嚴(yán)?！币籽灾?，我國(guó)近年來(lái)增設(shè)了大量犯罪。對(duì)此，刑法理論上出現(xiàn)了完全相反的評(píng)價(jià)，形成了不同的刑法觀念。

（一）消極刑法觀

消極刑法觀的基本觀點(diǎn)是，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)積極地通過(guò)刑事立法增設(shè)新罪，不能擴(kuò)大犯罪圈。例如，有的學(xué)者通過(guò)列舉多年的批準(zhǔn)逮捕和提起公訴等數(shù)據(jù)，說(shuō)明我國(guó)刑法存在過(guò)度犯罪化現(xiàn)象，并對(duì)此持反對(duì)態(tài)度。有學(xué)者指出，近年來(lái)增設(shè)的一些新罪，原本不應(yīng)由刑法來(lái)調(diào)整，如騙取貸款罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等，這反映了刑法在參與社會(huì)治理過(guò)程中，沒有遵守與其他法律、社會(huì)規(guī)范的界限，超出其合理功能，屬于“過(guò)度刑法化”的病態(tài)現(xiàn)象。有學(xué)者提出，我國(guó)刑法目前存在著過(guò)度犯罪化，主要表現(xiàn)為將一般違法行為升格為犯罪以及增設(shè)了并無(wú)必要的犯罪。甚至還有學(xué)者認(rèn)為，擴(kuò)大犯罪圈的做法不符合中國(guó)作為“大國(guó)法治”的要求與特點(diǎn)，今后的刑事立法應(yīng)該拒絕進(jìn)一步的犯罪化，并適當(dāng)實(shí)行非犯罪化。消極刑法觀的共同主張是，盡可能縮小刑法的處罰范圍，因而反對(duì)當(dāng)下的刑事立法現(xiàn)狀。

（二）積極刑法觀

持積極刑法觀的學(xué)者則認(rèn)為，刑事立法增設(shè)新罪不會(huì)帶來(lái)刑法過(guò)度干預(yù)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾;犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向，是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)治理與社會(huì)控制的客觀需要?！霸谝粋€(gè)社會(huì)治安總體狀況較差、各種復(fù)雜疑難案件層出不窮同時(shí)立法科學(xué)化程度又一般的社會(huì)，如果教條式地將刑法自身的安定性奉為圭臬，為此不惜經(jīng)常性地犧牲具體案件處理的妥當(dāng)性、合理性的話，不但不會(huì)有助于法律至上主義觀念的形成，反而是對(duì)刑法權(quán)威的削弱。”“全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的交替交織孕育了當(dāng)代刑法積極預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代任務(wù)。因應(yīng)當(dāng)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危險(xiǎn)犯配置、安全價(jià)值優(yōu)位、刑罰積極預(yù)防等為特征的預(yù)防性立法是集中具象……應(yīng)體認(rèn)社會(huì)變遷引發(fā)犯罪形態(tài)結(jié)構(gòu)變化的基本規(guī)律，聯(lián)動(dòng)犯罪學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)，以刑事政策的理性化推動(dòng)刑法參與社會(huì)治理的科學(xué)性。應(yīng)重新認(rèn)識(shí)刑法謙抑精神，倡導(dǎo)刑罰有效的必要制裁功能觀，松綁刑法保障法和釋放刑罰有效性的預(yù)防潛質(zhì)。”積極刑法觀主張通過(guò)積極的刑事立法擴(kuò)大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)的需要。

（三）折衷刑法觀

只要存在消極刑法觀與積極刑法觀，就必然存在折衷刑法觀（積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀）。例如，有學(xué)者指出，消極刑法觀主張限制國(guó)家權(quán)力，側(cè)重于刑法的人權(quán)保障，是對(duì)僅僅將刑法機(jī)能局限于單向性“刀把子”功能的一種糾偏，有值得肯定的一面。積極刑法觀基于當(dāng)代社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，主張發(fā)揮刑法在社會(huì)治理中的積極作用，以解決突出的社會(huì)矛盾，也有合理性。但是，消極與積極刑法觀也都有偏頗之處，需要兼顧兩種刑法觀，在刑法迭代變革與發(fā)展中，對(duì)刑法的過(guò)度擴(kuò)張仍需要保持足夠的警惕。再如，立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“從構(gòu)建和諧社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)出發(fā)，要充分發(fā)揮刑法的積極作用，必須把刑法在適用中可能產(chǎn)生的負(fù)面影響限制在最小的范圍內(nèi)，是提高執(zhí)政能力必然要求。要做到這一點(diǎn)，最有效的方法之一，是從立法上對(duì)刑法的適用加以控制。在刑事立法時(shí)，既要充分考慮打擊犯罪的需要，又必須采取特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，始終將刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的干預(yù)限制在一定的范圍，在對(duì)罪名和刑罰的設(shè)定上，都應(yīng)當(dāng)是適度的，防止刑法的擴(kuò)大適用?！苯鼇?lái)有學(xué)者提倡的穩(wěn)健型刑法立法觀，也屬于折衷刑法觀。

在筆者看來(lái)，折衷刑法觀基本上屬于消極刑法觀，在“積極”后面強(qiáng)調(diào)“謹(jǐn)慎”“穩(wěn)健”，實(shí)際上是撤回了“積極”的主張。折衷刑法觀所提出的“謹(jǐn)慎”“穩(wěn)健”的理由以及一些具體主張，與消極刑法觀完全相同。

筆者主張積極刑法觀。不過(guò)，積極刑法觀并不是所謂激進(jìn)刑法觀。積極刑法觀提倡刑事立法積極應(yīng)對(duì)當(dāng)下的社會(huì)生活事實(shí)，并無(wú)激進(jìn)可言。積極刑法觀同樣主張慎重地增設(shè)新罪，而不是主張隨意增設(shè)新罪和過(guò)度擴(kuò)張刑罰處罰范圍。換言之，從刑事立法的態(tài)度而言，積極刑法觀與消極刑法觀、折衷刑法觀不會(huì)存在什么區(qū)別，區(qū)別主要表現(xiàn)在刑罰處罰的范圍上，即刑法是否應(yīng)當(dāng)增設(shè)新罪以及增設(shè)的數(shù)量多少。

二、對(duì)積極刑法觀的支持

馬克思指出：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。”刑法總是對(duì)犯罪作出迅速反應(yīng)，因而敏感地反映著社會(huì)的變化。社會(huì)的不斷發(fā)展變化，使得需要保護(hù)的法益不斷增加，同時(shí)也導(dǎo)致許多行為對(duì)法益的侵害更為嚴(yán)重。日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前，立法者不可能像金字塔一樣保持沉默，更不可能視而不見。只有堅(jiān)持積極刑法觀，才能使刑法適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)。

（一）基本前提：法益保護(hù)主義

我國(guó)《刑法》第2條和第13條的規(guī)定表明，刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益。雖然刑法不可能禁止一切法益侵害行為，但是，只要某種行為嚴(yán)重侵害了法益，或者侵害了重要法益，就應(yīng)當(dāng)將這種行為作為犯罪處罰。

眾所周知，法益概念分為形式的法益概念與實(shí)質(zhì)的法益概念。實(shí)質(zhì)的法益概念“首先具有批判立法的功能：刑法學(xué)認(rèn)為那些不符合保護(hù)目的要求的罪刑條文在實(shí)質(zhì)上是錯(cuò)誤的，并盡可能地對(duì)其加以限制;同時(shí)，人們也要求立法者進(jìn)行改革”。一方面，要以實(shí)質(zhì)的法益概念為依據(jù)檢視已有的罪刑規(guī)范，廢除沒有保護(hù)法益的犯罪;另一方面，要以實(shí)質(zhì)的法益概念為根據(jù)檢視現(xiàn)行刑法的漏洞，為保護(hù)法益而增設(shè)新罪。

從學(xué)說(shuō)上考察，原初形態(tài)的法益概念的雛形，是貝卡里亞受社會(huì)契約論的影響所提出的社會(huì)損害理論。在貝卡里亞看來(lái)，刑事立法的內(nèi)在界限，即衡量一個(gè)行為是不是犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，只能是行為對(duì)社會(huì)的損害。因此，所謂的宗教犯罪應(yīng)當(dāng)從犯罪類型中排除出去，輕微的犯罪也不應(yīng)當(dāng)受到處罰。貝卡里亞將社會(huì)的損害理論與罪刑法定原則相結(jié)合，形成了具有批判精神的法益概念的原初形態(tài)。貝卡里亞的思想對(duì)法國(guó)大革命時(shí)期的讓-保爾·馬拉（Jean-Paul Marat）產(chǎn)生了影響。馬拉提出，為了擴(kuò)大人民的新的利益，要求創(chuàng)制新的刑法體系。例如，統(tǒng)治者的生命與人民的生命是等價(jià)的，必須嚴(yán)格規(guī)定濫用職權(quán)等權(quán)力犯罪。與此同時(shí)，法律只能為了社會(huì)利益而制定，不得使人民自由有不必要的減少。這種原初形態(tài)的法益概念就是實(shí)質(zhì)的法益概念：在通過(guò)限制刑事立法確保國(guó)民的自由的同時(shí)，必須有保護(hù)新的法益的刑事立法。

Roxin教授指出：“處罰法益侵害行為，能否作為立法者的義務(wù)，以及根據(jù)情況，在什么樣的條件下可以作為義務(wù)，同樣是沒有解決的問(wèn)題。在此，成為問(wèn)題的是過(guò)少禁止（UntermaBverbot）。在通常場(chǎng)合，除了《基本法》第26條第1款規(guī)定以外，并不存在《憲法》上的刑罰化的要求?！笔聦?shí)上，許多國(guó)家的憲法都明文規(guī)定了刑罰的要求，其中，有的是一般性的規(guī)定，有的是針對(duì)部分情形的規(guī)定。例如，《法國(guó)憲法》第34條規(guī)定，“法律規(guī)定有關(guān)下列事項(xiàng)的準(zhǔn)則……關(guān)于重罪和輕罪的確定和對(duì)它們可以適用的刑罰……”《美國(guó)憲法》第1條第8款規(guī)定，國(guó)會(huì)“界定并懲罰海盜罪、在公海所犯的重罪和違背國(guó)際公法的罪行”?！段靼嘌佬谭ā返?6條規(guī)定：“公共權(quán)力保障保護(hù)和豐富西班牙各族人民的歷史、文化和藝術(shù)財(cái)富以及構(gòu)成上述財(cái)富的各種財(cái)產(chǎn)，而不論其法律體制和標(biāo)題。刑法將對(duì)破壞該財(cái)富的犯罪行為給予懲罰。”我國(guó)《憲法》明文規(guī)定了刑罰化的要求，《憲法》第28條規(guī)定：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)，制裁危害社會(huì)治安、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動(dòng)，懲辦和改造犯罪分子。”這一規(guī)定不只是針對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)，同時(shí)也針對(duì)立法機(jī)關(guān)?！稇椃ā返谝徽乱?guī)定的重要法益（如經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)、公共財(cái)產(chǎn)、私有財(cái)產(chǎn)、生態(tài)環(huán)境等）以及第二章規(guī)定的公民的基本權(quán)利，同樣也針對(duì)立法機(jī)關(guān)。所以，將法益侵害行為規(guī)定為犯罪，也是我國(guó)憲法的要求。當(dāng)然，由于作為最嚴(yán)厲法律后果的刑罰具有副作用，“通常，法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形態(tài)，而是僅禁止極為重大的侵害。這正是要求描述受處罰的一定的有害行為的各種條件的犯罪定義的理由?！闭?yàn)槿绱?，法益保護(hù)被表述為“補(bǔ)充性的法益保護(hù)”，法益保護(hù)原則是指“謙抑的法益保護(hù)原則”。

有學(xué)者擔(dān)心，如果將法益保護(hù)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)使法益概念喪失批判立法的功能，從而導(dǎo)致犯罪圈的加速擴(kuò)張。而且，刑法的重點(diǎn)不在法益的侵害，而在于提前阻止法益侵害行為;又因?yàn)槲ｋU(xiǎn)來(lái)自犯罪人，所以原來(lái)的“行為-實(shí)害”式刑法就會(huì)變成“犯罪人一危險(xiǎn)”式刑法。

可是，上述觀點(diǎn)只是一種邏輯推理。法益保護(hù)原則的主張者從來(lái)就沒有試圖建構(gòu)“犯罪人一危險(xiǎn)”式刑法，也沒有主張只要有保護(hù)法益的需要，就要由刑法干預(yù)。法益保護(hù)原則自出現(xiàn)以來(lái)一直都被認(rèn)為屬于“限制刑法的原則”。從刑法理論上來(lái)說(shuō)，法益保護(hù)主義歷來(lái)主張將沒有侵害法益的行為排除在犯罪之外。例如，Roxin教授指出，由于刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，所以，純粹在意識(shí)形態(tài)上所啟動(dòng)的或者違反基本權(quán)利和人權(quán)的刑法規(guī)定是不允許的，單純的法律目的的限定不能作為任何法益的根據(jù)，單純的違反道德不能滿足刑法規(guī)定的合法化，感情的保護(hù)只是在感情受到威脅的情況下才能看作是法益保護(hù)，有意的自我損害及這種損害的促成和支持不能使刑罰威脅合法化，象征性刑法規(guī)定不是服務(wù)于法益保護(hù)，禁忌也不是法益，不可把握的抽象保護(hù)客體也不能被認(rèn)作法益。從立法事實(shí)上說(shuō)，一些國(guó)家對(duì)部分犯罪實(shí)行非犯罪化恰恰是基于法益保護(hù)原則，而過(guò)度擴(kuò)張刑罰處罰范圍也恰恰是沒有遵循法益保護(hù)原則。所以，實(shí)質(zhì)的法益概念并沒有過(guò)度擴(kuò)張刑罰處罰范圍。

另一方面，刑法是否過(guò)度擴(kuò)張了刑罰處罰范圍，不能簡(jiǎn)單地與過(guò)去的刑法規(guī)定相比，不能認(rèn)為，現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪數(shù)量多于以前，就是過(guò)度擴(kuò)張了處罰范圍。這種形式的比較沒有意義，因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展變化越快，新類型的法益侵害行為就越多，所以，刑法是否過(guò)度擴(kuò)張了刑罰處罰范圍，要根據(jù)現(xiàn)實(shí)必要性作出判斷。換言之，刑法的處罰范圍應(yīng)當(dāng)是越合理越好，而不是越窄越好，否則就可以說(shuō)沒有刑法最好，但這是幻想。正如前田雅英教授所言：“之所以科處刑罰，是因?yàn)閷?duì)全體國(guó)民而言存在必要性。并非‘越是限定處罰就越增加國(guó)民的利益，而是必須具體地、實(shí)質(zhì)地探求為保全國(guó)民利益所必需的必要最小限度的刑罰?！薄爸灰问降卮_定處罰范圍就可以了”的做法并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)“合理地選擇真正值得處罰的行為”。聯(lián)系我國(guó)的刑事立法現(xiàn)狀，我們更加有理由主張，刑事立法不能只單純強(qiáng)調(diào)限制處罰范圍，而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)處罰范圍的合理性、妥當(dāng)性。換言之，我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)從“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P”。在新類型的法益侵害明顯增加的情況下，就需要增設(shè)新的犯罪。實(shí)質(zhì)的法益概念正是要達(dá)到這樣的目的：“告訴立法者合法刑罰處罰的界限”，要為新罪的增設(shè)提出一個(gè)最重要的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而不是提供全部標(biāo)準(zhǔn)與審查方法。

（二）客觀事實(shí)：需要保護(hù)的法益日益增加

“刑法的存在理由與機(jī)能是，通過(guò)報(bào)應(yīng)刑內(nèi)的科刑防止將來(lái)的法益侵害或者危險(xiǎn)?！钡牵胺ㄒ鏇]有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會(huì)關(guān)系的變遷而變化?！彼?，日益增加的需要刑法保護(hù)的法益，是增設(shè)新罪的最重要理由。

隨著社會(huì)的發(fā)展變化，人們的利益只會(huì)越來(lái)越多。因?yàn)樯鐣?huì)是向前發(fā)展變化的，社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程就是人民群眾利益不斷增加的進(jìn)程。例如，以前想象不到有虛擬財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)在絕大多數(shù)人都在享有和利用虛擬財(cái)產(chǎn)。這種虛擬財(cái)產(chǎn)就是人們普遍享有的利益，在許多場(chǎng)合比有體物還重要，當(dāng)然值得刑法保護(hù)。除了虛擬財(cái)產(chǎn)以外，大數(shù)據(jù)時(shí)代的其他重要數(shù)據(jù)顯然已經(jīng)成為生產(chǎn)資料，成為重要的法益，需要刑法的保護(hù)，增加相關(guān)的數(shù)據(jù)犯罪，已經(jīng)不可避免。

隨著社會(huì)的發(fā)展變化，原本不被認(rèn)為是利益或者原本不會(huì)被侵害的利益，現(xiàn)在卻是重要利益并且受到了嚴(yán)重侵害。例如，以前不少人將自己的各種身份信息印在名片上發(fā)給他人。之所以如此，是因?yàn)閭€(gè)人信息權(quán)很少受到侵害，人們就難以認(rèn)識(shí)到公民個(gè)人的信息權(quán)是一種利益。但隨著電信網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)，一些不法分子利用公民個(gè)人信息實(shí)施相關(guān)犯罪行為，使得人們認(rèn)識(shí)到，個(gè)人信息權(quán)不僅是一種利益，而且受到了嚴(yán)重侵害。由此可以看出，人們對(duì)利益的認(rèn)識(shí)有一個(gè)過(guò)程，即使人們?cè)鞠碛心撤N利益，但如果這種利益沒有受到侵害，則可能意識(shí)不到該利益。所以，人們是否享有某種利益以及這種利益是否受到侵害是密切關(guān)聯(lián)的。越是受到普遍侵害的利益，當(dāng)然越需要刑法保護(hù)。

隨著社會(huì)的發(fā)展變化，原本輕微的法益侵害會(huì)演變?yōu)閲?yán)重的法益侵害。例如，在以前媒體不發(fā)達(dá)的時(shí)代，通過(guò)口口相傳方式散布虛假恐怖信息或者其他有關(guān)公眾生活的虛假信息的行為，不會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序，只能小范圍地造成部分人的恐慌。但是，在自媒體發(fā)達(dá)的當(dāng)下，一條虛假恐怖信息就可能傳播到全國(guó)人民，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)秩序的嚴(yán)重混亂。所以，我國(guó)《刑法》于2001年與2015年分別增設(shè)了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪。再如，在以往，兒童從事危重勞動(dòng)是常見現(xiàn)象，沒有人認(rèn)為雇用童工從事危重勞動(dòng)具有嚴(yán)重的法益侵害。但是，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)危險(xiǎn)的社會(huì)，許多行業(yè)的危險(xiǎn)性越來(lái)越大。于是，人們認(rèn)識(shí)到雇用兒童從事危重勞動(dòng)，嚴(yán)重妨礙了兒童的綜合性成長(zhǎng)，故需要刑法規(guī)制。還如，以前交通與通信均不發(fā)達(dá)，跟蹤他人是一個(gè)相當(dāng)困難的事情。但是現(xiàn)在，一個(gè)人很容易跟蹤他人，給他人的生活造成嚴(yán)重困擾，于是，不少國(guó)家刑法增設(shè)了跟蹤罪。

隨著社會(huì)的發(fā)展變化，人們的物質(zhì)生活水平、精神文明程度的進(jìn)一步提高，在兇惡犯罪逐漸減少的同時(shí)，人們會(huì)越來(lái)越將目光轉(zhuǎn)向在以往看來(lái)比較輕微的違法犯罪。換言之，社會(huì)的發(fā)展變化，使人們的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。以前的一般違法行為，現(xiàn)在上升為犯罪行為完全是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。許多法益侵害行為，以前人們可以容忍的，現(xiàn)在不能容忍。例如，對(duì)于見危不救的行為，以前不會(huì)譴責(zé)不救者。但隨著社會(huì)的發(fā)展，越來(lái)越多的人主張?jiān)鲈O(shè)見危不救罪。再如，對(duì)于一般的暴行與脅迫，國(guó)民以前都在容忍，刑法也沒有將其規(guī)定為犯罪。但是，隨著文明程度的提高，人們?cè)絹?lái)越不能容忍，于是司法機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪處理這類行為。然而，將侵害個(gè)人法益的行為作為擾亂公共秩序的犯罪來(lái)處理并不合適;增設(shè)暴行罪、脅迫罪才能真正體現(xiàn)本罪的保護(hù)法益。

隨著社會(huì)的發(fā)展變化，人們生活更加復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化，人們的生活主要依賴脆弱的技術(shù)手段，與此同時(shí)，個(gè)人行為所具有的潛在危險(xiǎn)也飛躍性地增大，人們不知瞬間會(huì)發(fā)生何種災(zāi)難。人與人之間傳統(tǒng)的交往關(guān)系并不密切，但事實(shí)上越來(lái)越相互依賴，一個(gè)人的行為不再只是對(duì)個(gè)別人的利益產(chǎn)生影響，而是會(huì)影響不特定多數(shù)人的利益。由此要求提前保護(hù)重要法益，因而需要及時(shí)修改刑法增設(shè)新的犯罪類型。例如，在幾乎沒有私家車以及高速公路較少的年代，醉酒駕駛的危害性并不大。但是，隨著私家車數(shù)量的迅速增加以及高速公路的廣泛修建，醉酒駕駛往往會(huì)造成災(zāi)難性損害。為了保護(hù)國(guó)民的生命、身體安全，將醉酒駕駛增設(shè)為犯罪，是相當(dāng)明智的。與醉酒駕駛相比，駕駛機(jī)動(dòng)車闖紅燈、吸毒后駕駛機(jī)動(dòng)車等行為，同樣需要由刑法規(guī)制。

隨著社會(huì)的發(fā)展變化，非正式的社會(huì)統(tǒng)制已經(jīng)難以起到有效的規(guī)制作用，加上人們的法治觀念進(jìn)一步增強(qiáng)，以前僅需要非正式的社會(huì)統(tǒng)制就可以發(fā)揮規(guī)制作用，現(xiàn)在人們強(qiáng)烈主張由國(guó)家刑法進(jìn)行規(guī)制。一方面，由于人口流動(dòng)等原因，熟人社會(huì)已經(jīng)變成陌生人社會(huì)，道德制裁的效果已不明顯;另一方面，以往的非正式社會(huì)統(tǒng)制實(shí)際上包含了不少違法手段，如村民任意長(zhǎng)時(shí)間捆綁小偷，將小偷游街示眾等。概言之，對(duì)于許多法益侵害行為，非正式的社會(huì)統(tǒng)制要么低效，要么違法，因而只能通過(guò)法律規(guī)制，其中當(dāng)然包括刑法規(guī)制。所以，以前對(duì)于數(shù)額較小的多次盜竊，都是由非正式的社會(huì)統(tǒng)制手段解決，現(xiàn)在不得不由刑法規(guī)制。這并不是社會(huì)的倒退，相反是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)。正如井田良教授針對(duì)日本不斷增設(shè)新罪的刑事立法所言：“刑事立法的活性化傾向，是表明日本社會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)楸纫酝硬坏貌灰蕾囆塘P的社會(huì)的一個(gè)標(biāo)志。在某種程度上，這是戰(zhàn)后日本社會(huì)‘成熟的佐證。”

（三）立法現(xiàn)狀：刑罰處罰的漏洞日益明顯

犯罪分為自然犯與法定犯。一般來(lái)說(shuō)，刑法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定自然犯，正如團(tuán)藤重光教授所言：“必須納入刑法典的刑事犯，應(yīng)當(dāng)是在國(guó)民意識(shí)中充分地固定的所謂自然犯。”

我國(guó)1997年《刑法》以及隨后的修正案，看似規(guī)定的具體犯罪很多，但由于大多缺乏類型性，導(dǎo)致存在許多處罰漏洞。缺乏類型性的一個(gè)突出表現(xiàn)是，對(duì)許多犯罪缺乏基本法條的規(guī)制，導(dǎo)致原本只需要—個(gè)法條就可以描述的犯罪行為，刑法典卻用了十幾個(gè)法條甚至更多的法條，但仍然存在漏洞。例如，《刑法》規(guī)定了背任罪的諸多特別情形（如第166條、第168條、第169條、第169條之一、第186條、第189條、的209條第3款、第223條第2款、第272條、第273條、第325條、第327條、第384條、第404條、第405條、第405條、第407條、第410條等），卻沒有關(guān)于背任罪的一般法條。這不僅導(dǎo)致法條徒增，而且形成處罰漏洞，進(jìn)而導(dǎo)致處罰不公平。例如，甲在被民營(yíng)企業(yè)聘任為總經(jīng)理期間，私自讓企業(yè)為自己的2億元借款提供擔(dān)保。借款到期后甲不能歸還，民營(yíng)企業(yè)不得不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，造成2億多元的財(cái)產(chǎn)損失。這是—個(gè)真實(shí)的案例，但在我國(guó)卻不構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)?，刑法典沒有關(guān)于背任罪的基本法條。

再如，《刑法》規(guī)定了諸多的強(qiáng)制罪的特別情形（如第120條之五、第226條、第244條、第251條、第257條、第257條、第298條、第333條第1款后段、第353條等），也沒有關(guān)于強(qiáng)制罪的一般規(guī)定。這樣的立法例，不僅徒增法條數(shù)量，而且形成處罰漏洞。例如，行為人以暴力脅迫手段強(qiáng)迫他人撤回民事起訴的行為，就無(wú)法以犯罪論處。

現(xiàn)行《刑法》缺乏類型性的另一個(gè)突出表現(xiàn)是，只是選擇性地保護(hù)部分法益，而沒有保護(hù)同等重要的法益，尤其是在相同情形下只保護(hù)國(guó)家法益，而沒有保護(hù)社會(huì)法益與個(gè)人法益，因而形成處罰漏洞。例如，《刑法》第280條僅規(guī)定偽造、變?cè)?、買賣、盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪與偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，而沒有規(guī)定偽造、變?cè)旃?、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體文書、證件罪，也沒有規(guī)定偽造、變?cè)焖饺宋臅?、印章罪，形成了處罰漏洞與處罰的不均衡。

現(xiàn)行《刑法》除了缺乏類型性之外，還有許多法條缺乏有效性。最重要的表現(xiàn)是，沒有根據(jù)行為對(duì)法益的侵害程度規(guī)定犯罪，而是根據(jù)行為的發(fā)生順序規(guī)定犯罪，因而形成了許多處罰漏洞。例如，與偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪相比，使用偽造、變?cè)斓膰?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的行為，對(duì)公文、證件、印章的公共信用的侵害更為嚴(yán)重。這是因?yàn)椋绻挥袀卧?、變?cè)煨袨?，偽造、變?cè)斓墓摹⒆C件、印章沒有被使用，偽造、變?cè)煨袨楸旧砭筒粫?huì)直接侵害公文、證件、印章的公共信用。但是，刑法卻沒有規(guī)定使用行為。從司法實(shí)踐來(lái)看，偽造、變?cè)煨袨槭请y以查獲的行為，而使用行為則是容易被發(fā)現(xiàn)的行為。增設(shè)使用偽造、變?cè)斓奈臅?、證件、印章罪，無(wú)疑更有利于保護(hù)法益，使法條更具有效性?！缎谭ㄐ拚福ň牛分粚⑹褂脗卧?、變?cè)斓纳矸葑C件的行為增設(shè)為犯罪，而沒有將使用偽造、變?cè)斓钠渌麌?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的行為規(guī)定為犯罪，不僅使《刑法》存在處罰漏洞，而且導(dǎo)致《刑法》條文之間明顯不協(xié)調(diào)。

不難看出，即使從自然犯的角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》仍然存在太多的處罰漏洞。所以，我國(guó)將來(lái)宜在刑法典中增加背任罪、強(qiáng)制罪、業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪、制作虛假公文、證件罪等犯罪，同時(shí)刪除可以被這些傳統(tǒng)犯罪涵攝的具體犯罪。此外，《刑法》還應(yīng)當(dāng)增設(shè)舊中國(guó)刑法典與國(guó)外刑法典幾乎普遍規(guī)定了的傳統(tǒng)犯罪，如暴行罪、脅迫罪、泄露他人秘密罪、侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪、偽造私文書罪、使用偽造、變?cè)斓奈臅锏龋跃S護(hù)刑法的穩(wěn)定性與正義。至于法定犯的處罰漏洞，則更不待言。例如，關(guān)于交通安全、食品安全、藥品管理、環(huán)境保護(hù)、克隆技術(shù)、基因編輯以及金融等領(lǐng)域，需要增設(shè)大量的行政犯予以規(guī)制。

總之，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，人民群眾的法益不斷增加，不法行為對(duì)法益的侵害日益嚴(yán)重，需要由刑法保護(hù)法益。況且，我國(guó)刑法原本就存在許多漏洞。在這種背景下，仍然采取消極刑法觀，甚至主張今后只能實(shí)行非犯罪化的觀點(diǎn)，并不合適。只有采取積極刑法觀，利用刑法有效地保護(hù)法益，才能滿足法益保護(hù)的合理需求。

三、對(duì)消極刑法觀的回應(yīng)

持消極刑法觀與折衷刑法觀的學(xué)者，對(duì)積極刑法觀主張的增設(shè)新罪的觀點(diǎn)提出了若干批判意見，下面就其中幾個(gè)主要內(nèi)容做一些回應(yīng)。

（一）積極增設(shè)新罪是否僅具有象征意義？

近幾年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)界開始流行象征性立法一詞，持消極刑法觀的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)近幾年存在大量的象征性立法，進(jìn)而主張非犯罪化。但在本文看來(lái)，象征性立法并不是消極刑法觀的根據(jù)，也不是否認(rèn)積極刑法觀的理由。

首先，所謂象征性立法，一般是指刑事立法不是為了保護(hù)法益，而是“為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達(dá)國(guó)家自我姿態(tài)的法律規(guī)定”。這樣的象征性立法為本文所反對(duì)。但是，反對(duì)增設(shè)新罪的學(xué)者應(yīng)當(dāng)具體說(shuō)明，近幾年增設(shè)的新罪中有哪些不是以保護(hù)法益為目的的，而不能只是空泛地指責(zé)。例如，有學(xué)者指出：“二十年間，我國(guó)刑事立法的象征性主要體現(xiàn)在三大類犯罪，即恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和環(huán)境犯罪?！笨墒?，認(rèn)為立法機(jī)關(guān)規(guī)定這三類犯罪只是為了表述國(guó)家的自我姿態(tài)，并不符合事實(shí);試圖否認(rèn)這三類犯罪的法益侵害性、嚴(yán)重性與普遍性，更不合適。以恐怖犯罪為例，且不說(shuō)恐怖分子實(shí)施的恐怖活動(dòng)造成或者可能造成的法益侵害，即使僅是編造、傳播虛假恐怖信息的行為，對(duì)社會(huì)秩序的擾亂就相當(dāng)嚴(yán)重。再如，“今天，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)控制著社會(huì)生活無(wú)數(shù)不可或缺的活動(dòng)領(lǐng)域……這些信息系統(tǒng)特別容易被犯罪分子攻擊或利用。這也為諸如黑客、欺詐和恐怖主義等犯罪行為提供了新的可能性?；ヂ?lián)網(wǎng)不僅為傳播有用信息提供了理想的環(huán)境，而且為交換諸如恐怖分子宣傳品、兒童色情物和仇恨言論等非法內(nèi)容，以及為非法傳播受版權(quán)保護(hù)的材料提供了絕佳的場(chǎng)所。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪制造了高度的風(fēng)險(xiǎn)。”關(guān)于環(huán)境犯罪的保護(hù)法益，雖然存在人類中心主義與生態(tài)中心主義的爭(zhēng)論，但不可能否認(rèn)環(huán)境犯罪存在保護(hù)法益。既然如此，關(guān)于恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和環(huán)境犯罪的刑事立法，就不可能是不以法益保護(hù)為目的的象征性立法。換言之，認(rèn)為上述刑事立法屬于象征性立法，并不符合客觀事實(shí)。

其次，不能認(rèn)為，凡是滿足公民訴求的立法就是象征性立法或者情緒性立法。有學(xué)者指出，我國(guó)當(dāng)下的情緒性刑事立法現(xiàn)象屢見不鮮，并且愈演愈烈，“民意”或者“輿論”過(guò)度介入或影響刑事立法。誠(chéng)然，在刑事立法的過(guò)程中，對(duì)公民的“意志”與“情緒”不得混同，但沒有理由認(rèn)為，公民主張將某種犯罪科處刑罰，只是基于情緒，而不是因?yàn)檫@種行為侵害了法益。立法不可不考慮公眾的訴求，國(guó)家對(duì)國(guó)民的刑法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)成為一項(xiàng)公共服務(wù)內(nèi)容。刑法理論不可以認(rèn)為，公眾的訴求就是情緒化的，就是非理性的。檢驗(yàn)刑事立法是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)質(zhì)的法益概念，但公眾的訴求與實(shí)質(zhì)的法益概念并不總是沖突的。

第三，不能認(rèn)為增設(shè)新罪的法條沒有得到較多的適用就是象征性立法。有學(xué)者在列舉象征性立法時(shí)指出：“《刑法修正案（九）》增設(shè)的‘強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪在司法實(shí)務(wù)中就極少得到適用。”還有學(xué)者就一些新增的罪名提出：“如此低的適用率顯然無(wú)法向國(guó)民傳達(dá)‘刑法法規(guī)的有效性并發(fā)揮犯罪預(yù)防的作用，換言之，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰法規(guī)缺乏法律本該具有的實(shí)質(zhì)效果?！笨墒?，其一，按照這個(gè)邏輯，法條適用的越多就越有實(shí)質(zhì)效果，于是，只有常見犯罪的罪刑規(guī)范才有實(shí)質(zhì)效果，其他沒有得到適用或者適用較少的規(guī)范都沒有實(shí)質(zhì)效果。但這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)。例如，近30年來(lái)，劫持航空器罪的法條沒有得到適用，可是，我們無(wú)論如何都不能認(rèn)為關(guān)于劫持航空器的罪刑規(guī)范是象征性立法。其二，一個(gè)罪刑規(guī)范的適用量與其實(shí)效性并不是等同概念。這是因?yàn)?，如果說(shuō)頻繁適用就具有實(shí)效性，人們會(huì)反駁道，頻繁適用表明這一規(guī)范沒有起到預(yù)防犯罪的作用，如果完全不適用才表明這一規(guī)范具有實(shí)效性。況且，只要某種嚴(yán)重危害行為具有發(fā)生的可能性，就有必要規(guī)定為犯罪;規(guī)定為犯罪后案發(fā)量少，正好說(shuō)明刑事立法起到了行為規(guī)制作用。其三，一個(gè)罪刑規(guī)范究竟適用率如何，在沒有掌握全面統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的情況下，不能輕易下結(jié)論。例如，有學(xué)者指出：“刑法立法中缺乏實(shí)際適用性的‘空置化‘僵尸化條款開始不斷增多?！庇腥肆信e了所謂《刑法》及其后來(lái)增設(shè)的罪名中存在89個(gè)僵尸化罪名（即適用量為0），其中包括拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、暴力危及飛行安全罪、非法出租、出借槍支罪、丟失槍支不報(bào)罪、非法集會(huì)、游行、示威罪、侮辱國(guó)旗、國(guó)徽罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密罪等等，但筆者以上述罪名為關(guān)鍵詞在北大法寶上都搜到了這些所謂適用量為0的判決，其中為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密罪有145個(gè)判決，雖然不排除其中存在一審、二審的重復(fù)，但北大法寶不可能收集了全國(guó)所有的判決。以北大法寶上的判決多少來(lái)說(shuō)明哪些罪刑規(guī)范僅具有象征意義，是一種明顯的方法論上的錯(cuò)誤。

第四，不能將司法問(wèn)題歸責(zé)于立法。有學(xué)者舉例認(rèn)為，虛假?gòu)V告罪適用極少，現(xiàn)實(shí)生活中虛假?gòu)V告的泛濫程度已到了令人無(wú)法忍受的地步。究其根源，在于立法者在將上述行為入罪時(shí)主要追求的是刑法的宣示效應(yīng)，而沒有考慮抑制效果。還有學(xué)者指出：“環(huán)境犯罪刑事立法都是立法者在面對(duì)日益嚴(yán)重的環(huán)境污染之下，以立法手段抗制生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的姿態(tài)之體現(xiàn)，但對(duì)于環(huán)境犯罪的治理卻難以發(fā)揮實(shí)效?！薄翱植婪缸锞哂袦?zhǔn)戰(zhàn)爭(zhēng)的性質(zhì)，它們多采用武裝襲擊或者自殺式爆炸襲擊，事先布置周密，事后恐怖分子或死亡或逃亡而極難抓獲，對(duì)之繩之以法的概率很低?！睋?jù)此，如果增設(shè)新罪的法條沒有得到較多的適用，屬于象征性立法;如果適用多了表明沒有效果或者效果不明顯，也屬于象征性立法。顯然，之所以出現(xiàn)這種矛盾的現(xiàn)象，就是因?yàn)榉l的適用多少根本不是判斷其是否屬于象征性立法的標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，環(huán)境犯罪、虛假?gòu)V告犯罪沒有得到有力的查處，當(dāng)然是司法問(wèn)題，而不是立法問(wèn)題。環(huán)境犯罪本來(lái)也很難在事前就發(fā)現(xiàn)，不存在象征性立法的問(wèn)題。日本20世紀(jì)60年代的公害犯罪、環(huán)境犯罪，在法律層面就是依靠刑法處理才扭轉(zhuǎn)局面的。如果沒有刑法，僅靠罰款等方法處理，許多企業(yè)就會(huì)將罰款當(dāng)作納稅一樣，根本不可能扭轉(zhuǎn)環(huán)境污染的局面。至于恐怖分子難以抓獲，則是由于諸多原因，但不能因此認(rèn)為刑法不應(yīng)當(dāng)懲罰恐怖犯罪;主張以刑法之外的方法對(duì)付恐怖犯罪，更是違背法治原則。

最后還要說(shuō)明的是，即使退一步認(rèn)為，我國(guó)前一段存在象征性立法的現(xiàn)象，但也不意味著現(xiàn)行《刑法》沒有處罰漏洞，更不意味著以后不能增設(shè)新罪。這原本就是兩個(gè)沒有直接聯(lián)系的現(xiàn)象。沒有理由認(rèn)為，以前存在象征性立法，以后的刑事立法必然是象征性立法。所以，象征性立法現(xiàn)象的存在，并不是今后要實(shí)行非犯罪化的根據(jù)，也不是今后不能增設(shè)新罪的理由。

（二）積極增設(shè)新罪是否損害了刑法的穩(wěn)定性？

持消極刑法觀與折衷刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，“刑事立法的活性化，一定程度上也消解了傳統(tǒng)罪刑法定原則所強(qiáng)調(diào)的刑法的安定性、穩(wěn)定性。”“刑法過(guò)于頻繁的調(diào)整與修改，或者過(guò)多地干預(yù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活，也容易使社會(huì)成員的行為過(guò)于拘謹(jǐn)，不利于最大限度地調(diào)動(dòng)他們的積極性和發(fā)揮他們的創(chuàng)造力，影響社會(huì)活力?！?/p>

刑法的安定性具有兩種含義：一是刑法本身的安定性，即刑法是實(shí)定的、是制定法，習(xí)慣法不能成為刑法淵源;刑法是明確的，國(guó)民因此具有預(yù)測(cè)可能性;作為刑法的基礎(chǔ)的事實(shí)，必須盡可能準(zhǔn)確無(wú)誤地予以確認(rèn);刑法是處理刑事案件的法律依據(jù)，對(duì)各種案件的處罰不受任何人恣意的左右;刑法是相當(dāng)穩(wěn)定的，不會(huì)輕易變更（穩(wěn)定性）。二是通過(guò)刑法達(dá)成的安定性，即刑法的頒布與實(shí)施，不僅有利于國(guó)民的自由行動(dòng)，而且能夠預(yù)防犯罪、保護(hù)法益，維護(hù)人們的共同生活秩序。持消極刑法觀的學(xué)者所稱的安定性，顯然是指刑法本身的安定性，就此而言，安定性包括了穩(wěn)定性的含義。不難看出，積極修改刑法、增設(shè)新罪，不可能直接與安定性的其他要求相沖突，只是有可能與刑法的穩(wěn)定性相沖突。

然而，在當(dāng)今社會(huì)，根本沒有必要像傳統(tǒng)社會(huì)那樣強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性。這是因?yàn)椋趥鹘y(tǒng)社會(huì)，由于媒體不發(fā)達(dá)，立法信息傳播到全體國(guó)民需要很長(zhǎng)時(shí)間，如果頻繁修改刑法，就可能在國(guó)民還不知悉舊法時(shí)或者剛剛知悉舊法時(shí)就頒布了新法，于是國(guó)民長(zhǎng)期處于不知悉刑法或者僅知悉舊刑法的狀態(tài)。這不僅導(dǎo)致新法難以起到規(guī)制作用，而且導(dǎo)致國(guó)民無(wú)所適從。另一方面，在傳統(tǒng)社會(huì)，即使有傳播法律的媒體，仍然會(huì)有很多文盲只能通過(guò)其他方式知悉法律。因此，如果頻繁修改刑法，就會(huì)損害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。

但是，當(dāng)今社會(huì)各種媒體極為發(fā)達(dá)，而且任何機(jī)關(guān)、媒體都在積極傳播國(guó)家法律。今天頒布的法律，國(guó)民今天就可以知道，而且，除少數(shù)年長(zhǎng)者以外，絕大多數(shù)人都能從各種媒體上了解法律的具體內(nèi)容。既然如此，就不能像傳統(tǒng)社會(huì)那樣強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性。

在當(dāng)今社會(huì)，頻繁修改刑法、增設(shè)新罪不會(huì)侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。其一，任何修改法律的信息都會(huì)在媒體上披露，立法機(jī)關(guān)需要“三讀”才可能通過(guò)新法，其間至少在半年以上。在此半年中，一般國(guó)民早已通過(guò)各種媒體知道刑法將會(huì)增加什么罪名。其二，增設(shè)新罪的法律頒布后，一般都要經(jīng)過(guò)半年左右的時(shí)間才生效，而在此期間，各種媒體都會(huì)登載相關(guān)內(nèi)容，一般國(guó)民隨便打開微信、電腦等，就可以知道刑法增設(shè)了什么罪名。其三，刑法采取從舊兼從輕的原則，不可能追溯施行前的行為。所以，在當(dāng)今社會(huì)，不可能因?yàn)樵鲈O(shè)新罪，而使社會(huì)成員的行為過(guò)于拘謹(jǐn)，不會(huì)影響社會(huì)活力。顯然，過(guò)于強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性，已經(jīng)是一種落后的觀念。

或許有人認(rèn)為，即使如此，如果法律不穩(wěn)定，國(guó)民也難以適應(yīng)。例如，現(xiàn)在的法律規(guī)定機(jī)動(dòng)車右側(cè)行駛，如果突然改為左側(cè)行駛，即使事前公布法律，人們也難以適應(yīng)。然而，不能以這樣的情形來(lái)說(shuō)明積極刑法觀說(shuō)的缺陷。在多數(shù)人都駕駛機(jī)動(dòng)車的時(shí)代，人們的確已經(jīng)養(yǎng)成了右側(cè)行駛的習(xí)慣，要改變?nèi)藗兞?xí)慣的確并非易事，更無(wú)必要。但是，國(guó)民的生活習(xí)慣通常都是實(shí)施正當(dāng)行為、合法行為，只有極少數(shù)人才有實(shí)施違法犯罪的惡習(xí)。刑事立法增設(shè)新罪并不是將正當(dāng)行為、合法行為規(guī)定為犯罪，只是將原來(lái)屬于一般違法的行為規(guī)定提升為犯罪，并不存在改變?nèi)藗兩盍?xí)慣和國(guó)民難以適應(yīng)的問(wèn)題。例如，在《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之前，可以認(rèn)為許多人習(xí)慣醉酒駕駛。但是，醉酒駕駛原本就是道路交通管理法禁止的行為。即使一些人養(yǎng)成了醉酒駕駛的惡習(xí)，也應(yīng)當(dāng)讓這些人改變惡習(xí)，否則就會(huì)侵害多數(shù)人的生命安全。顯然，不能因?yàn)椴糠秩俗砭岂{駛成為習(xí)慣，就認(rèn)為增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪使所有國(guó)民難以適應(yīng)。

（三）積極增設(shè)新罪是否違反刑法的謙抑性？

有學(xué)者指出，積極刑法觀導(dǎo)致刑法不再是最后手段，而是呈現(xiàn)出投入社會(huì)問(wèn)題解決之單獨(dú)的或是優(yōu)先的手段之趨勢(shì)?！靶谭ó吘故且环N殺傷力很強(qiáng)大的法律武器，在立法和運(yùn)用中如果稍有不慎，將本來(lái)可以通過(guò)其他相對(duì)平和的社會(huì)規(guī)范如紀(jì)律的、道德的或者民事、行政、經(jīng)濟(jì)等法律手段解決的問(wèn)題，一律訴諸刑事手段，無(wú)助于社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。”概言之，積極刑法觀違反了刑法的謙抑性原則。

然而，可以肯定的是，積極刑法觀絕對(duì)不是將刑法作為最先手段，同樣主張刑法是最后手段。對(duì)此，有幾個(gè)問(wèn)題需要澄清和說(shuō)明。

其一，能否認(rèn)為增設(shè)一些新罪就意味著采取了刑法單獨(dú)手段或者優(yōu)先手段？筆者對(duì)此持否定回答。近些年來(lái)，民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等方面的立法同樣相當(dāng)活躍，任何一個(gè)方面的法律制定與修改都遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑法制定與修改的數(shù)量，既然如此，就不能認(rèn)為現(xiàn)在出現(xiàn)了僅以刑法手段解決社會(huì)問(wèn)題的趨勢(shì)。

其二，如何判斷立法機(jī)關(guān)是否將刑法作為最后手段？這顯然是見仁見智的問(wèn)題，理論上的各種抽象說(shuō)明都不可能說(shuō)服對(duì)方。但可以肯定的有兩點(diǎn)：（1）對(duì)嚴(yán)重的法益侵害行為只能以犯罪論處，而不可能先考慮能否按一般違法行為處理。例如，我們不可能要求立法機(jī)關(guān)先將放火、爆炸、殺人、搶劫等行為規(guī)定為一般違法行為，然后對(duì)其中嚴(yán)重的行為才以犯罪論處。換言之，對(duì)于嚴(yán)重的犯罪行為，即使將刑法作為最先手段或者唯一手段，也不違反刑法的謙抑性。（2）在一種行為的不法程度存在輕重之分時(shí)，如果對(duì)這種行為僅有刑法處罰，而沒有其他處罰，就可以肯定立法機(jī)關(guān)沒有將刑法作為最后手段。但是，我國(guó)近幾年刑事立法所增設(shè)的犯罪都并非如此。例如，與國(guó)外酒后駕駛即構(gòu)成犯罪相比，《刑法》第133條之一只是將醉酒駕駛規(guī)定為犯罪;刑法增設(shè)的其他犯罪都有情節(jié)嚴(yán)重、后果嚴(yán)重等要求;許多犯罪都以違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定為前提，然后再進(jìn)一步限定。這足以表明，立法機(jī)關(guān)并沒有將刑法作為最先手段，而是作為最后手段了。

其三，我國(guó)能否像國(guó)外和過(guò)去那樣強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性？答案必定是否定的。一方面，國(guó)外刑法典規(guī)定的處罰范圍相當(dāng)廣，特別是行政刑法的處罰范圍特別寬泛。我國(guó)的《治安管理處罰法》所規(guī)定的行為，在西方國(guó)家?guī)缀醵紝儆诜缸镄袨椋涸谖覈?guó)并不違反任何法律的行為，在西方國(guó)家也可能是犯罪行為。因此，在我國(guó)像國(guó)外學(xué)者那樣強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，既不現(xiàn)實(shí)，也不妥當(dāng)。例如，在日本，幾乎任何一部法律都有罪刑規(guī)范，其《道路交通法》就直接規(guī)定了100多項(xiàng)具體犯罪與法定刑。在英國(guó)，“通過(guò)立法產(chǎn)生了數(shù)百種由刑法法庭處理的違法行為，以致今天在英國(guó)有大至叛國(guó)小至違章停放汽車等不少于3000種公認(rèn)的‘犯罪行為”，使學(xué)者們得出了“一概而論地說(shuō)犯罪比民事錯(cuò)誤更為嚴(yán)重也是不對(duì)的”結(jié)論。“在托尼·布萊爾執(zhí)政的十年，議會(huì)通過(guò)了455部法案以及32000多件文件……工黨差不多一天創(chuàng)造一個(gè)新的犯罪?！痹谶@種情況下，國(guó)外學(xué)者強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性確實(shí)有必要。但是，同西方國(guó)家相比，我國(guó)刑法已經(jīng)將犯罪限定在最小的范圍，危害性并不嚴(yán)重的行為都由其他法律處理，事實(shí)上也是因?yàn)槠渌商幚頍o(wú)效，立法機(jī)關(guān)才將其規(guī)定為犯罪。這充分反映了刑法謙抑性的合理性要求。

另一方面，我們也不可能像過(guò)去那樣強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性。例如，在熟人社會(huì)里，非正式的社會(huì)統(tǒng)制力（如道德譴責(zé)）較強(qiáng)，因而足以抑制許多危害行為，而不需要?jiǎng)佑眯谭?。再如，在以往的社?huì)里，人們的價(jià)值觀基本相同，但在當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)成員的價(jià)值觀存在明顯差異，尤其是出現(xiàn)了許多根本價(jià)值觀不同于一般市民的恐怖犯罪組織、邪教團(tuán)體。此外，如前所述，在當(dāng)今社會(huì)，隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化，對(duì)于個(gè)人而言，社會(huì)不可能進(jìn)行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術(shù)手段，與此同時(shí)，個(gè)人行為所具有的潛在危險(xiǎn)也飛躍性地增大，人們不知瞬間會(huì)發(fā)生何種災(zāi)難，也不知道災(zāi)難會(huì)如何擴(kuò)展。既然如此，我們就不可能以強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性為由，采取消極刑法觀。

其實(shí)，與其主張刑事立法的謙抑性，不如強(qiáng)調(diào)刑事司法的謙抑。西方國(guó)家在刑事立法上擴(kuò)大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍，使行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在適當(dāng)分離的做法，有利于預(yù)防犯罪。從訴訟程序的角度來(lái)說(shuō)，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的適當(dāng)分離主要表現(xiàn)為兩個(gè)路徑：一是警察直接處理微罪案件，而不移送檢察機(jī)關(guān)。例如，在日本，警察在偵查階段遇到輕微犯罪案件，并不需要移送檢察機(jī)關(guān)，而是直接給予輕微的犯罪處分（日本《刑事訴訟法》第246條但書）。警察所作的微罪處分，主要表現(xiàn)為對(duì)嫌疑人加以的訓(xùn)誡，告誡其將來(lái)不要犯罪;要求對(duì)嫌疑人的親權(quán)者、雇主等處于監(jiān)督地位的人，對(duì)嫌疑人將來(lái)給予必要的監(jiān)督注意;勸導(dǎo)嫌疑人賠償犯罪損失或向被害人謝罪（日本《犯罪搜查規(guī)范》第200條）。再如，“《德國(guó)刑事訴訟法典》第一百五十八條、第一百六十條和一百六十三條規(guī)定，一旦有犯罪行為嫌疑時(shí)，警察應(yīng)當(dāng)接收對(duì)犯罪行為的告發(fā)、告訴和啟動(dòng)偵查程序。而實(shí)際上對(duì)于一定案件，警察卻不履行這個(gè)法定義務(wù)。如在家庭、朋友或者鄰居等社會(huì)親近范疇內(nèi)發(fā)生了輕微的身體傷害、強(qiáng)迫或者侮辱情況的時(shí)候，警察往往是拒絕受理告發(fā)。顯然，面對(duì)這類情況，警察不怎么視自己為一個(gè)犯罪行為追究機(jī)關(guān)，而更視自己是一個(gè)調(diào)解、安撫部門，它不愿意啟動(dòng)程序，以免進(jìn)一步加深爭(zhēng)執(zhí)?！倍菣z察機(jī)關(guān)對(duì)大量案件（50%左右）不起訴或者附條件不起訴。例如，在2000年至2004年的5年間，對(duì)盜竊案件的移送起訴（平均）率，德國(guó)為30.34%，法國(guó)為9.8%，英國(guó)為14.5%，美國(guó)為16.46%，日本為18.76%。再如，日本2013年至2018年對(duì)刑法典所規(guī)定的犯罪的起訴率分別為38. 9%、38.5%、39.1%、38.2%、37.5%、37.1%。德國(guó)酌定不起訴案件數(shù)量遠(yuǎn)超公訴案件;法國(guó)進(jìn)入首次追訴程序，被追究刑事責(zé)任的只占45.9%。這兩種方式對(duì)于預(yù)防再犯起到了極好的作用。這是因?yàn)?，行為人清楚地知道，自己的行為原本?gòu)成犯罪，但警察沒有移送至檢察機(jī)關(guān)，或者檢察機(jī)關(guān)沒有提起訴訟，是對(duì)自己的寬大處理，因而心存感激;行為人清醒地認(rèn)識(shí)到，如果再次犯罪必然被科處刑罰，從而避免了日后的再次犯罪。反之，如果將輕罪規(guī)定為一般違法行為，警察也對(duì)之予以處罰，行為人并不覺得警察對(duì)自己有何寬大，不僅沒有感激之情，甚至覺得行政處罰太重，產(chǎn)生抵觸情緒，而不一定吸取教訓(xùn)。

使行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在距離的做法，不僅有利于特殊預(yù)防，而且有利于一般預(yù)防。倘若刑法對(duì)犯罪并不以數(shù)量、數(shù)額、情節(jié)等限制，一般國(guó)民清楚地知道，盜竊一支鉛筆構(gòu)成盜竊罪，騙取一張報(bào)紙構(gòu)成詐騙罪，砸壞他人普通水杯構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，打人一耳光構(gòu)成暴行罪，就會(huì)克制自己的不當(dāng)行為，從而有利于預(yù)防犯罪。例如，倘若一般人都知道詐騙價(jià)值5000元財(cái)物才成立犯罪，許多人就會(huì)對(duì)詐騙價(jià)值不滿5000元的財(cái)物無(wú)所顧忌;一次得逞后又會(huì)誘使其再實(shí)施詐騙行為。反之，如果詐騙價(jià)值較低的財(cái)物也是犯罪，一般人就不會(huì)輕易實(shí)施詐騙行為。詐騙罪是如此，其他犯罪也是如此。

（四）積極增設(shè)新罪是否違背法益保護(hù)精神？

有學(xué)者指出，“積極刑法立法觀將法益侵害程度較低的越軌行為規(guī)定為犯罪違背了法益理論的精神。刑法作為法益保護(hù)法，只有實(shí)質(zhì)侵害法益或帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的法益受侵害風(fēng)險(xiǎn)的越軌行為才能被規(guī)定為犯罪，進(jìn)而動(dòng)用刑罰權(quán)予以制裁，因?yàn)樾塘P權(quán)本質(zhì)上仍是以損害法益的形式實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益。因而從一定程度上講，法益理論幫助確定刑法適用的邊界?！崩?，“在積極刑法立法觀的指導(dǎo)下，刑法將組織考試作弊的行為規(guī)定為犯罪就忽視了法益理論基礎(chǔ)，突破了必要性和優(yōu)越利益原則?！边€有學(xué)者指出，近年來(lái)增設(shè)的新罪，原本只是一般違法行為，即增設(shè)新罪都是將一般違法行為升格為犯罪?！啊缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪、虛假訴訟等罪。這些行為的入罪都是將一般違法行為升格為犯罪的立法典型?！?/p>

問(wèn)題是，能否認(rèn)為近年來(lái)我國(guó)《刑法》所增設(shè)的新罪，違反了法益保護(hù)原則？本文持否定回答，例如，組織考試作弊等罪，明顯侵害了國(guó)家考試的權(quán)威性與公共信用，直接形成了許多不公平現(xiàn)象，不能認(rèn)為沒有侵害法益?！缎谭ā穼⒅档每铺幮塘P的行為限定為在法律規(guī)定的國(guó)家考試中，而不是任何作弊行為都作為犯罪處理，這已經(jīng)限制了處罰范圍。事實(shí)上，非法出售、提供試題、答案的行為，在以往會(huì)以泄露國(guó)家秘密罪論處，增設(shè)此罪實(shí)際上是減輕了對(duì)這類犯罪的處罰。何況，代替考試行為原本屬于偽造私文書的行為，只是由于《刑法》沒有規(guī)定此罪，導(dǎo)致增設(shè)了此罪。

不能認(rèn)為，將一般違法行為上升為犯罪行為就不符合法益保護(hù)原則。一個(gè)行為是應(yīng)當(dāng)歸入一般違法行為還是犯罪行為，是隨著社會(huì)的變化而變化的，而不是一成不變的。一個(gè)行為的法益侵害程度如何，不只是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，同時(shí)也是一個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題。社會(huì)生活事實(shí)的變化，一般人觀念的變化，必然導(dǎo)致對(duì)行為與結(jié)果的評(píng)價(jià)發(fā)生變化（參見前述內(nèi)容）。事實(shí)上，許多所謂的一般違法行為，正是因?yàn)闆]有當(dāng)作犯罪處理，才嚴(yán)重侵害了國(guó)民利益和擾亂了社會(huì)秩序。例如，發(fā)放高利貸的行為一直被當(dāng)作民事違法行為對(duì)待，而沒有當(dāng)作犯罪處理?？墒?，近幾年的黑惡勢(shì)力的形成與發(fā)展，大多與高利貸相關(guān)。如果早一點(diǎn)對(duì)高利貸進(jìn)行刑法規(guī)制，則不至于出現(xiàn)那么多的黑惡勢(shì)力。

況且，有些行為原本就有嚴(yán)重的法益侵害性，應(yīng)當(dāng)作為犯罪規(guī)定，但刑法沒有規(guī)定為犯罪，使之在以前只是一般違法行為。在這種情形下，增設(shè)新罪與其說(shuō)是將一般違法行為上升為犯罪行為，不如說(shuō)是將原本應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為規(guī)定為犯罪行為。例如，《刑法》分則第六章了規(guī)定了妨害司法罪，其中《刑法》第307條規(guī)定了妨害作證罪，根據(jù)司法實(shí)踐以及刑法理論的通說(shuō)，在民事訴訟中阻止他人作證或者指使他人作偽證的行為都成立犯罪，沒有理由認(rèn)為捏造事實(shí)提起虛假民事訴訟的反而無(wú)罪。在《刑法》增設(shè)虛假訴訟罪之前，十分猖獗的虛假訴訟行為，使莊嚴(yán)的法庭成為部分人弄虛作假的場(chǎng)所，使審判活動(dòng)成為被少數(shù)人惡意利用的工具，明顯侵害了司法的權(quán)威性。況且，以虛假的證據(jù)提起訴訟，原本也屬于偽造文書與行使偽造的文書，對(duì)這種行為以犯罪論處，完全符合法益保護(hù)原則。

此外，持消極刑法觀或者折衷刑法觀的學(xué)者指出，現(xiàn)行刑事立法將傳統(tǒng)的結(jié)果犯調(diào)整為危險(xiǎn)犯、行為犯，使刑法規(guī)制重心前移。例如，《刑法修正案（四）》放寬了《刑法》原第145條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，將原條文規(guī)定的“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的”結(jié)果犯修改為“足以嚴(yán)重危害人體健康的”危險(xiǎn)犯?！缎谭ā穼?duì)這些犯罪的規(guī)制階段前移，或者降低入罪門檻，以實(shí)現(xiàn)早發(fā)現(xiàn)、早懲治、早預(yù)防，而不是只有在出現(xiàn)直接的危險(xiǎn)或者確定的危害后果時(shí)才予以處罰。這樣的立法事實(shí)，也不能說(shuō)明增設(shè)新罪違反了法益保護(hù)原則，恰恰是一些犯罪行為一旦發(fā)生結(jié)果，法益侵害就難以控制，才對(duì)法益進(jìn)行提前保護(hù)。

總之，雖然不排除例外，但近幾年增設(shè)的新罪都是值得科處刑罰的法益侵害行為。即使其中存在違反法益保護(hù)原則的現(xiàn)象，也不意味著以后只能采取消極刑法觀，更不是以后不能增設(shè)新罪的理由。

（五）積極刑法觀是否符合大國(guó)法治要求？

主張消極刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，作為大國(guó)的中國(guó)與德日等小國(guó)存在不同的國(guó)情，在當(dāng)前的社會(huì)背景下，追求“嚴(yán)而不厲”的刑法立法模式是不現(xiàn)實(shí)的。詳言之，“法治不具有普適的模式……對(duì)于刑事法治的追求同樣不能離開‘大國(guó)法治這一前提進(jìn)行思考……在中國(guó)人們耳熟能詳?shù)囊痪湓捠恰€(wěn)定壓倒一切……而維穩(wěn)的政治任務(wù)勢(shì)必要求國(guó)家‘適當(dāng)保持對(duì)社會(huì)治安控制機(jī)構(gòu)的公安機(jī)關(guān)的激勵(lì)，而不使其打擊鋒芒受挫，公安機(jī)關(guān)在整體上處于強(qiáng)勢(shì)狀態(tài)，面對(duì)眾多的違法行為，不上升為《刑法》中的犯罪處理，而仍由公安機(jī)關(guān)作為行政違法行為對(duì)待予以治安處罰等行政制裁，在以往及當(dāng)今甚至今后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，都是一種客觀存在的態(tài)勢(shì)……在中國(guó)‘派出所解決了‘可能80%的糾紛也就絲毫不會(huì)令人奇怪。這80%的糾紛中，相當(dāng)一部分正是主張犯罪化的學(xué)者所說(shuō)的輕微犯罪行為?！备叛灾髧?guó)需要維穩(wěn)，維穩(wěn)需要公安機(jī)關(guān)強(qiáng)勢(shì)，需要由公安機(jī)關(guān)處理大量案件，而公安機(jī)關(guān)只能處理一般違法案件。但是，上述抽象的議論不無(wú)疑問(wèn)。

其一，大國(guó)法治與小國(guó)法治的基本要求沒有不同，都是杜絕人治。“撇開所有的技術(shù)細(xì)節(jié)，法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃它自己的個(gè)人事務(wù)。”無(wú)論小國(guó)大國(guó)，不管處罰范圍是寬是窄，只要遵循罪刑法定原則，國(guó)民事先對(duì)自己的行為具有預(yù)測(cè)可能性，能夠據(jù)此計(jì)劃自己的個(gè)人事務(wù)。不可能認(rèn)為，如果大國(guó)刑法的處罰范圍廣，國(guó)民就沒有預(yù)測(cè)可能性。

其二，從維穩(wěn)的政治任務(wù)，不可能推導(dǎo)出“勢(shì)必要求國(guó)家‘適當(dāng)保持對(duì)社會(huì)治安控制機(jī)構(gòu)的公安機(jī)關(guān)的激勵(lì)，而不使其打擊鋒芒受挫，公安機(jī)關(guān)在整體上處于強(qiáng)勢(shì)狀態(tài)”的結(jié)論。既然將不法行為由公安機(jī)關(guān)給予行政處罰就能實(shí)現(xiàn)維穩(wěn)的要求，由法院定罪處罰應(yīng)當(dāng)更能維穩(wěn)！在中國(guó)，維穩(wěn)并不只是公安機(jī)關(guān)的任務(wù)，而是所有國(guó)家機(jī)關(guān)的任務(wù)，這是現(xiàn)實(shí)。將維穩(wěn)的任務(wù)主要或者全部交給公安機(jī)關(guān)，顯然不合適。另一方面，在西方國(guó)家，維穩(wěn)同樣是政治任務(wù)，沒有一個(gè)國(guó)家的政府愿意看到動(dòng)蕩的局面，即使是小國(guó)也不會(huì)將動(dòng)蕩視為安定。就此而言，小國(guó)與大國(guó)也沒有區(qū)別。相反，不將中國(guó)的刑事立法、司法現(xiàn)狀與國(guó)外進(jìn)行全面比較，就得出不得進(jìn)行犯罪化的結(jié)論，反而不符合中國(guó)的國(guó)情。

其三，如前所述，警察也可以直接處理輕微犯罪行為。所以，在我國(guó)要使公安機(jī)關(guān)保持強(qiáng)勢(shì)，并不是只有限制犯罪成立范圍一種路徑，相反，刑事立法采取“嚴(yán)而不厲”的方式，同樣可以使公安機(jī)關(guān)最終處理大量輕罪。所以，完全不存在大國(guó)應(yīng)當(dāng)大量使用行政制裁，小國(guó)應(yīng)當(dāng)大量使用刑事制裁的邏輯結(jié)論。

（六）積極刑法觀沒有確定處罰邊界嗎？

有學(xué)者指出，“積極刑法觀對(duì)刑法擴(kuò)張的必要限制尚缺乏系統(tǒng)性思考，即刑法擴(kuò)張的同時(shí)其邊界在何處？尤其是積極刑法觀強(qiáng)調(diào)刑法的發(fā)展以問(wèn)題和刑事政策為導(dǎo)向，刑事立法獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)可能過(guò)于簡(jiǎn)單和功利，對(duì)刑法可能存在的過(guò)度擴(kuò)張缺乏應(yīng)有的疑慮。就長(zhǎng)遠(yuǎn)看，刑法一旦過(guò)于積極和廣泛適用，‘不可避免也會(huì)產(chǎn)生并積累一些消極因素，有些受到刑事處罰的人及其家庭成員或親友可能會(huì)因此而產(chǎn)生同社會(huì)對(duì)立，甚至導(dǎo)致對(duì)社會(huì)的敵對(duì)和仇視。此外，決定刑法發(fā)展走向的因素復(fù)雜多樣，完全脫逸傳統(tǒng)刑法理念的束縛，就有可能演變?yōu)閱渭兊慕鉀Q問(wèn)題的工具，也會(huì)削弱刑法本來(lái)應(yīng)有的效用。”

但是，刑法擴(kuò)張的邊界在何處，并不只是積極刑法觀面臨的問(wèn)題，同樣也是消極刑法觀面臨的問(wèn)題。因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題的反面是，刑法限縮的邊界在何處？事實(shí)上，積極刑法觀以保護(hù)法益為原則、以預(yù)防犯罪的刑事政策為導(dǎo)向，不存在所謂過(guò)于簡(jiǎn)單和功利的問(wèn)題。一方面，積極刑法觀不會(huì)認(rèn)為，所有的危害行為都是犯罪，也不會(huì)認(rèn)為凡是需要預(yù)防的行為都是犯罪，同樣要考慮犯罪的本質(zhì)特征、增設(shè)新罪的原則與方法，權(quán)衡各種利弊以及處罰的實(shí)際效果;另一方面，刑法的目的本來(lái)就是保護(hù)法益、預(yù)防犯罪，如果不追求這樣的功利，刑法就沒有存在的必要。報(bào)應(yīng)本身不是目的，不能成為追求的目標(biāo)，只是追求功利的前提和對(duì)追求功利的限制而已。而且，即使持消極的刑法觀，同樣“不可避免也會(huì)產(chǎn)生并積累一些消極因素”。事實(shí)上，只有根據(jù)刑法規(guī)定原本不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理司法機(jī)關(guān)卻當(dāng)作犯罪處理時(shí)，才容易產(chǎn)生這種消極因素。如果公正地適用事先頒布的刑法，被告人及其家屬就會(huì)認(rèn)識(shí)到，對(duì)被告人的處罰是被告人應(yīng)得的，就會(huì)減少這種消極因素。沒有理由認(rèn)為，由于增設(shè)新罪，就形成了不以“應(yīng)得刑罰”為導(dǎo)向的刑法規(guī)制。因?yàn)閳?bào)應(yīng)是前提，對(duì)不同的犯罪規(guī)定不同的刑罰，就是以應(yīng)得刑罰為導(dǎo)向的。所以，在這一點(diǎn)上，積極刑法觀與消極刑法觀并沒有什么區(qū)別。

綜上所述，消極刑法觀與折衷刑法觀的觀點(diǎn)要么不符合客觀事實(shí)，要么已經(jīng)落后于時(shí)代，要么只是抽象的議論，因而缺乏現(xiàn)實(shí)意義。持消極刑法觀的學(xué)者對(duì)積極刑法觀的批判難以成立。在當(dāng)下，我國(guó)需要采取積極刑法觀，需要推進(jìn)犯罪化。當(dāng)然，在推進(jìn)犯罪化的過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)著眼于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，通過(guò)犯罪學(xué)實(shí)證研究確認(rèn)刑法干預(yù)的必要性。在增設(shè)新罪時(shí)，“應(yīng)當(dāng)充分顧及法益保護(hù)的基本原理，盡可能地明確分則罪名所保護(hù)的法益，并以此指導(dǎo)構(gòu)成要件的設(shè)置，使新設(shè)罪名真正成為現(xiàn)有體系的有益補(bǔ)充?！?/p>