秦 迪

中共長春市委黨校法學(xué)教研部，吉林 長春 130000

一、從政府管理邁向政府治理

從政府管理邁向政府治理的過程也是從法制政府走向法治政府的過程。從政府日常工作內(nèi)容出發(fā)，可以根據(jù)政府工作所涉及的對(duì)象不同，將政府工作分為兩大類，一類是政府自身實(shí)務(wù)的管理，這類可稱為“自治”，通過第八次國務(wù)院政府機(jī)構(gòu)改革，自治類事項(xiàng)即政府內(nèi)部事務(wù)的行政效率得到顯著提升，管理模式優(yōu)勢(shì)突出，不在本文探討之列；而另一類是政府對(duì)公共事務(wù)的管理，在這類事務(wù)中大量出現(xiàn)了公私融合，有學(xué)者將這類維度稱為政府治理的“共治”維度。為實(shí)現(xiàn)治理能力的現(xiàn)代化，對(duì)共治類實(shí)務(wù)從管理邁向多元治理已是當(dāng)務(wù)之急，實(shí)現(xiàn)多元共治應(yīng)當(dāng)從治理主體、治理手段多樣化等方面出發(fā)。

二、網(wǎng)絡(luò)治理中公私融合之理論探討

（一）治理主體的公私融合

改革開放以來，市場和社會(huì)主體不斷成長，在公共事務(wù)和公共服務(wù)中的聲音越來越大，政府在部分領(lǐng)域的角色越來越轉(zhuǎn)向改革推進(jìn)者，負(fù)責(zé)制定總體發(fā)展計(jì)劃，在實(shí)際操作過程中，政府與社會(huì)組織的靈活合作在部分領(lǐng)域成為主力軍。部分省市政府也意識(shí)到活用社會(huì)公共組織是提升政府治理能力的一個(gè)重要抓手，社會(huì)公共組織如雨后春筍般設(shè)立，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中能夠承擔(dān)部分社會(huì)責(zé)任的互聯(lián)網(wǎng)公司更是異軍突起，它們?cè)诠袢粘Ｉ钪邪l(fā)揮的作用也越來越大。得益于社會(huì)公共組織、市場主體的發(fā)展，除傳統(tǒng)的政府外，更多的社會(huì)組織、市場主體甚至私人個(gè)體都可以參與公共事務(wù)，集體行動(dòng)，促進(jìn)公共問題的合作解決。以網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域公私合作模式為例，公私合作突破了傳統(tǒng)的政府市場二元選擇，其意味著政府和市場這兩個(gè)基本主體能夠在網(wǎng)絡(luò)治理領(lǐng)域克服自身局限，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。公私合作使得政府機(jī)關(guān)接觸到更新的管理理念，激發(fā)自身活力。同時(shí)對(duì)私人企業(yè)而言，公私合作也意味著其要承擔(dān)更多的公共職責(zé)，公共服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)歷和實(shí)踐也會(huì)為企業(yè)提供商譽(yù)，樹立起企業(yè)品牌。最終建立政府與社會(huì)組織、市場主體、公民之間的行政合作網(wǎng)絡(luò)，增加網(wǎng)絡(luò)治理能力，形成各主體之間的有效共治。

（二）治理手段的公私法融合

傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)管理呈現(xiàn)單向、封閉的公權(quán)力行使特征，以“強(qiáng)制性命令”為主要方式，十分依賴實(shí)定法依據(jù)。但網(wǎng)絡(luò)治理的著眼點(diǎn)更應(yīng)該放在治理主體選擇何種治理手段，首先討論的是這種手段是否是最優(yōu)解，突破傳統(tǒng)強(qiáng)制性手段優(yōu)先的觀念，從政府管理邁向政府治理，采取柔性治理手段也是重要的轉(zhuǎn)變之一，以適合的治理手段實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)，提升網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域治理水平。以其他領(lǐng)域中引入公眾參與為例，雖然目前公眾參與制度仍然存在信息不對(duì)稱、具體參與制度層級(jí)效力低等不足，但不可否認(rèn)的是，公眾參與制度在提高決策民主度、增強(qiáng)決策民眾接受程度方面帶來的巨大效用，民眾參與程度實(shí)現(xiàn)了治理意志在政府與公眾之間的雙向交流，改變以往政府管理思維下權(quán)力單向度、強(qiáng)制性手段、封閉決策環(huán)境等帶來的弊端，提高合作治理能力治理意志的雙向交流與協(xié)商。除選擇柔性化治理工具外，網(wǎng)絡(luò)治理方式民主化還要求治理過程遵循必要程序，提升治理過程透明化、公開化。

（三）治理糾紛解決機(jī)制的公私法融合

目前的糾紛處理階段，仍以公法和私法的二元?jiǎng)澐譃榍疤?，但也存在諸多弊端，這種狀況將預(yù)示著，政府治理方式下網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域糾紛解決機(jī)制的設(shè)計(jì)要對(duì)現(xiàn)有模式加以改造。本文主要從糾紛解決方式和糾紛解決范圍的拓展展開分析。

首先，從糾紛解決方式來看。除行政復(fù)議和行政訴訟外，筆者認(rèn)為可將行政調(diào)解和行政仲裁作為政府治理之網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域常態(tài)的糾紛解決方式。目前我國的行政調(diào)解制度是國家行政機(jī)關(guān)處理平等主體之間的民事爭議，但由于行政調(diào)解所具備的高效、便捷等特點(diǎn)，與政府采取的柔性治理手段較為契合，也提高了解決公私混合糾紛的效率。除此之外，還可以將具有公共事務(wù)管理職能的社會(huì)組織納入行政調(diào)解主持人的可考慮范圍。其次，從糾紛解決范圍來看，面對(duì)政府治理中產(chǎn)生的大量公私混合糾紛，為提升糾紛解決的效率，提升政府治理能力，筆者認(rèn)為可以適當(dāng)擴(kuò)大行政和解和行政裁決的受案范圍，目前我國的行政裁決和行政調(diào)解受理范圍仍然較窄，行政裁決的范圍隨著歷年修法縮小至自然資源確權(quán)糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛等領(lǐng)域，而行政調(diào)解的范圍更是零星散見于各單行法中，擴(kuò)大行政裁決和行政調(diào)解的受理范圍至其他領(lǐng)域，可有效激發(fā)制度活力，實(shí)現(xiàn)公私混合糾紛進(jìn)入傳統(tǒng)訴訟程序的有效前置機(jī)制。

三、網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域治理之實(shí)踐觀察

（一）避風(fēng)港原則下網(wǎng)絡(luò)治理存在的問題

由于第三方網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)聚集并連接了大部分的信息主體及其網(wǎng)絡(luò)行為，網(wǎng)絡(luò)空間層面的政府治理往往通過政府作用于第三方網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)來實(shí)現(xiàn)。這一過程中，存在公私法融合的問題，主要體現(xiàn)在“通知—取下”的避風(fēng)港規(guī)則（《侵權(quán)責(zé)任法》第36條）與規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者審查義務(wù)的公法規(guī)范（如《廣告法》 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》 《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》等）之間。其問題的存在形式并非沖突，而是一種不適當(dāng)融合，或者說是公法規(guī)范對(duì)相關(guān)私法制度的一種侵蝕。具體而言，主要有兩種形式：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反公法義務(wù)而被推定為有過錯(cuò)進(jìn)而被判定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因履行公法審查義務(wù)而被認(rèn)定為明知他人利用其服務(wù)進(jìn)行侵權(quán)。這兩種情形無不使避風(fēng)港規(guī)則處于尷尬境地，實(shí)質(zhì)上是不合理地提高了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，使其“無端地”對(duì)其他私法主體承擔(dān)責(zé)任，為他人行為埋單。

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是中立的，不直接生產(chǎn)、接觸平臺(tái)的信息，所以服務(wù)者只在被通知或明知他人利用其服務(wù)侵權(quán)時(shí)才承擔(dān)私法責(zé)任。但在我國司法實(shí)務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因相關(guān)公法規(guī)范的存在而被“剝奪”進(jìn)入避風(fēng)港的資格。但在更多場合，平臺(tái)則因履行了某些審查義務(wù)，而被推定為知曉違法文章、視聽節(jié)目內(nèi)容，進(jìn)而被認(rèn)為是明知他人利用自己的服務(wù)侵權(quán)，也被“剝奪”了進(jìn)入避風(fēng)港的資格，最終承擔(dān)了連帶責(zé)任。

（二）公私融合下網(wǎng)絡(luò)治理新途徑

從政府管理邁向治理的轉(zhuǎn)型過程中，尤為重要的一點(diǎn)就是避免公法的“粗糙”擴(kuò)張，避免侵蝕法律。上述問題，其實(shí)是一種“想當(dāng)然”的思維過程，其問題實(shí)質(zhì)是對(duì)相關(guān)公法規(guī)范的理解不深，并處于思維慣性，認(rèn)為“有違公者必受其罰”，也就混同了“罰”與私法責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行審查義務(wù)的場合，認(rèn)為其“明知”同樣是一種想當(dāng)然。須知與避風(fēng)港規(guī)則對(duì)應(yīng)的是“紅旗規(guī)則”（當(dāng)違法行為像紅旗一樣明顯時(shí)不適用避風(fēng)港規(guī)則），應(yīng)結(jié)合違法、侵權(quán)是否明顯來對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查后是否“明知”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

為做好從管理邁向治理過程中的公私法融合，首先應(yīng)當(dāng)明確網(wǎng)絡(luò)空間中公法規(guī)范介入私法領(lǐng)域的界限。具體而言，就是什么樣的公法規(guī)范可以介入，什么樣的不可以介入，應(yīng)通過什么樣的方式介入。討論這些問題，應(yīng)遵循其背后的法理：公法調(diào)整國家與公民間的公法律關(guān)系，當(dāng)公民不履行公法義務(wù)時(shí)，其侵害的是某一方面的社會(huì)利益，有過錯(cuò)也是對(duì)國家有過錯(cuò)，并不一定在民事糾紛中侵害了對(duì)方當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求中所言的具體個(gè)人權(quán)利，更不一定對(duì)該當(dāng)事人有過錯(cuò)。只有當(dāng)公法規(guī)范包含了對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，違反公法規(guī)范才可以被視為民事上有過錯(cuò)。以《廣告法》為例，第27條規(guī)定了審查義務(wù)，但第1條明確了立法目的在于維護(hù)市場秩序，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，并不包括他人著作權(quán)。

綜上，首先，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋或立法解釋明確可視為民事過錯(cuò)的違反公法規(guī)范的情形，并提示注意不能將二者混為一談。其次，應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行了公法審查義務(wù)的民事侵權(quán)案件中注重實(shí)質(zhì)判斷，通過公報(bào)案例體現(xiàn)不能當(dāng)然地認(rèn)為審查就代表著明知的裁判思路，避免服務(wù)提供者因?qū)彶槎袚?dān)法律風(fēng)險(xiǎn)，從而加重審查義務(wù)。