文 莊元（廣西大學法學院）

2017 年7 月1 日，新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》開始實施，檢察機關提起行政公益訴訟制度正式建立。舉證責任分配是行政公益訴訟制度中的重要內容，關系到對當事人權益的保護和訴訟公平正義的實現(xiàn)。筆者通過對舉證責任分配原理的把握，從行政公益訴訟目的出發(fā)，通過厘清檢察機關和行政機關在行政公益訴訟中的舉證責任分配，完善現(xiàn)階段舉證責任分配制度及其配套措施，推動行政公益訴訟的發(fā)展。

一、行政公益訴訟舉證責任分配概述

《中華人民共和國行政訴訟法》第34 條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任?！庇纱舜_立了行政訴訟與民事、刑事訴訟程序不同的舉證責任分配原則——“舉證責任倒置”。在這一規(guī)則下，作為被告的行政機關必須承擔行政行為合法合理的舉證責任，也就是說，行政機關應當對其作為或不作為的處理提供相應證據(jù)及作為或不作為所依據(jù)的規(guī)范性文件；無法提供相應證據(jù)則視為行政機關相應作為或不作為沒有相應證據(jù)及依據(jù)，其應承擔由此導致的敗訴風險。

隨著行政公益訴訟制度的落地、生根和發(fā)芽，實踐中也反映出一些在制度設計過程中忽略的問題。本文通過分析舉證責任的分配原則來掌握舉證責任的分配線。從行政公益訴訟的目的出發(fā)，堅持依法行政原則在行政公益訴訟中的貫徹落實。根據(jù)不同類型的訴訟和不同的訴訟對象，明確行政公益訴訟中檢察機關和行政機關的舉證責任分配，完善舉證責任分配制度及其配套措施，促進行政公益訴訟的發(fā)展。

（一）舉證責任

舉證責任亦稱證明責任，是“證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判確認，所承擔的提供和運用證據(jù)支持自己的主張以避免對于己方不利的訴訟后果的責任”。

理解舉證責任，可以從兩個維度把握：1.行為舉證責任，亦稱“推進責任”，即當事方有提供證據(jù)證明其主張的義務；2.結果舉證責任，亦稱“結果責任”，即負有證明義務的一方因無法提供證據(jù)或無法證明理應由其承擔的訴訟請求和訴訟事實，而要承擔敗訴的風險和不利后果。其中，前者是一種反復進行、且可以在原被告之間發(fā)生轉移或再轉移的責任；后者是一種單向的、不能反復的、不能在原被告之間發(fā)生轉移的責任，這是舉證責任的本質。

（二）行政公益訴訟中舉證責任的特殊性

由于訴訟雙方地位不平等、信息不對稱、權力不一致等現(xiàn)實，故而一般行政訴訟強調“舉證責任倒置”。而學界和實務界之所以對行政公益訴訟舉證責任的分配產生爭議，其特殊性主要體現(xiàn)在——

1.原告身份和能力的特殊性

檢察機關作為公益訴訟人，具有法律專業(yè)人才和專業(yè)優(yōu)勢，有較強的舉證能力。鑒于此，許多學者認為行政公益訴訟中不應該遵循“舉證責任倒置”的原則。

2.訴訟領域的特殊性

根據(jù)《行政訴訟法》第25 條規(guī)定，行政公益訴訟限于特定領域。無論是生態(tài)與環(huán)境保護領域，還是食藥品安全和國有財產安全領域，這些領域均具有性質上的國民性、范圍上的廣泛性和侵害結果的嚴重性等特點。但筆者認為，行政公益訴訟在原告身份、能力上的特殊性并不妨礙訴訟過程中貫徹“舉證責任倒置”的基本原則，而其在訴訟領域上的特殊性反而應當應用“舉證責任倒置”的有力論證。

其一，盡管檢察機關相對于相對人來說，法律掌握程度更高，法律專業(yè)更有優(yōu)勢，且也無“誰更弱勢”一說，但這些并不能改變檢察機關在調查取證面對行政機關推諉、抵觸時的無力，也不補足檢察機關在特殊領域的專業(yè)性不足。

其二，檢察機關并非作為普通原告起訴。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“檢察公益訴訟解釋”）對檢察機關身份地位的定義，提起行政公益訴訟時，檢察院的身份是“公益訴訟人”。作為公益訴訟人，檢察機關除了需要在行政機關違法作為或不作為時提起訴訟外，也負有監(jiān)督行政機關行使行政權的含義和職責。所謂“監(jiān)督”，正如人大監(jiān)督政府一樣，應由政府向人大作報告，由其自己證明自身行為的合法性與合理性。因此，從“監(jiān)督”的應有含義出發(fā)，在行政公益訴訟過程中，實行“舉證責任倒置”原則并無不妥。

二、行政公益訴訟案件舉證責任分配現(xiàn)狀及困境

（一）法律規(guī)定現(xiàn)狀

到目前為止，行政公益訴訟已有《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱“人民檢察院實施辦法”）、《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》（以下簡稱“試點方案”）、《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱“人民法院實施辦法”）、《檢察公益訴訟解釋》等文件先后進行了規(guī)定。

《人民檢察院實施辦法》第45 條規(guī)定，檢察機關承擔下列事項的舉證責任：1.起訴符合法定條件；2.已履行訴前程序，即已提起檢察建議但行政機關拒不改正違法行為或拒不履行法定職責的事實；3.其他。

《人民法院實施辦法》第12 條規(guī)定，檢察院應當提交的材料包括：1.起訴狀；2.被告行為侵害國家和社會公共利益的初步證據(jù)；3.已履行訴前程序，即已經向行政機關提出檢察建議、督促其糾正違法行為的證明材料。《檢察公益訴訟解釋》第二十二條的規(guī)定與此規(guī)定大同小異。

筆者認為可將現(xiàn)階段檢察機關承擔舉證責任事項范圍總結如下：

1.訴訟主體適格。

2.損害事實的初步證明材料。也即檢察機關應當提供違法職權行為或不作為致使國家和社會公共利益處于受侵害狀態(tài)的初步證據(jù)。

3.訴前程序已履行，但行政機關拒絕糾正違法行為或拒不履行法定職責。

（二）司法實踐現(xiàn)狀

筆者曾以“行政公益訴訟”為關鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)進行了法律檢索，共發(fā)現(xiàn)1641 篇案例，筆者閱讀了其中10 篇案例事實、審判經過及裁判結果和理由發(fā)現(xiàn)，檢察機關承擔了較重的舉證責任。以貴州省錦屏縣人民檢察院訴錦屏縣環(huán)保局行政公益訴訟案（檢例第32 號），檢察機關的舉證內容包括：1.被訴行政機關負有向違反環(huán)保法規(guī)定的企業(yè)進行行政處罰并責令整改的責任；2.被訴行政機關明知企業(yè)違法卻沒有有效制止；3.國家和社會公共利益未脫離被侵害狀態(tài)；4.已履行訴前程序。由于行政機關不作為，行政機關在此案中并未承擔舉證責任。

三、行政公益訴訟案件舉證責任分配問題

（一）缺乏對行政機關舉證責任的規(guī)定

《人民檢察院實施辦法》與《檢察公益訴訟解釋》規(guī)定了檢察機關在行政公益訴訟中的舉證責任。由于檢察機關與行政機關是相互獨立的，最高檢并不能領導行政機關，因而很難規(guī)定行政機關的舉證責任。對此可以理解。

除上述規(guī)定外，盡管新《行政訴訟法》第34 條規(guī)定“被告對作出的行政行為負有舉證責任”，但這一條的適用由于行政公益訴訟的特殊性而受到質疑。

筆者認為，不論是從行政公益訴訟的訴訟目的出發(fā)，還是堅持行政機關依法行政原則，亦或根據(jù)證據(jù)距離、最有利于重現(xiàn)客觀事實原則出發(fā)，本條應無條件適用于行政公益訴訟。

（二）缺乏對行政機關作為與不作為案件舉證責任區(qū)分的詳細規(guī)定

關于檢察機關在行政公益訴訟中的舉證責任，現(xiàn)階段法律法規(guī)不區(qū)分行政作為與不作為。

對于行政機關不作為，檢察機關要證明的實體性事項包括：1.行政機關負有作為的義務；2.行政機關能作為而不作為。但是在實踐中，由于法律規(guī)定的模糊性，許多問題的責任主管部門并不清晰。以德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府要求履行環(huán)境監(jiān)督管理職責一案為例。德惠市人民檢察院認為，朝陽鄉(xiāng)政府不履行對垃圾處理監(jiān)管職責違法，訴請其對違法垃圾進行治理并恢復原有生態(tài)環(huán)境。但經法院審理認為，相關法律法規(guī)文件雖然明確了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的管理職責，但并未明確鄉(xiāng)政府具體應當如何履行；且相關文件所規(guī)定的職責與《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定的監(jiān)督管理職責不同，故而不受《行政訴訟法》調整，最終導致檢察院敗訴。

除此之外，對于不作為案件，如果行政機關只是未完全履行或未有效履行其職責，僅僅在治理進度和效果上沒有達到修復要求，檢察機關就此提出檢察建議乃至提起公益訴訟，舉證責任又該如何分配？

（三）檢察機關調查取證機制有待完善

盡管前述辦法及解釋中規(guī)定了檢察機關調查取證方式，但在實踐中由于各種各樣的原因導致檢察機關的調查取證權缺乏剛性保障而遭受挫折。

在實踐中，許多行政機關對檢察機關的調查取證工作存在抵觸情緒，甚至出現(xiàn)了不予配合、故意隱瞞、消極應對的情況，而這些情況還不在少數(shù)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是行政機關對行政公益訴訟存在一定的誤解，擔心如果提供初步證據(jù)，檢察機關會“順藤摸瓜”將進一步調查甚至追究主要領導和負責人的刑事責任。

除此之外，專業(yè)性較強、技術壁壘較高的公益領域也在妨礙著檢察機關在實踐中的調查取證。大多數(shù)情況下，檢察機關不得不委托專家進行調查取證，依賴專家意見進行法律判斷。結果的準確性暫且不提，其中耗費的金錢成本和時間成本也比較高昂。

四、完善行政公益訴訟案件舉證責任分配機制的建議

（一）明確基本原則

如前所述，“舉證責任倒置”原則仍可在行政公益訴訟中得到實施和適用。在明確這一基本原則的前提下，檢察機關只需承擔推進責任但無須承擔結果責任。

（二）完善立法規(guī)定

首先應確立對公益侵害構成要件的規(guī)定。公益侵害的本質是侵害，與私權利被侵害不同的地方在于，公益侵害的對象是國家利益或社會公共利益。既然本質是侵害，那就逃不開侵害構成要件的規(guī)定。

侵權構成要件的相關法律規(guī)定值得借鑒。在一般侵權案件中，侵權構成要件包括：侵害行為、損害后果、因果關系、主觀過錯。在行政公益訴訟中，面對公益侵害，可以參考將其構成要件確立為以下幾個方面：

1.侵害行為。即行政機關的作為或不作為。

2.損害后果。即國家利益或社會公共利益受到損害且處于持續(xù)被侵害的狀態(tài)。

3.因果關系。即行政機關的作為或不作為導致了國家利益或社會公共利益受到損害的結果。

（三）區(qū)分行政作為與不作為案件不同的舉證責任分配

檢察機關在行政公益訴訟中須證明：1.訴訟主體適格，包括原告適格和被告適格。原告適格已在前文敘述，此處不再贅述。關于被告適格，在此類案件中，由于前提是行政機關做出了一定的違法職權行為，故而檢察機關較容易找到適格被告。2.損害事實的初步證據(jù)。也就是行政機關的違法職權行為導致國家或社會利益受到侵害的事實或即將受到侵害的可能性。

在“舉證責任倒置”下，行政機關必須證明其行為的合法性和合理性。如果不能提供相應證據(jù)或無法證明的，行政機關將承擔敗訴后果。

檢察機關在不作為行政公益訴訟中須證明：1.訴訟主體適格。其中關鍵是被告適格。由于在此類案件中，行政機關并未作出一定行為，故而檢察機關須證明被訴機關應當履行相應職責，但是其未履行或未全面履行。2.損害事實的初步證據(jù)。

在此類案件中，并不因檢察機關的不能舉證而免除行政機關的舉證責任。行政機關同樣也必須證明其不作為的合法性、合理性。對于不完全履行案件，行政機關還需證明其履行已經能夠達到消除國家或社會公共利益受侵害狀態(tài)的結果。如果不能提供相應證據(jù)或無法證明，行政機關將承擔敗訴后果。

（四）完善檢察機關調查取證制度

盡管最高檢出臺了有關檢察機關調查取證方式和權限的規(guī)定，但由于行政機關非屬于最高檢管理，所以行政機關對相關規(guī)定的配合度大打折扣。因此，筆者建議通過提高檢察機關調查取證權的規(guī)定位階，譬如通過法律、法規(guī)的方式，確立檢察機關調查取證權，并明確行政機關的配合責任。其次，“兩高”最好統(tǒng)一行政公益訴訟中的證據(jù)標準。再次，由最高檢或最高院建立全國性的統(tǒng)一行政公益訴訟專家鑒定庫。