我國(guó)股東代表訴訟中“情況緊急”條款的規(guī)范意蘊(yùn)

柴嫻

一、問(wèn)題導(dǎo)入：文本規(guī)范的抽象規(guī)定與法院判決的單薄論證

我國(guó)法律體系呈現(xiàn)從“法律移植”到“法律養(yǎng)護(hù)”的形態(tài)。①參見(jiàn)梁上上、加藤貴仁、朱大明：《中日股東提案權(quán)的剖析與借鑒——一種精細(xì)化比較的嘗試》，載《清華法學(xué)》2019年第2期。就股東代表訴訟制度而言，該制度2005年進(jìn)入《公司法》的框架，而后經(jīng)由司法解釋完善，在我國(guó)公司法實(shí)務(wù)中愈發(fā)成為股東維護(hù)公司利益的有力武器。但“法律養(yǎng)護(hù)”并非一蹴而就。雖然股東代表訴訟制度的當(dāng)事人、訴訟費(fèi)用等問(wèn)題都已得到確認(rèn)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》亦通過(guò)第1條與第2條明確了兩種起訴事由，但尚存諸多問(wèn)題未得明晰，一如前置程序適用規(guī)則、緊急情況的認(rèn)定等，均需結(jié)合我國(guó)法律實(shí)踐進(jìn)一步完善。在公司法立法相對(duì)更為成熟的日本，立法機(jī)關(guān)也并不認(rèn)為其股東代表訴訟制度已臻完善，反而在附帶決議中明確指出，為了充分發(fā)揚(yáng)制度宗旨，在必要情況下應(yīng)就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)一步探討與完善。②參見(jiàn)王保樹(shù)主編：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第9頁(yè)。

我國(guó)《公司法》第151條為股東提起代表訴訟設(shè)置了前置程序，其目的在于避免司法因素過(guò)多介入，保證公司內(nèi)部自治，①分別參見(jiàn)蔣大興、金劍鋒：《論公司法的私法品格——檢視司法的立場(chǎng)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》2005年第1期；劉詩(shī)瑤：《我國(guó)股東代表訴訟制度完善進(jìn)路研究——以〈《公司法》司法解釋（四）〉為切入點(diǎn)》，載《河北法學(xué)》2018年第11期。同時(shí)防止股東濫訴，保證該制度“準(zhǔn)公益訴訟”的性質(zhì)。②參見(jiàn)鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第404頁(yè)。第151條第2款又為股東越過(guò)前置程序開(kāi)通了渠道，允許股東在“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”的情況下，直接以個(gè)人名義提起訴訟，無(wú)須履行訴訟前置程序。司法解釋并未對(duì)何為“情況緊急”進(jìn)行說(shuō)明，《公司法》對(duì)此的抽象規(guī)定也難以為法院裁判提供穩(wěn)定的、具有核心引導(dǎo)價(jià)值的依托標(biāo)準(zhǔn)，以致實(shí)務(wù)判決中大量問(wèn)題紛至沓來(lái)。一方面，法官在面對(duì)當(dāng)事人所提交的斑駁復(fù)雜的證據(jù)時(shí)，無(wú)法依據(jù)法律規(guī)定有條理、有針對(duì)性地從中抽離出與緊急情況之證明相關(guān)的部分；另一方面，模糊的判定標(biāo)準(zhǔn)無(wú)異于為股東代表訴訟制度的法律適用抹上陰翳。法院在相關(guān)判決中對(duì)緊急情況認(rèn)定的論述過(guò)于單薄，大都通過(guò)簡(jiǎn)單的事實(shí)列舉便得出結(jié)論，這部分判決說(shuō)理無(wú)主次之分，亦無(wú)條理可言。如廖功德訴廖功富損害股東利益責(zé)任糾紛案（以下簡(jiǎn)稱廖功德案）中，法院通過(guò)列舉被告具有多重身份、被告拖欠公司債務(wù)及公司經(jīng)營(yíng)期已滿的事實(shí)，便直接得出“屬于情況緊急”的肯定結(jié)論。③參見(jiàn)廖功德訴廖功富損害股東利益責(zé)任糾紛案，廣東省韶關(guān)市中級(jí)人民法院（2018）粵02民終1760號(hào)民事判決書(shū)。類(lèi)似的案例還有“陸健生、包曉明訴于高明、上海眾杰投資公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”④陸健生、包曉明訴于高明、上海眾杰投資公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，江蘇省高級(jí)人民法院（2017）蘇民終460號(hào)民事判決書(shū)?！叭A捷、陳琳訴賈仁智損害公司利益責(zé)任糾紛案”⑤華捷、陳琳訴賈仁智損害公司利益責(zé)任糾紛案，湖南省常德市中級(jí)人民法院（2016）湘07民終1454號(hào)民事判決書(shū)。等。不少裁判一方面試圖羅列更多案件事實(shí)以增加判決的說(shuō)服力，另一方面卻掩耳盜鈴般對(duì)真正彰顯判決意旨的說(shuō)理過(guò)程視若無(wú)睹，甚至有法院在判決中放棄對(duì)緊急情況認(rèn)定過(guò)程的闡述，直接以結(jié)論代之。如蘇偉祥等訴鄧小華公司證照返還糾紛案、張智強(qiáng)等訴王顯鵬證照返還糾紛案，法院直接在裁定書(shū)中給出“本案不存在緊急情況”的結(jié)論。⑥分別參見(jiàn)蘇偉祥等訴鄧小華公司證照返還糾紛案，廣東省清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民法院（2018）粵1802民初5455號(hào)民事裁定書(shū)；張智強(qiáng)等訴王顯鵬證照返還糾紛案，青海省海東市互助土族自治縣人民法院（2018）青0223民初2185號(hào)民事裁定書(shū)。

當(dāng)前法律適用的現(xiàn)狀顯然與股東代表訴訟及其前置程序的制度目的存在較大距離。究其原因，除囿于法官文書(shū)寫(xiě)作能力之限外，“情況緊急”認(rèn)定的論證闡述本身具備一定難度也是不可不察之因。近年來(lái)國(guó)內(nèi)關(guān)于股東代表訴訟中緊急情況認(rèn)定的研究寥寥無(wú)幾，但司法實(shí)踐亟待立法及理論為其提供緊急情況認(rèn)定的邏輯進(jìn)路與參考標(biāo)準(zhǔn)。本文正是在這一意義上展開(kāi)，對(duì)緊急情況的外延及內(nèi)涵進(jìn)行探討，以期拋磚引玉，為“情況緊急”條款的適用找到合理路徑。

二、“情況緊急”條款外延之展開(kāi)

“情況緊急”條款外延之展開(kāi)，需從兩個(gè)維度入手：一是“情況緊急”條款的適用，是否兼及“實(shí)害未發(fā)生”與“實(shí)害已發(fā)生”兩個(gè)階段。換言之，公司尚未實(shí)際遭受損害時(shí)，“情況緊急”條款是否存有運(yùn)行余地，得事前阻止損害之發(fā)生？二是“情況緊急”條款與“非緊急情況”豁免之間的關(guān)系問(wèn)題，即前置程序豁免之分離性?！扒闆r緊急”條款固然能夠使股東越過(guò)前置程序，徑行提起股東代表訴訟，但其并非前置程序豁免的唯一情形。只有明確了這兩個(gè)問(wèn)題，方能為“情況緊急”條款的適用厘正方向。

（一）“實(shí)害未發(fā)生”納入“情況緊急”范疇

從股東代表訴訟這一法律規(guī)范之文本入手，對(duì)《公司法》第151條這一整體系統(tǒng)進(jìn)行切割，以造成損害的主體不同為標(biāo)準(zhǔn)，可將第1款與第2款作為一個(gè)子系統(tǒng)，第3款作為另一個(gè)子系統(tǒng)。二者適用情形迥異，但法律效果相同，分別規(guī)定了在董事、高級(jí)管理人員以及他人給公司造成損失時(shí)，賦予符合法定條件的股東提起股東代表訴訟的權(quán)利。這兩個(gè)子系統(tǒng)的構(gòu)成要件中存在一個(gè)共通要素，即“已經(jīng)給公司造成實(shí)際損害”。第一個(gè)子系統(tǒng)中，董事、高級(jí)管理人員有《公司法》第149條規(guī)定的情形，即執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股東可在已經(jīng)履行前置程序或情況緊急的前提下，以自己的名義向人民法院提起訴訟。其中“給公司造成損失的”這一過(guò)去式的表述，似乎默認(rèn)了提起股東代表訴訟僅存在于“實(shí)害業(yè)已產(chǎn)生”的前提下。第二個(gè)子系統(tǒng)即第151條第3款亦是如此。基于此，難免陷入一個(gè)思維定式：“實(shí)害未發(fā)生”時(shí)，股東并不享有股東代表訴訟提起權(quán)，更勿論認(rèn)定“情況緊急”而免除其前置程序之履行。然而，這與“情況緊急”條款的立法目的相悖。

“情況緊急”條款旨在越過(guò)前置程序的防線，最大程度地還原股東代表訴訟制度之本意。股東代表訴訟制度肇始于英美衡平法，自其建立伊始就承載著維護(hù)公司整體利益，改善公司治理環(huán)境的功能。①參見(jiàn)朱蕓陽(yáng)：《法律移植：股東派生訴訟制度改革的經(jīng)驗(yàn)和啟示》，載《清華法治論衡》2011年第1期。我國(guó)《公司法》引入股東代表訴訟的初衷也是強(qiáng)化對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的約束機(jī)制和責(zé)任強(qiáng)化機(jī)制，以應(yīng)對(duì)其不履行職責(zé)甚至損害公司利益的問(wèn)題。②參見(jiàn)曹康泰：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）〉的說(shuō)明——2005年2月25日在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議上》，載《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2005年第7期。集中化管理的公司治理模式賦予董事和高級(jí)管理人員對(duì)公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，使其在公司治理結(jié)構(gòu)中處于核心地位。所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離理念下，公司規(guī)模的擴(kuò)張和股權(quán)的分散帶來(lái)更大的公司異化危險(xiǎn)。少數(shù)人對(duì)公司內(nèi)部的控制和操縱，難以保障中小股東權(quán)益和公司整體利益。管理層極有可能在個(gè)人利益驅(qū)使下，枉顧公司利益最大化的要求，甚至為取得個(gè)人利益而危害公司利益。雖然信義義務(wù)對(duì)管理層的經(jīng)營(yíng)決策行為產(chǎn)生約束，但其約束效果的最大化仍需要配套的責(zé)任追究機(jī)制來(lái)發(fā)揮，股東代表訴訟制度由此應(yīng)運(yùn)而生。股東代表訴訟制度為實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部治理的平衡，兼有事前監(jiān)督與事后救濟(jì)的功能。①參見(jiàn)王茂林：《論我國(guó)股東代表訴訟制度的構(gòu)建》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。當(dāng)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員違反信義義務(wù)危害公司及中小股東的利益時(shí)，符合法定條件的股東得通過(guò)股東代表訴訟予以救濟(jì)，以恢復(fù)公司治理的圓滿狀態(tài)。同時(shí)，股東代表訴訟制度存在的本身即增加了內(nèi)部控制人為不法行為的風(fēng)險(xiǎn)成本，以潛在的訴訟威懾其按照信義義務(wù)的要求實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化，避免公司成為其謀取私利的工具。

法律所欲實(shí)現(xiàn)的目的是解釋法律的最高準(zhǔn)則，以此為出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)，方能得其要領(lǐng)。②參見(jiàn)梁慧星：《論法律解釋方法》，載《比較法研究》1993年第1期。“情況緊急”條款正是貫徹了股東代表訴訟制度的規(guī)范意旨，為中小股東尋求司法救濟(jì)開(kāi)辟“緊急通道”，允許其及時(shí)制止可能會(huì)對(duì)公司造成難以彌補(bǔ)損害的侵害行為。若以“實(shí)害業(yè)已發(fā)生”作為進(jìn)入股東代表訴訟的門(mén)檻，將極大程度弱化代表訴訟制度平衡公司內(nèi)部治理、維護(hù)公司整體利益的功能。試想，當(dāng)公司面臨可能釀成難以彌補(bǔ)之損害的巨大危險(xiǎn)時(shí)，處于弱勢(shì)地位的中小股東尚不能叩開(kāi)司法救濟(jì)之門(mén)，而是需等待該危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為對(duì)公司的實(shí)際損害，才能提起訴訟，這無(wú)疑架空了股東代表訴訟的制度功能，勢(shì)必對(duì)公司利益造成無(wú)法恢復(fù)的巨大傷害。如公司管理層怠于履行職責(zé)的不作為使得公司相關(guān)權(quán)利行使期間即將經(jīng)過(guò)，若強(qiáng)制要求股東在該期間屆滿所致的權(quán)利滅失損害實(shí)際發(fā)生后，才能提起代表訴訟，即使最后得到法院支持，公司整體利益已無(wú)恢復(fù)圓滿狀態(tài)的可能。因此，對(duì)于“情況緊急”條款適用的解釋，應(yīng)當(dāng)基于股東代表訴訟本身的立法趣旨進(jìn)行目的性擴(kuò)張：將實(shí)害未發(fā)生納入“情況緊急”認(rèn)定的范疇，充分發(fā)揮股東代表訴訟制度平衡公司內(nèi)部治理、維護(hù)公司及保護(hù)中小股東合法權(quán)益的功能。

（二）前置程序豁免的分離性

前置程序是股東提起派生訴訟的前提。除非存在法定的特殊豁免情形，滿足原告資格的股東必須先向公司治理機(jī)構(gòu)提出書(shū)面請(qǐng)求，只有在其拒絕提起訴訟或經(jīng)過(guò)法定期間未作出回復(fù)時(shí)，方獲得以自己的名義代表公司提起訴訟的權(quán)利。我國(guó)《公司法》第151條對(duì)于前置程序豁免的規(guī)定僅限于“不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”的緊急情況，但無(wú)論是基于前置程序“竭盡內(nèi)部救濟(jì)”的宗旨，還是司法實(shí)踐的龐雜要求，豁免規(guī)則都不止于此。法律明確規(guī)定的“情況緊急”的前置程序豁免與實(shí)踐中存在的“非緊急情況”下的豁免，不僅在理論闡釋上極易產(chǎn)生曲解，而且在法院判決中也常見(jiàn)雜糅之況。如甘俊、魏宏富訴孫章建等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案中，被告是公司工商登記的法定代表人，雖存在變更法定代表人的股東會(huì)決議，但起訴時(shí)各方存在爭(zhēng)議，且公司監(jiān)事同為被告。①參見(jiàn)甘俊、魏宏富訴孫章建等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，江蘇省南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117民初3467號(hào)民事判決書(shū)。而廣東省匯力電氣有限公司等訴康冠林等損害公司權(quán)益責(zé)任糾紛案中，公司處于失控狀態(tài)，董事會(huì)、監(jiān)事無(wú)法行使職權(quán)。②參見(jiàn)廣東省匯力電氣有限公司等訴康冠林等損害公司權(quán)益責(zé)任糾紛案，廣東省化州市人民法院（2014）茂化法民二初字第379號(hào)民事判決書(shū)。上述案件皆屬于因公司治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)重不健全而無(wú)法完成前置程序的情形，法院未辨明緊急情況與非緊急情況下的豁免，直接適用“情況緊急”條款支持其前置程序的免除。實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的案情下，難免出現(xiàn)緊急情況與非緊急情況同時(shí)存在的狀況。如忠旺有限公司訴池飛等損害公司利益賠償糾紛案中，原告作為公司的唯一股東，原監(jiān)事被合法撤換，無(wú)從履行前置程序；且已經(jīng)實(shí)際喪失對(duì)所涉公司的控制權(quán)，所涉公司的利益隨時(shí)會(huì)受到侵害。③參見(jiàn)忠旺有限公司訴池飛等損害公司利益賠償糾紛案，山東省淄博市中級(jí)人民法院（2014）淄商終字第2號(hào)民事判決書(shū)。前述廖功德案亦是如此，該案被告具有多重身份，既是公司股東，又是執(zhí)行董事、法定代表人、實(shí)際控制人，公司監(jiān)事為被告之妻；且公司面臨解散。④參見(jiàn)廖功德訴廖功富損害股東利益責(zé)任糾紛案，廣東省韶關(guān)市中級(jí)人民法院（2018）粵02民終1760號(hào)民事判決書(shū)。兩案中均同時(shí)存在兩種前置程序豁免的情形，即使二者均產(chǎn)生股東直接提起代表訴訟的結(jié)果，也不能將其混為一談，這對(duì)法官說(shuō)理的嚴(yán)謹(jǐn)性和論證的邏輯性提出了更高要求。兩種前置程序豁免的雜糅問(wèn)題從法院判決中就可見(jiàn)一斑，但有關(guān)股東代表訴訟的理論研究中卻少見(jiàn)對(duì)此問(wèn)題的辨析，這無(wú)疑使“情況緊急”適用問(wèn)題陷入更深的泥沼。

探究“情況緊急”條款的外延，不可回避的是前置程序豁免的分離性問(wèn)題?！度珖?guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第25條中對(duì)此予以揭示：“前置程序針對(duì)的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書(shū)面申請(qǐng)之時(shí)，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序?yàn)橛神g回起訴?！彪m然“情況緊急”豁免與“非緊急情況”豁免均系原告股東無(wú)需適用前置程序即可徑行提起股東代表訴訟的原因，但其背后之法理截然不同。前置程序的設(shè)置本身暗含公司內(nèi)部救濟(jì)優(yōu)先的意蘊(yùn)，當(dāng)公司監(jiān)督機(jī)關(guān)或經(jīng)營(yíng)管理機(jī)關(guān)收到符合條件的股東書(shū)面請(qǐng)求后仍拒絕提起訴訟或三十日內(nèi)未提起訴訟，內(nèi)部救濟(jì)已經(jīng)窮盡時(shí)，股東才有權(quán)提起代表訴訟。但在公司治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)重不健全、原告兼有多重身份、被告同時(shí)包括董事和監(jiān)事或與案涉事項(xiàng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系等特殊的“非緊急情況”下，⑤參見(jiàn)朱慈蘊(yùn)：《股東派生訴訟的前置程序研究——“緊急情況”之外是否存在可豁免情形》，載《政法學(xué)刊》2010年第3期。公司內(nèi)部救濟(jì)已無(wú)可能，從另一層面貫徹了“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則的要求，得免除前置程序的履行。正如美國(guó)“申請(qǐng)無(wú)益”模式所強(qiáng)調(diào)的，當(dāng)股東代表訴訟前置程序被架空、內(nèi)部救濟(jì)注定落空或已無(wú)可能時(shí)，應(yīng)豁免原告股東前置程序的履行，以免徒增股東維權(quán)成本、公司決議成本及法院結(jié)案成本，甚至成為等待期內(nèi)被告繼續(xù)侵害公司利益的“庇護(hù)所”。而《公司法》第151條中作為前置程序例外的“情況緊急”條款僅涵攝公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)相對(duì)健全的一般情況，其認(rèn)定與“窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)”無(wú)涉。外部因素所導(dǎo)致的緊急情況，常表現(xiàn)為相關(guān)權(quán)利時(shí)效即將屆滿，被告隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損財(cái)產(chǎn)或證據(jù)等?；谠撏獠恳蛩貛?lái)的危急情勢(shì)，不立即起訴將使公司財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)利益受到難以彌補(bǔ)的損害，股東無(wú)需窮盡內(nèi)部救濟(jì)程序可直接提起代表訴訟。

申言之，若股東主張前置程序的免除，存在兩種路徑：其一，公司治理結(jié)構(gòu)嚴(yán)重不健全，內(nèi)部救濟(jì)已無(wú)可能時(shí)，經(jīng)過(guò)利益衡量，允許股東直接提起代表訴訟。此為“非緊急情況”下的前置程序豁免。其二，公司治理機(jī)構(gòu)相對(duì)健全的一般情況下，因外部因素導(dǎo)致?lián)p害短時(shí)間內(nèi)急劇擴(kuò)張，則進(jìn)入“情況緊急”內(nèi)涵認(rèn)定的范疇。雖然兩種路徑帶來(lái)相同的法律效果，即股東為維護(hù)公司利益得免除前置程序而直接提起代表訴訟，但二者是兩條平行適用的通路，而非重合或交叉關(guān)系。法院在審理股東代表訴訟案件時(shí)，應(yīng)基于前置程序豁免的分離性進(jìn)行審慎判斷。

三、“情況緊急”條款內(nèi)涵之確置

如前所述，在損害系公司外部因素所致時(shí)，股東主張前置程序豁免，即進(jìn)入“情況緊急”條款認(rèn)定的范疇。而該條款內(nèi)涵之確置，應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐中來(lái)，到實(shí)踐中去。通過(guò)對(duì)司法實(shí)踐中的典型案件事實(shí)的梳理，明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心要素以及輔助認(rèn)定的參考因素，為“情況緊急”條款的適用提供明晰的范式。

（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心要素

以“《中華人民共和國(guó)公司法》第151條”“股東代表訴訟”和“情況緊急”為關(guān)鍵詞，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上檢索到我國(guó)2010年至2020年的裁判文書(shū)共計(jì)504份。為保證研究數(shù)據(jù)的全面和準(zhǔn)確，輔之以無(wú)訟案例檢索的相關(guān)文書(shū)，在剔除需履行前置程序、未提交相關(guān)證據(jù)、“非緊急情況”的前置程序豁免等案件后，獲得法院適用“情況緊急”條款的樣本共48個(gè)，其中支持股東直接提起代表訴訟的樣本共16個(gè)，未予支持的樣本共32個(gè)。①同一糾紛因?qū)徏?jí)或存在多個(gè)當(dāng)事人，而產(chǎn)生多份生效法律文書(shū)的，視為一個(gè)樣本。所得樣本在“情況緊急”條款的認(rèn)定上存在以下幾種典型情形：

其一，權(quán)利行使期間或訴訟時(shí)效期間即將屆滿。在四川環(huán)宇房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司等訴周慶龍等損害公司利益責(zé)任糾紛案中，公司與被告簽訂保證合同，保證期間為債務(wù)人履行期限屆滿之日起兩年。債務(wù)的保證期限將至，不立即起訴將面臨擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的公司利益損失。②分別參見(jiàn)四川環(huán)宇房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司等訴周慶龍等損害公司利益責(zé)任糾紛案，重慶市綦江區(qū)人民法院（2019）渝0110民初4898號(hào)民事判決書(shū)；重慶市綦江區(qū)人民法院（2019）渝0110民初4899號(hào)民事判決書(shū)；重慶市綦江區(qū)人民法院（2019）渝0110民初4900號(hào)民事判決書(shū)；重慶市綦江區(qū)人民法院（2019）渝0110民初4901號(hào)民事判決書(shū)；重慶市綦江區(qū)人民法院（2019）渝0110民初4902號(hào)民事判決書(shū)；重慶市綦江區(qū)人民法院（2019）渝0110民初4903號(hào)民事判決書(shū)。在蔡珉訴孟建生、儲(chǔ)赟企業(yè)借貸糾紛案中，被告與案涉公司之間存在標(biāo)的額巨大的借款協(xié)議，且若提請(qǐng)公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)代表公司提起訴訟可能超過(guò)訴訟時(shí)效。訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)后，債務(wù)人即可主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯權(quán)，使公司債權(quán)請(qǐng)求權(quán)在之后的訴訟中難以得到法院支持。①參見(jiàn)蔡珉訴孟建生、儲(chǔ)赟企業(yè)借貸糾紛案，江蘇省高級(jí)人民法院（2015）蘇商終字第00203號(hào)民事判決書(shū)。由于法律對(duì)期限的特殊規(guī)定，原告股東若等待答復(fù)將使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損失，故“情況緊急”成就。

其二，有關(guān)財(cái)產(chǎn)即將被強(qiáng)制執(zhí)行。在張麗娟訴董永康、戴迪平損害公司利益責(zé)任糾紛案中，被告惡意串通，虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并通過(guò)虛假仲裁的手段使其得到確認(rèn)。被告持生效的仲裁裁決書(shū)向法院申請(qǐng)執(zhí)行，執(zhí)行機(jī)構(gòu)也已經(jīng)啟動(dòng)了對(duì)薔薇公司資產(chǎn)的評(píng)估程序。②參見(jiàn)張麗娟訴董永康、戴迪平損害公司利益責(zé)任糾紛案，江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院（2014）宿中商初字第00289號(hào)民事判決書(shū)。而謝林君訴季宏冰損害股東利益責(zé)任糾紛案中，被告持新公章以公司的財(cái)產(chǎn)對(duì)其個(gè)人所欠的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，且部分案件已經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。③參見(jiàn)謝林君訴季宏冰損害股東利益責(zé)任糾紛案，江蘇省淮安市中級(jí)人民法院（2016）蘇08民終3134號(hào)民事裁定書(shū)。強(qiáng)制執(zhí)行程序中對(duì)查封標(biāo)的物的變價(jià)主要通過(guò)拍賣(mài)、變賣(mài)的方式進(jìn)行，標(biāo)的物的價(jià)值往往難以最大限度地得到實(shí)現(xiàn)。一旦強(qiáng)制執(zhí)行完畢，公司損失難有回復(fù)之可能，具有立時(shí)止損的強(qiáng)烈必要，故上述情形得適用《公司法》規(guī)定的“情況緊急”條款。

其三，被告隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損責(zé)任財(cái)產(chǎn)或證據(jù)。在青海金三角面粉有限公司訴白明杰等損害公司利益責(zé)任糾紛案中，原告主張被告從事關(guān)聯(lián)交易，采購(gòu)價(jià)格明顯高于市場(chǎng)同期價(jià)格的糧食，且未盡忠實(shí)、勤勉的義務(wù)造成糧食變質(zhì)、丟失，導(dǎo)致公司銷(xiāo)售收入減少，給公司利益造成嚴(yán)重?fù)p害。而被告將其51%的公司股權(quán)和違法債權(quán)掛牌拍賣(mài)，企圖轉(zhuǎn)讓股權(quán)。被告隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損責(zé)任財(cái)產(chǎn)或證據(jù)的逃避追究行為，使后續(xù)司法救濟(jì)陷入不能，屬于“情況緊急”條款的規(guī)范意群。④分別參見(jiàn)青海金三角面粉有限公司訴白明杰等損害公司利益責(zé)任糾紛案，青海省高級(jí)人民法院（2019）青民終91號(hào)民事判決書(shū)；青海省高級(jí)人民法院（2019）青民終92號(hào)民事判決書(shū)。

其四，公司面臨解散或處于清算狀態(tài)。在前述廖功德案中，被告利用其公司實(shí)際控制人的優(yōu)勢(shì)地位，擬對(duì)其本人拖欠公司的債務(wù)延期清償甚至予以免除。而公司經(jīng)營(yíng)期屆滿后未續(xù)期，且公司解散之訴正在審理。“公司將不復(fù)存在”這一迫在眉睫的前提，是原告直接提起訴訟條件成就之因。然而，二審法院在判決理由中并未提及此事由，存在疏忽之處。⑤參見(jiàn)廖功德訴廖功富損害股東利益責(zé)任糾紛案，廣東省韶關(guān)市中級(jí)人民法院（2018）粵02民終1760號(hào)民事判決書(shū)。在南通東江房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、南通開(kāi)發(fā)區(qū)東江建筑安裝工程有限公司訴南通同泰企業(yè)發(fā)展集團(tuán)有限公司等損害公司利益責(zé)任糾紛案中，被告公司在強(qiáng)制清算階段違反開(kāi)發(fā)合作協(xié)議，侵占、挪用項(xiàng)目資金，而清算組作為被告公司的股東，為保持資金的繼續(xù)侵占與挪用，未依法履行清算職責(zé)。公司清算階段周期較短，且只消耗、不增加公司財(cái)產(chǎn)。故清算狀態(tài)下，清算組不依法履行職責(zé)或其他損害相關(guān)利害關(guān)系人合法權(quán)益的事由，當(dāng)然附帶需及時(shí)遏止的屬性。為將保護(hù)中小股東的功能貫穿公司運(yùn)作的始末，應(yīng)當(dāng)允許股東派生訴訟的直接提起。①參見(jiàn)南通東江房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、南通開(kāi)發(fā)區(qū)東江建筑安裝工程有限公司訴南通同泰企業(yè)發(fā)展集團(tuán)有限公司等損害公司利益責(zé)任糾紛案，江蘇省高級(jí)人民法院（2014）蘇商終字第00491號(hào)民事裁定書(shū)。

由此可見(jiàn)，我國(guó)實(shí)務(wù)判例中認(rèn)定緊急情況時(shí)，審查當(dāng)事人所主張事實(shí)的核心要素在于制止侵害的緊迫性和損害后果的嚴(yán)重性。但究竟何為“緊迫性”“嚴(yán)重性”，仍需回歸“情況緊急”條款之文本進(jìn)行深入挖掘。《公司法》第151條規(guī)定，情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！熬o急”一詞有緊張、急迫和危急的意思，多表示需立即行動(dòng)，不容拖延。②參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編著：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2006年版，第710頁(yè)?！扒闆r緊急”是時(shí)間維度上的要求，其精髓在于制止侵害的緊迫性。這種緊迫性要求存在一種真實(shí)而迫在眉睫的危險(xiǎn)，而并非遠(yuǎn)期或推測(cè)的。損害公司利益的行為將導(dǎo)致危險(xiǎn)實(shí)害化或使正在發(fā)生的實(shí)際損害在短時(shí)間內(nèi)急劇擴(kuò)大，迫切需要迅速轉(zhuǎn)入司法干預(yù)予以遏止，否則將對(duì)公司造成“難以彌補(bǔ)的損害”?！半y以彌補(bǔ)的損害”衍生于美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》（Model Business Corporation Act）第7.42條，該條規(guī)定股東應(yīng)向公司書(shū)面要求采取恰當(dāng)?shù)男袨椋谠撘筇岢?0日后，才能提起代表訴訟。只有當(dāng)公司已明確拒絕其要求，或者等待90日期限結(jié)束將會(huì)使公司遭受難以彌補(bǔ)的損失時(shí)，才可徑行提起代表訴訟。③參見(jiàn)沈四寶編譯：《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第84頁(yè)。該條原文中“irreparable injury”的表述在《布萊克法律詞典》上的解釋為“一種不能用金錢(qián)充分衡量或補(bǔ)償?shù)膿p害”，④Bryan A. Garner eds.， Black’s Law Dictionary （9th ed.）， West，2009， p.856.包括受損失不能被合理計(jì)算、難以通過(guò)金錢(qián)賠償獲得救濟(jì)或最終無(wú)法獲得賠付等情形。在 Hawaii Structural Ironworkers Pension Trust Fund v. Belda 一案中，美國(guó)賓夕法尼亞州東部地方法院將“難以彌補(bǔ)的損害”定義為“一種無(wú)法在審判后通過(guò)法律或公平的補(bǔ)救措施回轉(zhuǎn)的損害”，如公司面臨其市場(chǎng)份額受到損害、失去商機(jī)或商譽(yù)的威脅。⑤Hawaii Structural Ironworkers Pension Trust Fund ex rel. Alcoa， Inc. v. Belda， 2008 WL 2705548 （W.D.Pa.，2008）.Warden v. McLelland一案中，法院也認(rèn)可了此種觀點(diǎn)。該案原告是信托的受益人，其中最大的資產(chǎn)是一家家族企業(yè)的股份。原告提起派生訴訟，主張實(shí)際控制公司的被告正在挪用資產(chǎn)，非法轉(zhuǎn)讓給他控制下的另一實(shí)體，且家族企業(yè)將面臨擠出合并（"squeeze out" merger）。而被告收到控訴后的一周，公司董事會(huì)通過(guò)了擠出合并的決議，剝奪了原告的股東資格。⑥Warden v. McLelland， 288 F.3d 105 （3d Cir. 2002）.法院最終認(rèn)可其前置程序免除的理由是，所造成的延誤會(huì)給被告時(shí)間解散家族企業(yè)，從而剝奪原告的資格，而在原告失去股東身份后，損害公司利益的被告是僅存股東，將徹底地?fù)魸⒃V訟，使公司喪失追回?fù)p失的可能性，造成不可彌補(bǔ)的損害。①Daniel P. Dwyer， The Rights of Shareholders， Limited Partners and Non-Managing Limited Liability Company Members in Corporate Governance Disputes： Derivative Actions in Pennsylvania， Pennsylvania Bar Association Quarterly， Vol. 84： 2， p.48-65（2013）.如果前置程序的履行將導(dǎo)致后續(xù)股東代表訴訟中追償權(quán)的完全喪失，當(dāng)然符合“難以彌補(bǔ)”的損害標(biāo)準(zhǔn)。

在對(duì)樣本案例的梳理中發(fā)現(xiàn)，不少原告股東的主張甚至法院判決中對(duì)于“情況緊急”條款的認(rèn)定浮于表面，僅著眼于對(duì)“緊急”二字的生活化理解，而忽視“損害后果之嚴(yán)重性”這一重中之重，也未重視二核心要素之間的密切聯(lián)系。在同樣以“公司印章被侵占”為由的案件中，后果嚴(yán)重性的判定仍存在差異。駝健健等訴沙靜珍公司證照返還糾紛案中，原告股東主張，被告利用掌握公司印章之便，從公司提取款項(xiàng)，嚴(yán)重侵害全體股東利益，得免除前置程序的履行。②參見(jiàn)駝健健等訴沙靜珍公司證照返還糾紛案，江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2014）通中商終字第0341號(hào)民事裁定書(shū)。即使被告的侵害行為如其所言，亦可以通過(guò)相關(guān)途徑追索獲得救濟(jì)，并未達(dá)到后果之嚴(yán)重性的要求。而褚婉文訴候和平返還原物糾紛案中，被告違法扣押公司的公章，致使公司無(wú)法開(kāi)展業(yè)務(wù)。同時(shí)，公司面臨多起訴訟糾紛，急需印章參與相關(guān)的訴訟維護(hù)合法權(quán)利，一旦存在延誤，可能造成多起案件敗訴，對(duì)公司造成難以回轉(zhuǎn)的損害，緊迫性和嚴(yán)重性均已成就。③參見(jiàn)褚婉文訴候和平返還原物糾紛案，江西省宜春市中級(jí)人民法院（2019）贛09民終1043號(hào)民事判決書(shū)。再如北京聯(lián)合佳光科技有限公司訴呂民損害公司利益責(zé)任糾紛案中，原告就法定代表人利用自身地位阻止公司行使法律救濟(jì)導(dǎo)致設(shè)備被侵占、公司無(wú)法運(yùn)營(yíng)等侵權(quán)事實(shí)，主張前置程序的免除。④參見(jiàn)北京聯(lián)合佳光科技有限公司訴呂民損害公司利益責(zé)任糾紛案，北京市大興區(qū)人民法院（2014）大民初字第1283號(hào)民事裁定書(shū)。即使侵權(quán)事實(shí)和損失確實(shí)存在，公司亦可通過(guò)其他合法途徑予以救濟(jì)，并非不能彌補(bǔ)。在廣州市廣交商貿(mào)發(fā)展有限公司訴廣州市廣百世貿(mào)流花交易中心有限公司租賃合同糾紛案中，股東主張存在緊急情況的理由是：公司在正在進(jìn)行的訴訟中對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人的主張一概予以承認(rèn)，有可能導(dǎo)致該案敗訴。⑤參見(jiàn)廣州市廣交商貿(mào)發(fā)展有限公司訴廣州市廣百世貿(mào)流花交易中心有限公司租賃合同糾紛案，廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2014）穗中法民五終字第1897號(hào)民事裁定書(shū)。但原告股東已經(jīng)作為該案第三人參加訴訟，完全可以在該案中充分行使其訴訟權(quán)利，維護(hù)公司及股東的合法權(quán)益。莫說(shuō)該案尚未審結(jié)，即便審結(jié)，當(dāng)事人仍享有上訴權(quán)。再者，原告完全可以依《公司法》第151條的規(guī)定請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)提起訴訟。即便監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)不提起訴訟，也只是使得其提起代表訴訟的時(shí)間遲延三十日，并不會(huì)對(duì)公司造成難以彌補(bǔ)的損害。

概言之，“情況緊急”條款的適用系制止侵害的緊迫性和損害后果的嚴(yán)重性二者共同作用的結(jié)果?！熬o迫性”要求侵害公司利益的行為所造成的危險(xiǎn)或?qū)嵑υ诙唐趦?nèi)急劇擴(kuò)大，在時(shí)間維度上具有通過(guò)司法救濟(jì)干預(yù)和遏止的迫切必要?！皣?yán)重性”強(qiáng)調(diào)訴前前置程序的履行或等待期的延誤將使公司陷入難以通過(guò)法律或公平的補(bǔ)救措施恢復(fù)的境地。若損害能夠在后續(xù)通過(guò)其他合法途徑予以救濟(jì)和恢復(fù)，則喪失迫切制止的必要性，不符合“情況緊急”條款的規(guī)范意蘊(yùn)。

值得一提的是，美國(guó)、日本等國(guó)家對(duì)于“情況緊急”條款的規(guī)定均暗含“等待期加速”之意。①日本《公司法》第847條第5款規(guī)定，因等待期間的經(jīng)過(guò)，存在造成公司不可恢復(fù)的損害之虞時(shí)，符合法定條件的股東可為公司之利益立即提起責(zé)任追究之訴。參見(jiàn)崔延花編譯：《日本公司法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第424頁(yè)。即使存在緊急情況，股東仍需提請(qǐng)公司起訴，只是在繼續(xù)等待將導(dǎo)致公司遭受無(wú)法彌補(bǔ)的損失時(shí)，不必等到等待期屆滿就可以立即提起訴訟。而我國(guó)學(xué)者對(duì)“等待期加速”的解讀也莫衷一是，主要有以下兩種見(jiàn)解：一是在情況緊急時(shí)，股東無(wú)需向監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)提請(qǐng)起訴，可直接向法院提起代表訴訟；二是在情況緊急時(shí)，股東仍需向監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)提請(qǐng)起訴，但無(wú)需等待期限屆滿即可向法院提起代表訴訟。事實(shí)上，“情況緊急”條款本身就是由公司自治轉(zhuǎn)向司法干預(yù)的臨界點(diǎn)，由此開(kāi)啟司法權(quán)力通過(guò)訴訟程序介入公司治理的外部調(diào)節(jié)機(jī)制。②參見(jiàn)劉桂清：《公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期。因此，在符合“情況緊急”條款所要求的緊迫性和嚴(yán)重性時(shí)，仍強(qiáng)求股東完成向監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)提請(qǐng)起訴的程序，確無(wú)必要。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，如果機(jī)械性地要求股東必須先向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書(shū)面請(qǐng)求，即使法院最終支持原告股東提起的代表訴訟，起到懲戒損害行為、維護(hù)公司利益的效果，同等收益下其成本遠(yuǎn)高于允許股東在情況緊急時(shí)直接起訴。首先，原告股東向公司有關(guān)機(jī)構(gòu)提交書(shū)面請(qǐng)求并留存相關(guān)證據(jù)，負(fù)擔(dān)了不必要的時(shí)間成本及金錢(qián)成本。而法院對(duì)該種證據(jù)的審查也增加其處理案件的成本。其次，董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)收到該書(shū)面請(qǐng)求后，若對(duì)其作出決議，新的決議成本就此產(chǎn)生。再者，“情況緊急”狀態(tài)下，公司利益受損狀態(tài)一直持續(xù)，此種機(jī)械性的做法無(wú)疑會(huì)使公司雪上加霜，甚至引起被告警覺(jué)繼而隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損財(cái)產(chǎn)及證據(jù)。上述負(fù)擔(dān)對(duì)防止損失擴(kuò)大、維護(hù)公司利益無(wú)法產(chǎn)生任何額外的效益，不符合“情況緊急”條款的目的，反而拖累訴訟進(jìn)程并浪費(fèi)社會(huì)成本。故對(duì)“情況緊急”條款是否嵌入“等待期加速”之意仍需靈活掌握。具體而言，股東還未向公司提出起訴請(qǐng)求前即出現(xiàn)緊急情況，那么股東可以不經(jīng)過(guò)前置程序而直接提起代表訴訟；若股東在向公司提出起訴請(qǐng)求之后才出現(xiàn)緊急情況，則不必等到起訴等待期屆滿，得立即提起訴訟。③參見(jiàn)劉冬京：《我國(guó)股東派生訴訟制度研究》，群眾出版社2011年版，第132頁(yè)。

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的參考因素

“情況緊急”條款的認(rèn)定是法官根據(jù)案件事實(shí)綜合裁量的過(guò)程。除核心要素所對(duì)應(yīng)的事實(shí)外，法院判決的經(jīng)驗(yàn)中尚存在一些能在一定程度上為司法判斷提供依據(jù)的參考因素。

其一是起訴時(shí)間。在法院不支持適用“情況緊急”條款的32個(gè)裁判樣本中，有9個(gè)案例的原告存在尋求救濟(jì)的延遲。在西安藍(lán)海洋實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司訴西安西北水電勘測(cè)設(shè)計(jì)實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案中，原告股東主張股東會(huì)決議作出后，被告不配合辦理決議中的事項(xiàng)、不履行決議，使公司徹底陷入僵局，業(yè)務(wù)人員流失、連續(xù)虧損，已經(jīng)無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)，也無(wú)法辦理注銷(xiāo)。上述事實(shí)于2013年8月份已經(jīng)出現(xiàn)，但一審法院于2015年8月24日受理本案。原告在其所稱的緊急情況出現(xiàn)兩年后才提起訴訟，其緊迫性不足以構(gòu)成《公司法》第151條所規(guī)定的“情況緊急”。①參見(jiàn)西安藍(lán)海洋實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司訴西安西北水電勘測(cè)設(shè)計(jì)實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案，陜西省西安市中級(jí)人民法院（2017）陜01民終5970號(hào)民事裁定書(shū)。在曲漢民等訴張華范損害公司利益責(zé)任糾紛案中，被告在2008年10月27日之后再未向公司償還借款本息，2014年被告將抵押物出賣(mài)。2016年3月17日原告將被告訴至本院，與被告的最后一次還款時(shí)間相距近八年，與抵押物被出賣(mài)相距兩年左右。案涉事實(shí)與原告起訴時(shí)間相距甚久，證明其提起代表訴訟并非真正迫切和必要，難以達(dá)到“情況緊急”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。②參見(jiàn)曲漢民等訴張華范損害公司利益責(zé)任糾紛案，山東省煙臺(tái)市牟平區(qū)人民法院（2016）魯0612民初732號(hào)民事判決書(shū)?！胺刹槐Ｗo(hù)權(quán)利上的睡眠者”，原告股東雖主張緊急情況存在，但在該情況存續(xù)的較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)怠于行使權(quán)利，將影響法院對(duì)緊迫性要素的認(rèn)定。

其二是提起訴訟的股東人數(shù)以及社會(huì)影響狀況。在陸健生、包曉明訴上海眾杰投資有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案中，案涉兩公司的資金均來(lái)源于某信托資金，實(shí)際出資人為另一公司在職員工。被告在未征得出資人代表大會(huì)批準(zhǔn)的情況下，簽訂影響全體出資人重大利益的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假借“股權(quán)激勵(lì)”之名，使實(shí)際出資人受到極大損害。最高院認(rèn)為，在引起群情激憤、可能誘發(fā)群體性事件的緊急情況下，原告股東雖未證明其前置程序的履行，仍有權(quán)提起代表訴訟，其訴訟主體適格。③分別參見(jiàn)陸健生、包曉明訴上海眾杰投資有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案，最高人民法院（2019）最高法民申607號(hào)民事裁定書(shū)；最高人民法院（2019）最高法民申612號(hào)民事裁定書(shū)；最高人民法院（2019）最高法民申616號(hào)民事裁定書(shū)。在葛巖等38人訴新疆鴻茂房地產(chǎn)投資有限公司等侵權(quán)糾紛案中，原告為案涉公司的38名股東，該公司已無(wú)實(shí)際的負(fù)責(zé)人，原、被告之間矛盾持續(xù)激化，并不斷信訪。④參見(jiàn)葛巖等38人訴新疆鴻茂房地產(chǎn)投資有限公司等侵權(quán)糾紛案，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2015）新民再終字第22號(hào)民事判決書(shū)。提起訴訟的股東人數(shù)多少以及社會(huì)影響狀況從某種程度上可以佐證案情中矛盾的強(qiáng)弱，此類(lèi)案件事實(shí)作為法院認(rèn)定時(shí)的重要參考依據(jù)，對(duì)司法判斷起到輔助作用。

四、適用“情況緊急”條款之應(yīng)然態(tài)度：自由與秩序的平衡

股東代表訴訟的整體制度設(shè)計(jì)包含三大層次，即“制度本體——前置程序——前置程序豁免”。三層次中自由與秩序的博弈，昭示著公司法理念在股東代表訴訟制度中的價(jià)值選擇。秩序所呈現(xiàn)的一致性、連續(xù)性和確定性，是公司穩(wěn)定運(yùn)行和可持續(xù)發(fā)展的保障和基礎(chǔ)。公司法上的秩序，既包括公司外部市場(chǎng)環(huán)境的平穩(wěn)有序，也包括公司內(nèi)部組織的正常運(yùn)行。隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大、公司投資者的分散化和社會(huì)化，董事、高級(jí)管理人員違反信義義務(wù)的行為使得公司、投資者以及社會(huì)本身面臨較大的危險(xiǎn)。①參見(jiàn)王紅一：《論公司自治的實(shí)質(zhì)》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期。股東代表訴訟作為約束經(jīng)營(yíng)行為的責(zé)任追究機(jī)制，正是公司法對(duì)秩序價(jià)值追求的彰顯。股東代表訴訟提起權(quán)是一種“超越公司內(nèi)部控制的司法救濟(jì)權(quán)”②傅穹、曹理：《股東派生訴訟提起權(quán)濫用防止研究——兼評(píng)2005年〈公司法〉的相關(guān)規(guī)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第2期。，將公司自治之基石在一定程度上置于司法干預(yù)之下。而自由是公司生命力之所在?！肮酒鹪吹恼嬲齽?dòng)力是私人對(duì)財(cái)富的追求——自發(fā)的營(yíng)利性行為?！雹鄄塘|：《公司制度生長(zhǎng)的歷史邏輯》，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年第6期。前置程序正是尊重公司自治，維護(hù)公司人格獨(dú)立性的設(shè)計(jì)。前置程序?qū)⒆鳛楣蓶|代表訴訟訴因的事實(shí)重新置于公司內(nèi)部自主救濟(jì)的軌道之中?？v使公司先前沒(méi)有即時(shí)采取救濟(jì)手段，也必須通過(guò)前置程序請(qǐng)求公司監(jiān)督機(jī)關(guān)或經(jīng)營(yíng)管理機(jī)關(guān)重新考慮是否對(duì)該問(wèn)題予以解決。④參見(jiàn)郭富青：《論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2010年第5期。

過(guò)分強(qiáng)調(diào)公司自治，則對(duì)難以彌補(bǔ)的損失救濟(jì)過(guò)晚，于公司財(cái)富增長(zhǎng)不宜；一味追尋司法救濟(jì)，又難逃“訴累徒增”“商人才是自己的法官”等宣言的詰難。作為前置程序豁免規(guī)則的“情況緊急”條款，關(guān)系到股東得否直接提起代表訴訟，其天然帶有明顯的利益平衡色彩，使自由和秩序在股東代表訴訟制度中得以協(xié)調(diào)。誠(chéng)然，公司自治失靈時(shí)，需要司法手段救濟(jì)，但司法干預(yù)的介入時(shí)間點(diǎn)至關(guān)重要。過(guò)早的介入會(huì)打破公司自治的寧?kù)o，不僅無(wú)益于問(wèn)題的解決，甚至可能擾亂公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，滯礙公司持續(xù)發(fā)展。股東代表訴訟系公司救濟(jì)規(guī)則的異態(tài)，客觀限縮了公司自治的空間，無(wú)限制地賦予股東代表公司起訴權(quán)無(wú)疑是對(duì)公司穩(wěn)定和司法秩序的雙重破壞。⑤參見(jiàn)龔博：《股東派生訴訟前置程序?qū)嵶C研究》，載《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。如果說(shuō)前置程序是轉(zhuǎn)入司法干預(yù)前維護(hù)公司自治的一道法律防線，為維護(hù)中小股東利益和防止濫訴提供一個(gè)平衡點(diǎn)，那么“情況緊急”條款則是把控著前置程序適用底線的最后一道閘門(mén)?！扒闆r緊急”作為一個(gè)開(kāi)放性法律概念，意義面向案件事實(shí)開(kāi)放，并隨時(shí)聽(tīng)候規(guī)范目的的召喚。⑥參見(jiàn)吳丙新：《論法律概念——一個(gè)司法中心主義的立場(chǎng)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。概念的模糊性與彈力性在給予法官自由裁量空間的同時(shí)，也對(duì)其價(jià)值選擇和邏輯論證提出更高的要求。質(zhì)言之，“情況緊急”條款的適用應(yīng)當(dāng)在自由與秩序的平衡下，圍繞“緊迫性”和“嚴(yán)重性”二核心要素，結(jié)合具體案件情況對(duì)其規(guī)范意蘊(yùn)作綜合考量和審慎措置。