行政協(xié)議相對(duì)人違約救濟(jì)機(jī)制的證成與完善
——以《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第24條為中心

馬玉麗

引 言

作為行政機(jī)關(guān)實(shí)施公共管理職能的一種有效手段，行政協(xié)議是新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的必然產(chǎn)物，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)柔性執(zhí)法的創(chuàng)新理念，成為新時(shí)期政府治理現(xiàn)代化背景下行政主體經(jīng)常運(yùn)用的法律手段之一。①參見江必新：《中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。

“完備的合同可以在最大程度上減少爭(zhēng)議的產(chǎn)生，但卻無法完全避免。”②張明柳：《違約條款構(gòu)筑安全防線——解析采購(gòu)合同中違約條款的內(nèi)容及罰則》，載《中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)》2015年12月18日，第3版。從簽訂行政協(xié)議的過程來看，需要雙方產(chǎn)生合意，也就意味著行政協(xié)議雙方都有違約的可能，而不僅僅是行政主體的違約。

有違約的存在，就需要有救濟(jì)的存在?！缎姓V訟法》已將“行政協(xié)議”納入了行政訴訟的受案范圍，在行政主體違約時(shí)，相對(duì)人可以提起行政訴訟。但2014年及2017年兩次修正的《行政訴訟法》均未對(duì)相對(duì)人違約時(shí)行政機(jī)關(guān)解決途徑作出規(guī)定。2019年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議解釋》）第24條（以下簡(jiǎn)稱“第24條”）明確了行政協(xié)議相對(duì)人違約時(shí)行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)機(jī)制。但目前理論界對(duì)行政協(xié)議相對(duì)人違約的法律救濟(jì)機(jī)制研究尚不充分，尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。實(shí)踐中，有關(guān)行政協(xié)議相對(duì)人違約時(shí)行政主體如何救濟(jì)的規(guī)定也很混亂，阻礙了行政協(xié)議理論與實(shí)踐的發(fā)展。因此，有必要對(duì)第24條的救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行探索和討論，對(duì)其所依據(jù)的理論予以闡釋，對(duì)其制度設(shè)計(jì)予以完善。

一、行政協(xié)議相對(duì)人違約救濟(jì)機(jī)制的幾種途徑及思考

在《行政協(xié)議解釋》出臺(tái)前，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于行政協(xié)議相對(duì)人違約糾紛的解決途徑展開了一系列研究和探索，形成以下三種解決途徑。

（一）民事訴訟途徑

在《行政協(xié)議解釋》出臺(tái)之前，由于立法上沒有明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中主要采取民事訴訟解決模式。③《民事案件案由規(guī)定》（法〔2011〕41號(hào)）中，規(guī)定了絕大多數(shù)行政合同屬于民事訴訟的管轄范圍，包括特許經(jīng)營(yíng)合同、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛、建設(shè)工程合同糾紛等。選擇這種解決途徑的理由有以下幾方面：第一，基于行政協(xié)議的合意性。合作行政已成為一種“新常態(tài)”，而“合作行政的參與方式主要是契約治理形式”。④于立深：《多元行政任務(wù)下的行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。行政協(xié)議與普通民事合同并無本質(zhì)區(qū)別。第二，協(xié)議雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利應(yīng)對(duì)等。簽訂協(xié)議時(shí)雙方遵循了平等、自愿的合同法基本原則，享有平等的法律地位，因此訴訟權(quán)利也應(yīng)當(dāng)是平等的。第三，我國(guó)單向性的行政訴訟構(gòu)造。依據(jù)我國(guó)行政訴訟法，行政主體沒有原告資格，只能通過民事訴訟尋求救濟(jì)。

很多學(xué)者認(rèn)為民事訴訟途徑存在很多弊端，僅僅是一種權(quán)宜之計(jì)。原因在于：第一，行政協(xié)議雖然具有合意性，但其根本特點(diǎn)在于行政性?；乇苄姓黧w的行政職權(quán)來談行政協(xié)議，就失去其原本涵義。第二，與我國(guó)的立法現(xiàn)狀不相符。行政主體違約的行政協(xié)議已被認(rèn)可為行政行為，用民事訴訟審理行政行為，顯然不合適。同時(shí)，針對(duì)同一個(gè)行政協(xié)議糾紛，雙方提起不同的訴訟，會(huì)造成行政協(xié)議性質(zhì)的混淆。第三，弱化了行政主體的責(zé)任。民事訴訟途徑的適用，一定程度上弱化了行政協(xié)議中行政主體應(yīng)盡的管理職責(zé)，給行政主體逃避責(zé)任留下空間，甚至造成行政主體為了避免承擔(dān)責(zé)任，故意將行政協(xié)議民事化處理，不利于維持行政管理秩序。

（二）行政訴訟途徑

部分行政法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)賦予行政主體在行政訴訟中的原告資格。主張行政訴訟途徑的理由在于：第一，更好地保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)利?！叭绻姓C(jī)關(guān)的行為不用經(jīng)過訴訟過程中正當(dāng)程序的審查，那么行政機(jī)關(guān)難免采取對(duì)自己有利的其他途徑，反而會(huì)令更不利于相對(duì)人的情況發(fā)生?！雹侔簿В骸缎姓贤V訟研究》，載《黑龍江政法管理干部學(xué)院報(bào)》2007年第3期。第二，尊重協(xié)議雙方訴權(quán)的平等。第三，促使行政主體依法行使職權(quán)。第四，有利于徹底解決糾紛?！皩?duì)于融合了行政性和契約性兩種要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決。”②江必新：《中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。

但該途徑也受到諸多質(zhì)疑。第一，與我國(guó)現(xiàn)行法律相沖突。目前我國(guó)單向性的行政訴訟構(gòu)造決定了行政主體無法作為原告，這與行政訴訟法的立法宗旨是分不開的，行政訴訟法的制度特色即“民告官”，無法容納“官告民”。第二，必要性不足。有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議違約大多是由行政主體造成的，將其納入行政訴訟受案范圍，就可以解決絕大部分爭(zhēng)議了，相對(duì)人違約的情況畢竟是少數(shù)，不必納入行政訴訟受案范圍。③參見童衛(wèi)東：《進(jìn)步與妥協(xié)：〈行政訴訟法〉修改回顧》，載《行政法學(xué)研究》2015年第4期。第三，法理依據(jù)不足。行政協(xié)議具有合意性，雙方簽訂協(xié)議的過程類似于合同締結(jié)，行政主體在簽訂行政協(xié)議的過程中，為了提高管理效率，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)目標(biāo)，很有可能存在一定的利益交換或妥協(xié)。如果產(chǎn)生糾紛時(shí)，再用行政訴訟法的規(guī)則來解決行政協(xié)議，會(huì)損害行政機(jī)關(guān)的公信力，不利于行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)及服務(wù)型政府的打造。

通過行政訴訟的途徑來解決相對(duì)人違約的行政協(xié)議糾紛，面臨的核心問題就是行政主體原告資格的問題。關(guān)于這一問題，《行政訴訟法》已給出了否定的回答。若采用行政訴訟解決模式，勢(shì)必要對(duì)行政訴訟法再次修正，相關(guān)的制度設(shè)計(jì)也需要重新考量，立法成本較大。同時(shí)，法律應(yīng)保持一定的穩(wěn)定性與謙抑性。因此，短時(shí)間內(nèi)修正行政訴訟法的可能性微乎其微，這也就決定了在現(xiàn)有的法律制度框架下，賦予行政主體原告資格并形成雙向性的行政訴訟模式是不可能的?；诖耍姓V訟解決途徑對(duì)于行政主體而言依然行不通。

（三）非訴執(zhí)行模式

即通過非訴行政執(zhí)行程序的救濟(jì)。在行政協(xié)議相對(duì)人違約時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。司法實(shí)踐中，有部分法官開始關(guān)注這一解決途徑。例如趙龍法官認(rèn)為，在相對(duì)人違約的情況下，行政主體可以直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。①參見趙龍：《行政協(xié)議相對(duì)人違約行政機(jī)關(guān)可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行》，載《人民法院報(bào)》2015年4月16日，第7版。也有學(xué)者認(rèn)為行政協(xié)議與行政決定并無本質(zhì)區(qū)別，行政主體可依法直接向法院申請(qǐng)非訴強(qiáng)制執(zhí)行。②參見裴蓓、易欣：《行政協(xié)議相對(duì)人不履行協(xié)議之救濟(jì)困境與選擇——以行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)非訴執(zhí)行為出路》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第1期。主張這一模式的理由在于：第一，行政協(xié)議對(duì)相對(duì)人同樣有約束力。行政協(xié)議是雙方在協(xié)商一致的條件下達(dá)成的，對(duì)雙方都具有約束力，相對(duì)人違約后也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。第二，行政協(xié)議本質(zhì)上是行政行為，確立的還是行政管理法律關(guān)系，可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。第三，基于我國(guó)單向性的行政訴訟構(gòu)造，行政主體通過行政訴訟的途徑已被切斷，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行可以成為一種替代的選擇。第四，降低行政和司法成本。實(shí)踐中，行政協(xié)議相對(duì)人違約的概率遠(yuǎn)低于行政機(jī)關(guān)違約的概率，且行政機(jī)關(guān)本身就享有一定的行政優(yōu)益權(quán)，在相對(duì)人違約時(shí)可以通過解除行政協(xié)議等手段來解決。第五，現(xiàn)實(shí)的可操作性。如果同一個(gè)糾紛分別通過行政、民事訴訟兩種途徑解決，容易引起混淆不清，直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，有利于回避這個(gè)問題。

質(zhì)疑此種模式的聲音也頗多，司法實(shí)踐中也持謹(jǐn)慎態(tài)度，主要原因在于：第一，缺乏法律依據(jù)。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象是行政決定，即行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行需要一個(gè)前提，即生效的行政決定，目的是保障行政決定的執(zhí)行。而行政協(xié)議不等于行政決定，在相對(duì)人違約時(shí)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，于法無據(jù)。而且行政協(xié)議作為合意的產(chǎn)物，并不具有強(qiáng)制性。第二，不利于相對(duì)人權(quán)利的保障。行政主體在相對(duì)人違約的情況下，直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，意味著在行政協(xié)議是否合法、合理、雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任劃分等問題尚不明確時(shí)，就直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，剝奪了相對(duì)人陳述、申辯以及改變態(tài)度進(jìn)而履行協(xié)議的機(jī)會(huì)，也可能將糾紛和矛盾推向不可調(diào)和的地步。第三，執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)大。法院審查強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)時(shí)，采取的是書面審查方式，該方式存在很大的局限性，不利于查清雙方履約的事實(shí)，相對(duì)人很難信服，容易引發(fā)新的矛盾糾紛。

綜上所述，民事訴訟途徑、行政訴訟途徑以及非訴執(zhí)行解決途徑都是我國(guó)實(shí)務(wù)界和理論界所做出的探索和努力，但是三種途徑都存在諸多的質(zhì)疑與不足。在這種情形下，一種全新的更為合理有效的糾紛解決機(jī)制呼之欲出。

二、行政協(xié)議相對(duì)人違約救濟(jì)機(jī)制的確立：第24條的理論基礎(chǔ)與證成

第24條①第24條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。法律、行政法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)行政協(xié)議享有監(jiān)督協(xié)議履行的職權(quán)，公民、法人或者其他組織未按照約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以依法作出處理決定。公民、法人或者其他組織在收到該處理決定后在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?！币?guī)定了最新的行政協(xié)議相對(duì)人違約的救濟(jì)機(jī)制，這一解決模式即在總結(jié)梳理前述幾種救濟(jì)機(jī)制的基礎(chǔ)上，綜合行政協(xié)議實(shí)踐的發(fā)展和理論的探索，逐漸得出的一種符合當(dāng)前時(shí)代背景的糾紛解決機(jī)制。

（一）行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵

目前學(xué)界關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)理論并未形成明確的認(rèn)識(shí)，但基本上都認(rèn)可行政優(yōu)益權(quán)是基于公共利益而存在。從理論研究來看，關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)的范圍、表現(xiàn)形式等尚未有統(tǒng)一的界定。從立法實(shí)踐來看，行政優(yōu)益權(quán)主要散見于各單行的法律規(guī)范之中。本文認(rèn)為，行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)是一種特殊的行政優(yōu)益權(quán)，它主要存在于《行政協(xié)議解釋》第2條列舉的行政協(xié)議當(dāng)中，如政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、礦業(yè)權(quán)使用出讓協(xié)議等協(xié)議當(dāng)中行政主體享有的特殊行政權(quán)力，這些行政權(quán)力存在的目的是為了促使行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此更加具體。

（二）行政優(yōu)益權(quán)與行政協(xié)議相對(duì)人違約救濟(jì)機(jī)制的制度關(guān)聯(lián)

第24條的相對(duì)人違約救濟(jì)機(jī)制，其制度依據(jù)就在于行政機(jī)關(guān)享有的行政優(yōu)益權(quán)。這就需要進(jìn)一步明確，我國(guó)行政協(xié)議中行政主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)呢？我國(guó)在契約式行政管理上的實(shí)踐起步相對(duì)較晚，理論上對(duì)于行政主體在行政協(xié)議中應(yīng)否享有行政優(yōu)益權(quán)沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，在行政協(xié)議履行過程中，如果相對(duì)人不履行協(xié)議中的義務(wù)，行政主體在行政協(xié)議中具有一定的適度的主導(dǎo)性權(quán)力，這種主導(dǎo)性權(quán)力無需協(xié)議相對(duì)人的同意就可行使。其內(nèi)容主要包括：監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、制裁權(quán)（包括直接解約權(quán)）、單方變更或解除行政協(xié)議的權(quán)力、對(duì)行政協(xié)議的解釋權(quán)。②參見余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第123-141頁(yè)。

從行政協(xié)議的特點(diǎn)來看，其不僅具有行政性，也有顯著的合意性，否則行政協(xié)議與單方行政行為就無所謂區(qū)別。需要注意的是，如果行政主體依職權(quán)本身既無權(quán)單方解除協(xié)議，又不能提起行政訴訟，在協(xié)議相對(duì)人違約時(shí)，行政主體如何救濟(jì)就會(huì)陷于困境。因此，行政訴訟法實(shí)際上忽視了對(duì)行政主體的權(quán)利保護(hù)，反而不利于實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議建立的初衷。①參見王小金、洪江波：《行政相對(duì)人不履行行政協(xié)議的救濟(jì)規(guī)則》，載《公安學(xué)刊（浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)）》2017年第1期。

基于行政主體的行政職權(quán)產(chǎn)生的行政優(yōu)益權(quán)，在行政協(xié)議中也有存在的空間。第一，在簽訂行政協(xié)議前，行政主體有選擇協(xié)議對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利。第二，在行政協(xié)議履行過程中，行政主體有權(quán)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行必要的指導(dǎo)、監(jiān)督，引導(dǎo)相對(duì)人履行行政協(xié)議的內(nèi)容。第三，如果行政協(xié)議簽訂所依據(jù)的法律、法規(guī)或國(guó)家政策等出現(xiàn)變化時(shí)，行政主體有權(quán)根據(jù)情勢(shì)變更單方面解除、變更行政協(xié)議。第四，在行政協(xié)議相對(duì)人不履行或不完全履行行政協(xié)議義務(wù)時(shí)，行政主體可采取適當(dāng)?shù)闹撇么胧?，以維護(hù)公共利益不受侵害。目前司法實(shí)踐中，已有部分案例確認(rèn)了行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的存在，例如在“溫彥瑞訴太原市小店區(qū)人民政府及第三人太原市高速鐵路投資有限公司房屋征收安置補(bǔ)償協(xié)議一案”中，法院認(rèn)為，“在特定情形下，法律也允許行政機(jī)關(guān)享有一定的行政優(yōu)益權(quán)，即當(dāng)繼續(xù)履行協(xié)議會(huì)影響公共利益或者行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以單方變更、解除行政協(xié)議，不必經(jīng)過雙方合意。本案中，小店區(qū)政府及太原市高鐵公司根據(jù)公共利益之需要，將安置房屋設(shè)計(jì)變更，即是行政優(yōu)益權(quán)的表現(xiàn)。”②參見溫彥瑞訴太原市小店區(qū)人民政府及第三人太原市高速鐵路投資有限公司房屋征收安置補(bǔ)償協(xié)議案，山西省陽(yáng)泉市中級(jí)人民法院（2018）晉03行初418號(hào)行政判決書。有關(guān)行政協(xié)議的立法也在不斷發(fā)展完善中。《行政訴訟法》的受理范圍已包括行政協(xié)議，并列舉了兩種典型的行政協(xié)議：政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。《行政協(xié)議解釋》第2條對(duì)上述兩類協(xié)議之外的類型進(jìn)行了列舉。在地方立法中，也規(guī)定了行政主體在行政協(xié)議中享有的一些特權(quán)?？梢姡姓f(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)隨著立法及司法實(shí)踐的發(fā)展逐漸得到了認(rèn)可。從我國(guó)目前行政協(xié)議發(fā)展的現(xiàn)狀來看，一方面要保證實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，就需要賦予行政主體必要的行政優(yōu)益權(quán)，維護(hù)行政協(xié)議的“行政性”；另一方面也要保障雙方平等地簽訂、履行行政協(xié)議的權(quán)利和利益，尊重行政協(xié)議的“合意性”。需要強(qiáng)調(diào)的是，行政主體行政優(yōu)益權(quán)的行使必須受到嚴(yán)格的規(guī)范與監(jiān)督，即實(shí)現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)的法治化。例如，在“貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民政府、唐仕國(guó)再審案”中，法院認(rèn)為，“一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)協(xié)議內(nèi)容的單方變更、解除權(quán)只能在國(guó)家法律政策和協(xié)議基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生變化，履行協(xié)議會(huì)給國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益帶來重大損失這一特定情形下才能行使。”③參見貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民政府、唐仕國(guó)再審案，最高人民法院（2018）最高法行申8980號(hào)行政裁定書。

（三）行政協(xié)議相對(duì)人違約救濟(jì)機(jī)制的優(yōu)勢(shì)

首先，從制度上來說，第24條的解決機(jī)制是借助《行政強(qiáng)制法》建立的，實(shí)現(xiàn)了在現(xiàn)有法律制度框架下的重構(gòu)與完善，一方面有利于保證行政協(xié)議糾紛統(tǒng)一在公法模式下解決；另一方面避免對(duì)行政訴訟法進(jìn)行再次修正，降低了立法成本。其次，有利于維護(hù)行政協(xié)議實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)的目標(biāo)，在經(jīng)催告相對(duì)人后，作出履行協(xié)議的書面決定或作出處理決定，有利于最大程度保障行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)的達(dá)成，同時(shí)維護(hù)了行政主體的權(quán)威，維護(hù)了行政協(xié)議的行政性。再次，充分考慮了對(duì)行政協(xié)議相對(duì)人權(quán)利的保障。為相對(duì)人設(shè)計(jì)了更為充分合理的程序保障，如“催告”“申請(qǐng)行政復(fù)議”“提起行政訴訟”等，為相對(duì)人履約預(yù)留了充分時(shí)間，有利于協(xié)調(diào)雙方關(guān)系，體現(xiàn)了行政治理的現(xiàn)代化、法治化。最后，行政主體申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，這一程序的最大優(yōu)勢(shì)就在于，是由法院作為中立的第三方去裁決的，而不是由行政主體自行決定，有利于確保強(qiáng)制執(zhí)行裁決的公正性。①何芳：《行政合同相對(duì)人違約糾紛的解決途徑》，吉林大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第24頁(yè)。因此，《行政協(xié)議解釋》第24條規(guī)定的救濟(jì)途徑是目前行政協(xié)議相對(duì)人違約糾紛的最佳解決途徑。

三、行政協(xié)議相對(duì)人違約救濟(jì)機(jī)制的完善：第24條的進(jìn)一步展開與配套

盡管第24條規(guī)定的解決機(jī)制具有顯著的優(yōu)勢(shì)，但不可否認(rèn)其仍然存在一定的不足，例如有學(xué)者認(rèn)為行政主體單方將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，將在一定程度上違背行政合同的平等性、合意性理念。②參見吳恩玉：《論行政合同強(qiáng)制執(zhí)行的路徑》，載《法學(xué)雜志》2010年第8期。因此需要對(duì)該機(jī)制予以進(jìn)一步展開和完善，進(jìn)行更為全面合理的制度設(shè)計(jì)。

（一）解決是否賦予行政協(xié)議中行政主體強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的問題

目前我國(guó)立法中并沒有關(guān)于行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)是否有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的規(guī)定，理論界對(duì)這一問題有不同的認(rèn)識(shí)。討論行政協(xié)議相對(duì)人違約救濟(jì)中強(qiáng)制執(zhí)行制度的適用，首先需要論證究竟有無必要賦予行政協(xié)議中行政主體強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。在法國(guó)行政合同中，行政主體享有很多特權(quán)，當(dāng)具備緊急事由時(shí)可即時(shí)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；在德國(guó)，只要相對(duì)人在約定中同意行政主體享有即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，行政主體即可行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。但這兩種模式都根植于其本國(guó)的國(guó)情以及法律文化與歷史環(huán)境中，各有利弊。例如，法國(guó)行政主體的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)過大，盡管只有在緊急事由時(shí)方能行使，但如何界定“緊急事由”，容易為行政主體濫用自由裁量權(quán)留下空間。而德國(guó)側(cè)重行政合同中雙方的約定，弱化了行政協(xié)議的行政性，因此兩種模式都不宜直接為我國(guó)采用。

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是由《行政訴訟法》第97條規(guī)定的，分為兩種并行的模式：行政機(jī)關(guān)自己強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。同時(shí)，《行政強(qiáng)制法》第13條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定?！睋Q言之，法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)而且只能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。目前我國(guó)只有稅收征收管理法①例如，《稅收征收管理法》第41條規(guī)定：“本法第三十七條、第三十八條、第四十條規(guī)定的采取稅收保全措施、強(qiáng)制執(zhí)行措施的權(quán)力，不得由法定的稅務(wù)機(jī)關(guān)以外的單位和個(gè)人行使?！钡?2條規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)采取稅收保全措施和強(qiáng)制執(zhí)行措施必須依照法定權(quán)限和法定程序?！?、海關(guān)法②例如，《海關(guān)法》第60條第二款規(guī)定：“海關(guān)采取強(qiáng)制措施時(shí)，對(duì)前款所列納稅義務(wù)人、擔(dān)保人未繳納的滯納金同時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行?！钡壬贁?shù)法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)并無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

本文認(rèn)為，行政協(xié)議畢竟不同于單純的行政行為，若將強(qiáng)制執(zhí)行制度適用于相對(duì)人違約的行政協(xié)議糾紛中并在現(xiàn)有法律制度框架內(nèi)予以構(gòu)建，應(yīng)統(tǒng)一設(shè)定為行政協(xié)議中的行政主體不具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。這也是第24條所采取的制度設(shè)定。第24條并未規(guī)定行政協(xié)議相對(duì)人違約時(shí)行政機(jī)關(guān)可以由自己強(qiáng)制執(zhí)行，大致的原因主要有：第一，若行政主體本身就無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，則申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行有利于行政主體獲得救濟(jì)。第二，若行政主體自身享有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但基于行政協(xié)議的“合意性”，不宜由行政主體自身行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，否則容易激化矛盾，不利于糾紛的解決，而且在實(shí)踐中容易造成行政主體“既是運(yùn)動(dòng)員，又是裁判員”的弊端。第三，由作為公正第三方的法院來裁決是否強(qiáng)制執(zhí)行，有利于保證強(qiáng)制執(zhí)行的合法性與公正性。

（二）遵循正當(dāng)法律程序原則

正當(dāng)法律程序（due process of law）起源于英國(guó)，源于其悠久的法律至上的法治觀念。按照英國(guó)丹寧勛爵的解釋，“正當(dāng)法律程序即法律為了保持日常司法工作的純潔性所采取的各種方法，比如公正的審判和調(diào)查等?！雹郏塾ⅲ莸巹拙簦骸斗傻恼?dāng)程序》，李克強(qiáng)等譯，法律出版社2011年版，第2頁(yè)。正當(dāng)法律程序理念對(duì)我國(guó)法治建設(shè)有重要的借鑒意義。1989年《行政訴訟法》第54條提出“法定程序”這一概念，之后我國(guó)在行政立法和司法實(shí)踐中逐步確立了正當(dāng)法律程序原則，簡(jiǎn)單來說，正當(dāng)法律程序原則主要為“聽取陳述和申辯”“自己不做自己的法官”。

行政協(xié)議相對(duì)人違約糾紛解決機(jī)制也應(yīng)遵循正當(dāng)法律程序原則，充分保障相對(duì)人的利益，注重相對(duì)人的參與權(quán)，確?！罢?dāng)行政”。④沈源媛：《行政相對(duì)人不履行行政協(xié)議義務(wù)的救濟(jì)制度》，廣州大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第19頁(yè)。司法實(shí)踐中，已有部分法院在判決書說理部分直接援引正當(dāng)程序原則，如在“蘭州市城關(guān)區(qū)人民政府與甘肅明都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司行政撤銷案”中，二審法院認(rèn)為，“按照正當(dāng)程序的基本要求，行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)行政相對(duì)人或者利害關(guān)系人不利的行政決定之前，應(yīng)當(dāng)告知并給予其陳述和申辯的機(jī)會(huì)?！雹輩⒁娞m州市城關(guān)區(qū)人民政府與甘肅明都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司行政撤銷案，甘肅省高級(jí)人民法院（2017）甘行終447號(hào)行政判決書。又如在前述“溫彥瑞訴太原市小店區(qū)人民政府及第三人太原市高速鐵路投資有限公司房屋征收安置補(bǔ)償協(xié)議一案”中，法院認(rèn)為，“行政優(yōu)益權(quán)不得隨意行使，亦必須遵守為了公共利益或者存在其他法定事由的前提條件，具備事實(shí)依據(jù)，履行正當(dāng)程序，保障相對(duì)人陳述、申辯等程序性權(quán)利?！雹賲⒁姕貜┤鹪V太原市小店區(qū)人民政府及第三人太原市高速鐵路投資有限公司房屋征收安置補(bǔ)償協(xié)議案，山西省陽(yáng)泉市中級(jí)人民法院（2018）晉03行初418號(hào)行政判決書。

第24條的解決機(jī)制凝結(jié)了正當(dāng)法律程序的理念。第一，行政主體應(yīng)嚴(yán)格遵守催告程序?！缎姓?qiáng)制法》②《行政強(qiáng)制法》第54條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)催告當(dāng)事人履行義務(wù)?！币?guī)定催告是申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的前置程序。第24條規(guī)定的催告程序意義不言而喻，如果催告后相對(duì)人履行了義務(wù)，則行政協(xié)議完成。如此，催告就節(jié)約了行政和司法資源，提高了行政協(xié)議糾紛解決的效率。第二，作出書面決定或處理決定后須給予相對(duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的權(quán)利和期限。這一規(guī)定無疑為相對(duì)人又提供了兩條救濟(jì)途徑。在法定期限內(nèi)，相對(duì)人可以針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的書面決定或處理決定，申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，這為相對(duì)人進(jìn)一步陳述和申辯，維護(hù)自身權(quán)利，提供了保障，這也是正當(dāng)法律程序原則的具體體現(xiàn)。第三，行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，這是正當(dāng)法律程序原則“自己不做自己法官”的具體體現(xiàn)。

（三）完善法院對(duì)行政主體強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)的審查

第24條只規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但對(duì)法院應(yīng)如何審查申請(qǐng)未做規(guī)定。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第57條的規(guī)定，“人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)進(jìn)行書面審查?！睍鎸彶橹饕且孕姓C(jī)關(guān)提供的書面材料為主進(jìn)行的審查，是形式審查，在審查效果上與開庭審查或召開聽證會(huì)審查有很大差距。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號(hào)）第160條③第160條規(guī)定：“人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)由行政審判庭對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，并作出是否準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定。人民法院在作出裁定前發(fā)現(xiàn)行政行為明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)聽取被執(zhí)行人和行政機(jī)關(guān)的意見，并自受理之日起三十日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定。”規(guī)定可以看出，法院可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

基于此，本文認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院對(duì)行政協(xié)議相對(duì)人違約進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，也適用上述第160條的規(guī)定，由法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議既定的行政管理和公共服務(wù)目標(biāo)，法院在審查強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)采取實(shí)質(zhì)性審查的原則，發(fā)現(xiàn)行政行為明顯違法并損害行政協(xié)議相對(duì)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)聽取相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)的意見。

（四）遵循誠(chéng)實(shí)信用原則

由于行政協(xié)議兼具行政性與合意性，決定了有關(guān)民事法律規(guī)范適用于行政協(xié)議具有必要性?！缎姓f(xié)議解釋》第27條規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法的規(guī)定；行政訴訟法沒有規(guī)定的，參照適用民事訴訟法的規(guī)定?！闭\(chéng)實(shí)信用原則作為民事訴訟法的重要原則之一，對(duì)于維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益平衡具有重要作用。

從司法實(shí)踐來看，已有部分法院在審理行政協(xié)議案件中援引誠(chéng)實(shí)信用原則，從而保護(hù)行政協(xié)議雙方的正當(dāng)利益。例如，在“曹建中訴河南省長(zhǎng)葛市人民政府、河南省長(zhǎng)葛市長(zhǎng)興路街道辦事處土地補(bǔ)償行政協(xié)議再審案”中，法院認(rèn)為，“對(duì)行政協(xié)議的效力進(jìn)行審查，要對(duì)依法行政、保護(hù)相對(duì)人信賴?yán)妗⒄\(chéng)實(shí)信用、意思自治等基本原則進(jìn)行利益衡量，從維護(hù)契約自由、維持行政行為的安定性、保護(hù)行政相對(duì)人信賴?yán)娴慕嵌?，慎重認(rèn)定行政協(xié)議的效力?！雹賲⒁姴芙ㄖ性V河南省長(zhǎng)葛市人民政府、河南省長(zhǎng)葛市長(zhǎng)興路街道辦事處土地補(bǔ)償行政協(xié)議再審案，最高人民法院（2019）最高法行申13737號(hào)行政裁定書。又如在“蔣繼軍訴四川省南充市順慶區(qū)人民政府行政強(qiáng)制拆除及行政賠償再審案”中，法院認(rèn)為，“行政協(xié)議體現(xiàn)了雙方共同的、真實(shí)的意思表示，一經(jīng)簽訂，雙方均應(yīng)切實(shí)遵守和履行。蔣繼軍拒不履行行政協(xié)議義務(wù)的行為，既違反了雙方協(xié)議的約定，也不符合誠(chéng)實(shí)信用的法律原則?！雹趨⒁娛Y繼軍訴四川省南充市順慶區(qū)人民政府行政強(qiáng)制拆除及行政賠償再審案，最高人民法院（2019）最高法行申11554號(hào)行政裁定書。由此可見，誠(chéng)實(shí)信用原則可以作為行政法律規(guī)范對(duì)行政協(xié)議有關(guān)問題規(guī)定不足時(shí)的有益補(bǔ)充，完善行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)途徑。

結(jié) 語

行政協(xié)議是公眾參與社會(huì)治理以及分享公共資源的重要體現(xiàn)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下現(xiàn)代政治文明的產(chǎn)物，也是現(xiàn)代行政管理活動(dòng)重大變革的體現(xiàn)?！缎姓V訟法》雖然賦予了行政協(xié)議獨(dú)立地位，但未規(guī)定行政協(xié)議相對(duì)人違約時(shí)行政主體的救濟(jì)途徑，這使得行政協(xié)議糾紛的整體解決出現(xiàn)分裂。第24條完善了行政協(xié)議相對(duì)人違約的救濟(jì)機(jī)制，是對(duì)行政協(xié)議制度的補(bǔ)足和完善，對(duì)于當(dāng)前創(chuàng)新行政管理方式、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、建設(shè)服務(wù)型政府、完善政府踐信守諾機(jī)制具有積極促進(jìn)作用，為推動(dòng)社會(huì)治理現(xiàn)代化提供了重要的法治保障。從目前我國(guó)法律框架來看，該機(jī)制是解決行政協(xié)議相對(duì)人違約糾紛的最佳選擇。但正如貝卡里亞所言，“法律的精神需要探詢”③［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第10頁(yè)。，囿于我國(guó)行政訴訟制度的特點(diǎn)與立法基礎(chǔ)，加之《行政協(xié)議解釋》的實(shí)施只有幾個(gè)月的時(shí)間，因此第24條關(guān)于行政協(xié)議相對(duì)人違約救濟(jì)機(jī)制的設(shè)定與效果仍然需要司法實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)與反饋。