湖南科技大學(xué)藝術(shù)學(xué)院 | 王洪斌

湖南科技大學(xué)建筑與設(shè)計(jì)學(xué)院 | 林軍

在信息化時(shí)代，全球一體化進(jìn)程加速，民間美術(shù)越來(lái)越容易被任意開(kāi)發(fā)和濫用，對(duì)其進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，關(guān)系到民間美術(shù)的傳承和發(fā)展。民間美術(shù)保護(hù)日益成為一個(gè)國(guó)際性的問(wèn)題，無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家還是發(fā)展中國(guó)家，都在積極推進(jìn)法制建設(shè)，以對(duì)民間美術(shù)提供保護(hù)。雖然國(guó)際立法主要是圍繞民間文藝進(jìn)行的，但民間美術(shù)作為民間文藝的一個(gè)重要組成部分，對(duì)國(guó)外立法和司法實(shí)踐進(jìn)行分析研究，可以借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)國(guó)內(nèi)民間美術(shù)相關(guān)立法。國(guó)外民間文藝的權(quán)利主體模式、民間美術(shù)權(quán)利主體的權(quán)利、救濟(jì)方式、立法不足等為我國(guó)民間美術(shù)的保護(hù)提供經(jīng)驗(yàn)和啟示。

一、關(guān)于民間美術(shù)權(quán)利主體的模式

通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法來(lái)確保民間美術(shù)保護(hù)工作的開(kāi)展與推進(jìn)，其先決條件是確定民間美術(shù)的權(quán)利主體。從世界各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法來(lái)看，民間美術(shù)的權(quán)利主體一般分為國(guó)家主義、集體主義兩種模式。

國(guó)家主義模式是指歷史上流傳下來(lái)的沒(méi)有明確權(quán)利主體的特定民間美術(shù)，由國(guó)家指定特定部門(mén)來(lái)行使權(quán)利，民間美術(shù)屬于國(guó)家。如突尼斯立法將民間美術(shù)看成是國(guó)家遺產(chǎn)的重要部分。1966 年，突尼斯頒布《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》明確規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)是國(guó)家遺產(chǎn)的組成部分，任何人具有盈利目的使用民間文學(xué)和藝術(shù)都需要獲得國(guó)家文化部的授權(quán)，全部或者部分轉(zhuǎn)讓受民間文學(xué)、藝術(shù)啟發(fā)而創(chuàng)作作品的著作權(quán)的行為，都要得到文化部的許可。1994 年，新的《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定，取材于民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作也要得到文化部的許可。[1]可見(jiàn)，突尼斯立法將民間美術(shù)看成是國(guó)家遺產(chǎn)，突出的是國(guó)家主體的理念，由文化部來(lái)進(jìn)行授權(quán)、許可與管理民間美術(shù)，即由文化部來(lái)代行國(guó)家主體權(quán)利。非洲國(guó)家加納也是如此，加納版權(quán)法規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)歸政府所有，不經(jīng)相關(guān)部門(mén)授權(quán)并繳納費(fèi)用，任何人不得使用民間文藝。[2]在馬里，民間文藝也被認(rèn)為是國(guó)家遺產(chǎn)的一部分，除了公共部門(mén)外，所有謀求利用民間文藝牟利的人必須事先獲得藝術(shù)和文化部的授權(quán)。[2]802

集體主義模式是指歷史上流傳下來(lái)的特定民間美術(shù)屬于創(chuàng)作該民間美術(shù)的特定的族群、社區(qū)的全體成員。如菲律賓知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法將民間美術(shù)看成是土著社區(qū)集體所有。1977 年，菲律賓通過(guò)《土著人權(quán)利法》，該法確定土著人文化社區(qū)（土著人）享有系列權(quán)利，其中包括了土著人創(chuàng)造的藝術(shù)?！锻林藱?quán)利法》第34 條規(guī)定，土著人文化社區(qū)（土著人）有權(quán)獲得對(duì)其文化和知識(shí)權(quán)利的充分所有權(quán)、控制權(quán)和保護(hù)權(quán)，他們有權(quán)采取特別措施以控制、開(kāi)發(fā)和保護(hù)其科學(xué)技術(shù)和文化藝術(shù)表現(xiàn)。[3]從實(shí)質(zhì)上看，這其實(shí)確認(rèn)了其土著社區(qū)或者說(shuō)族群的權(quán)利主體地位，明確了集體是包括民間美術(shù)在內(nèi)的民間文藝的權(quán)利主體。2000 年，巴拿馬《特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利人是創(chuàng)造和保有傳統(tǒng)文化的土著社群，土著社群的傳統(tǒng)表達(dá)均構(gòu)成其文化財(cái)產(chǎn)，除非由土著社群自行申請(qǐng)，否則，該傳統(tǒng)表達(dá)不得成為任何未經(jīng)授權(quán)的第三方享有在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中專(zhuān)有權(quán)的對(duì)象。[4]1997 年，泰國(guó)《憲法》46 章規(guī)定，傳統(tǒng)社區(qū)的成員享有保存或恢復(fù)其自身風(fēng)俗習(xí)慣、本土知識(shí)、藝術(shù)或該社群和民族的優(yōu)良文化的權(quán)利，并有權(quán)按法律的規(guī)定管理、保存、使用。巴西聯(lián)邦共和國(guó)1998 年《憲法》第231 條規(guī)定，必須承認(rèn)印第安人的社會(huì)組織、風(fēng)俗習(xí)慣、語(yǔ)言和傳統(tǒng)，以及他們對(duì)其依據(jù)傳統(tǒng)占有的土地的原始權(quán)利。[5]可見(jiàn)，大部分國(guó)家認(rèn)為民間美術(shù)屬于特定族群、社區(qū)。

二、關(guān)于民間美術(shù)權(quán)利主體的權(quán)利

1.確認(rèn)民間美術(shù)產(chǎn)權(quán)的精神性權(quán)益

民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的精神性權(quán)益主要包括署名權(quán)、文化尊嚴(yán)權(quán)和文化發(fā)展權(quán)。署名權(quán)是表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利，它最早被確定在《伯爾尼公約》第6 條之2 第1 款中。民間美術(shù)屬于特定的族群、民族或者社區(qū)，要對(duì)其進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，必須要表明創(chuàng)作該民間美術(shù)的群體身份，證明該群體為特定民間美術(shù)的權(quán)利主體，這項(xiàng)權(quán)益一般稱(chēng)為署名權(quán)。在民間美術(shù)立法中，此項(xiàng)權(quán)益對(duì)于權(quán)益主體非常重要，有利于創(chuàng)作者聲譽(yù)的提高和其他權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。在使用民間美術(shù)作品時(shí)，如果不提及其創(chuàng)作者，不利于推廣、傳承民間美術(shù)，但如果濫用民間美術(shù)作品的署名權(quán)，在低劣的作品上隨意署名，更會(huì)對(duì)民間美術(shù)原創(chuàng)作者的聲譽(yù)造成不利影響。非洲國(guó)家加納的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法明確規(guī)定，在任何關(guān)于民間文藝的用途中，必須要明確署名權(quán)，要提及其創(chuàng)作者的民族、地域、姓名或筆名。[2]789-790

文化尊嚴(yán)權(quán)即保護(hù)民間美術(shù)的表現(xiàn)形式、表現(xiàn)場(chǎng)合、文化空間及本意完整不受歪曲的權(quán)利。由于民間美術(shù)對(duì)外往往代表著該民族等群體，對(duì)這種藝術(shù)形式的肆意濫用、破壞常會(huì)傷害民族自尊心，所以實(shí)有必要進(jìn)行保護(hù)。民間美術(shù)被歪曲、被濫用的現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生。如2004 年第46屆美國(guó)格萊美頒獎(jiǎng)典禮上，一個(gè)名為OUT KAST 的組合進(jìn)行表演并獲得極大成功，但后來(lái)引起印第安人的憤怒和抗議。印第安人認(rèn)為該組合的表演濫用了印第安人僅為儀式所用的羽毛、戰(zhàn)爭(zhēng)繪畫(huà)、戰(zhàn)斧等象征物，沒(méi)有征得印第安人的同意，在娛樂(lè)場(chǎng)所肆意濫用，傷害了他們的宗教情感。其實(shí)，早在1935 年，美國(guó)就通過(guò)了《印第安人藝術(shù)與手工藝品法案》（IACA），1990 年，對(duì)該法案進(jìn)行修正，反對(duì)任何人銷(xiāo)售、虛假暗示該產(chǎn)品為印第安人產(chǎn)品，或者該產(chǎn)品為印第安人、印第安部落生產(chǎn)。任何人歪曲其他商品作為印第安人生產(chǎn)的物品或者產(chǎn)品加以出售，將受到刑事和民事制裁，通過(guò)強(qiáng)調(diào)真實(shí)性原則來(lái)維護(hù)印第安文化尊嚴(yán)權(quán)。1946 年，《蘭哈姆法》商標(biāo)法也持同樣的原則，該法案是基于北美土著居民社會(huì)抱怨他們的物品、產(chǎn)品被非土著居民進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)，這些人要么仿制印第安藝術(shù)、手工藝品，要么虛假地表示非印第安土著作品和部落之間的聯(lián)系，法律旨在從藝術(shù)和手工藝品的角度保護(hù)和支持美洲土著部落的文化整體性。[6]非洲國(guó)家加納知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也對(duì)文化尊嚴(yán)權(quán)進(jìn)行規(guī)定，反對(duì)任何扭曲，損害民間文藝聲譽(yù)或詆毀民間文藝作品的行為。[2]790未經(jīng)許可，在加納進(jìn)口、出售、提供、散布以及在加納境外復(fù)制、翻譯、改編加納民間文藝都是犯罪，一旦定罪，將面臨巨額罰款、2年監(jiān)禁。[2]800聯(lián)合國(guó)教科文組織世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1982 年通過(guò)的關(guān)于民間藝術(shù)的示范條款，保護(hù)民間藝術(shù)的表達(dá)不被非法利用和其他有害行為。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的主要政策目的在于防止未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)化使用和冒犯性濫用，旨在促進(jìn)對(duì)土著文化的尊嚴(yán)和完整性的尊重；委員會(huì)指出，任何擬議的規(guī)則都必須以這些社區(qū)的需要和期望為指導(dǎo)，必須尊重根據(jù)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法認(rèn)定的權(quán)利，任何此類(lèi)規(guī)則都必須有助于它們持續(xù)的經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)進(jìn)步與繁榮。[6]379

文化發(fā)展權(quán)是指民間美術(shù)的所有者，包括個(gè)人、民族、社區(qū)擁有的民間美術(shù)得到保護(hù)與發(fā)展的權(quán)利。在加納，一項(xiàng)民間美術(shù)在獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)保護(hù)的情況下，如果有明確創(chuàng)作者，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限是作者有生之年以及死后50 年，那么，在這個(gè)期限內(nèi)，作者及繼承者具有復(fù)制、翻譯或改編作品的專(zhuān)有權(quán)。任何作品，沒(méi)有被作者授權(quán)，復(fù)制、出售、展覽等商業(yè)化使用都被認(rèn)為是侵權(quán)。對(duì)于版權(quán)侵權(quán)的民事救濟(jì)包括停止侵害、賠償損害、恢復(fù)名譽(yù)等，對(duì)于情節(jié)特別嚴(yán)重的，還要處以刑事處罰，如監(jiān)禁、支付賠償金和沒(méi)收侵權(quán)所得等。[2]790

2.建立商業(yè)化使用民間美術(shù)的利益分享制度

民間美術(shù)是傳統(tǒng)文化的重要組成部分，凝聚著民族、社區(qū)的共同精神、記憶、文化的積淀，是文化創(chuàng)新的源泉，也是地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的可持續(xù)性重要資源。對(duì)民間美術(shù)進(jìn)行保護(hù)，不僅要確認(rèn)、保護(hù)特定民間美術(shù)權(quán)利主體的署名權(quán)、文化尊嚴(yán)權(quán)、文化發(fā)展權(quán)等精神性權(quán)益，而且要保護(hù)民間美術(shù)產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)、獲得收益權(quán)等經(jīng)濟(jì)性權(quán)益。如果認(rèn)為民間美術(shù)已經(jīng)進(jìn)入共有領(lǐng)域，其他人可以隨意使用，那么特定民族、社區(qū)的民間美術(shù)的尊嚴(yán)和價(jià)值得不到捍衛(wèi)，民間美術(shù)可能被違法使用和濫用，特定民族、社區(qū)的民間美術(shù)主體權(quán)利就無(wú)法得到保障。正是基于這樣的考慮，一些國(guó)家實(shí)行民間美術(shù)作品使用收費(fèi)制度和利益分享制度。①如菲律賓《土著人權(quán)利法案》就有類(lèi)似的利益分享制度，凡是對(duì)民間美術(shù)進(jìn)行商業(yè)化使用的，必須向有效代理社區(qū)利益的組織按照比例繳納一定收益，如果沒(méi)有這樣的組織，收益則由國(guó)家保管。[5]125突尼斯的《突尼斯文學(xué)藝術(shù)版權(quán)法》也對(duì)民間美術(shù)采取版權(quán)保護(hù)，國(guó)家設(shè)定專(zhuān)門(mén)的部門(mén)對(duì)民間美術(shù)的使用進(jìn)行許可和收費(fèi)，以營(yíng)利為目的使用民間文化需要繳納一定的使用費(fèi)。在非洲國(guó)家，使用民間美術(shù)所得收益的25% 由當(dāng)?shù)卣杖　7]愛(ài)沙尼亞更是建立了民間文學(xué)藝術(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)，便于研究者以及其他非商業(yè)利用者免費(fèi)使用民間美術(shù)，同時(shí)，為商業(yè)化使用民間文藝提供了良好條件。

三、關(guān)于民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的救濟(jì)方式

一是依靠傳統(tǒng)的習(xí)慣法調(diào)節(jié)、解決民間美術(shù)糾紛。過(guò)去乃至現(xiàn)在，非洲、南美洲一些國(guó)家為解決少數(shù)民族、部落的民間文藝糾紛，往往依靠基于傳統(tǒng)的習(xí)慣法，這成為保護(hù)民間文藝和調(diào)節(jié)、化解相關(guān)糾紛的一種最基本方法和重要手段。一般來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法賦予的權(quán)利在社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)上被承認(rèn)，取決于授權(quán)方或者個(gè)人在傳統(tǒng)社會(huì)中的作用、血緣關(guān)系、年齡、性別、頭銜等，并通過(guò)基于共同利益的制裁或宗教信仰體系來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行。傳統(tǒng)社會(huì)的社會(huì)組織是基于強(qiáng)大的血緣關(guān)系之上的宗族作為基本構(gòu)成，宗族領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)處理成員的爭(zhēng)端，通過(guò)懲罰來(lái)控制部族成員的行為，并且輔助通過(guò)道德和宗教信仰來(lái)影響社會(huì)成員。在部族社會(huì)中，每個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)明確的，只有特定團(tuán)體的成員才有權(quán)履行自己的職責(zé)，非本部族成員禁止從事為本部族成員獨(dú)特保留的活動(dòng)。這些規(guī)范與民間文藝權(quán)利的承認(rèn)有關(guān)，這與現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)非常相似。在通常情況下，一個(gè)部族只需要少數(shù)掌握專(zhuān)門(mén)技能的人來(lái)滿(mǎn)足社區(qū)對(duì)木制盤(pán)子、凳子、鼓、斧頭或矛刃等生活用品和藝術(shù)品的需求。如在尼日利亞，笪卡卡日人賦予婦女專(zhuān)有的為墳?zāi)惯M(jìn)行雕刻的權(quán)利。如同所有傳統(tǒng)規(guī)范一樣，這些關(guān)于民俗規(guī)范的遵守是根據(jù)血緣關(guān)系的程度而變化的制裁制度來(lái)確保的。如果有人違反規(guī)范，就一定要進(jìn)行懲治，進(jìn)而確保部族成員的行為規(guī)范。當(dāng)然，更廣泛的社會(huì)群體遵守這些規(guī)范的動(dòng)機(jī)是根據(jù)部落中氏族之間可能存在的共同利益和儀式價(jià)值觀。制裁措施通常由組成團(tuán)體的領(lǐng)導(dǎo)人決定，范圍從譴責(zé)、罰款、排斥甚至驅(qū)逐出該部落組織。[2]786在澳大利亞傳統(tǒng)部落社會(huì)，藝術(shù)家一旦授予生產(chǎn)某種藝術(shù)品的權(quán)利，他就有權(quán)采取行動(dòng)來(lái)保護(hù)藝術(shù)品不受侵犯，并有權(quán)懲罰未經(jīng)授權(quán)或違規(guī)使用該藝術(shù)品，懲罰措施包括停止繼續(xù)生產(chǎn)該藝術(shù)作品，嚴(yán)重者禁止參加部落儀式、迫使其離開(kāi)宗族、甚至是進(jìn)行鞭打、處死等肉體刑罰。[8]

習(xí)慣法主要依靠規(guī)范和制裁部落成員來(lái)保護(hù)民間美術(shù)，在集體內(nèi)部，基于社區(qū)成員的共同利益和共同信仰，有一種外在力量迫使成員承認(rèn)、尊重和民間美術(shù)有關(guān)的權(quán)益。由于習(xí)慣法只對(duì)部落等組織內(nèi)部成員有效，這種體制有固有的缺陷，限制習(xí)慣法在處理未經(jīng)授權(quán)使用民間美術(shù)方面的有效性，因?yàn)樵S多從事未經(jīng)授權(quán)使用民間美術(shù)的人都是“外來(lái)人”，他們不是本集體內(nèi)部成員，他們沒(méi)有動(dòng)機(jī)去遵守特定部落的規(guī)則，也由于缺乏司法管轄權(quán)而沒(méi)有治理效果。在小規(guī)模的傳統(tǒng)部落社會(huì)，商業(yè)動(dòng)機(jī)還不強(qiáng)，美術(shù)的生產(chǎn)主要出于生活、生產(chǎn)的必要，向其他成員提供美術(shù)作品的專(zhuān)家制度有其存在的合理性和必然性。但隨著現(xiàn)代國(guó)家、社會(huì)的出現(xiàn)，伴隨著商業(yè)主義的強(qiáng)化，傳統(tǒng)習(xí)慣法越來(lái)越難以規(guī)范民間美術(shù)活動(dòng)的有序開(kāi)展。[2]787正是基于習(xí)慣法的局限性，尋找可以替代的保護(hù)民間文藝的方法勢(shì)在必行，其中，通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法為主體的法律進(jìn)行保護(hù)和行政手段解決糾紛是比較可靠的方法。

二是基于司法實(shí)踐解決民間美術(shù)糾紛。相對(duì)于習(xí)慣法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及救濟(jì)措施能更為有效地保護(hù)民間美術(shù)的法定權(quán)利，這意味著，民間美術(shù)主體的權(quán)利可以在國(guó)家范圍內(nèi)而不僅僅在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的有限管轄范圍內(nèi)得到執(zhí)行。國(guó)家的法院系統(tǒng)能取代長(zhǎng)老以及社區(qū)、族群領(lǐng)導(dǎo)者的權(quán)威，強(qiáng)化關(guān)于民間美術(shù)的禁令與規(guī)范，使傳統(tǒng)社區(qū)能更好地保護(hù)、使用以及傳承民間美術(shù)，如果被侵權(quán)，也能夠得到有效賠償，而侵權(quán)方，包括那些改變或褻瀆民間美術(shù)作品的人，將受到刑事和民事制裁，而不像過(guò)去那樣，使違反者受到傳統(tǒng)習(xí)慣法規(guī)定下的可能無(wú)法執(zhí)行的神秘羞辱。[2]792

1990 年，美國(guó)對(duì)《印第安人藝術(shù)與手工藝品法案》（IACA）進(jìn)行了修訂，法案規(guī)定對(duì)濫用少數(shù)民族藝術(shù)與手工藝進(jìn)行民事救濟(jì)，印第安部落及其代理人藝術(shù)與手工藝協(xié)會(huì)等開(kāi)始依靠司法途徑來(lái)捍衛(wèi)他們的權(quán)益，聯(lián)邦法院受理了部分訴訟。但原告幾乎很少能取得實(shí)際性的勝利，有代表性的案例是2005 年沃爾德倫和2006 年哈特福德案件。沃爾德倫案件是第一個(gè)提交給聯(lián)邦上訴法院的案例，原告印第安藝術(shù)與手工藝組織訴被告特麗莎·沃爾德倫（Trisha Waldron），聲稱(chēng)沃爾德倫不是印度安人，但他出售印第安風(fēng)格的珠寶，同時(shí)在廣告中使用了印第安人部落的名字“納瓦霍人”（Navajo，美國(guó)最大的印第安部落）、克勞人（美洲土著，很多居于美國(guó)蒙大拿州），侵犯了印第安人利益，雖然最終法院支持了原告。但第七巡回法庭的法官波斯納認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)在的法律，“虛假暗示”并不意味著任何標(biāo)注印第安的產(chǎn)品就違反了IACA，相反，他表示，陪審團(tuán)在裁決一項(xiàng)指控是否構(gòu)成“虛假暗示”時(shí)，要明確“虛假暗示”包括廣告、標(biāo)簽、銷(xiāo)售地點(diǎn)、向普通顧客暗示等整體銷(xiāo)售體系。[6]375在2006 年的哈特福德案件中，被告斯特拉維納不是印第安人，但在廣告中假冒、制造銷(xiāo)售印第安藝術(shù)和珠寶。然而，法庭認(rèn)為原告必須證明所指控的損害與非印第安產(chǎn)品的虛假陳述有關(guān)，也就是說(shuō)，原告必須證明銷(xiāo)售非印第安產(chǎn)品的非印第安人商人明確地宣稱(chēng)他的產(chǎn)品是真正的印第安產(chǎn)品。沃爾德倫和哈特福德案中，法院限制了IACA 的范圍，將賠償責(zé)任限制于宣傳產(chǎn)品為真實(shí)“印第安產(chǎn)品”。因此，立法和法院司法解釋為印第安人和非印第安人繼續(xù)創(chuàng)作此類(lèi)作品提供了廣闊的可能性。從根本上來(lái)說(shuō)，美國(guó)法庭認(rèn)為印第安人的藝術(shù)與手工藝已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，美國(guó)對(duì)于利用民間美術(shù)進(jìn)行再創(chuàng)作的行為并不禁止。因此，在美國(guó)，任何人都可以根據(jù)美洲原住民民間傳說(shuō)創(chuàng)作作品，而不必承擔(dān)法律責(zé)任，因此，該法案并不能真正阻止非印第安人侵犯印第安人權(quán)益。但美國(guó)的IACA 基于商標(biāo)和“廣告真實(shí)”法，對(duì)那些從銷(xiāo)售假冒“印第安商品和產(chǎn)品”并獲利的人設(shè)定了民事和刑事責(zé)任，IACA 只保護(hù)銷(xiāo)售美洲原住民創(chuàng)作的“真實(shí)印第安”作品，而不禁止基于印第安人傳統(tǒng)創(chuàng)作新的作品，IACA 維護(hù)了最基本的商業(yè)秩序，制止了對(duì)民間美術(shù)作品的假冒與濫用。

澳大利亞在現(xiàn)有的版權(quán)法框架下進(jìn)行土著美術(shù)作品的保護(hù)。在米爾普魯魯（Milpurrurru）訴訟案件中，法庭認(rèn)為Indofurn 地毯紡織公司沒(méi)有經(jīng)過(guò)授權(quán)，就在越南大量生產(chǎn)復(fù)制帶有土著藝術(shù)作品圖案的地毯，并進(jìn)口到澳大利亞。這些作品都是國(guó)際知名的土著藝術(shù)家根據(jù)土著神話(huà)中的黃金時(shí)代的故事設(shè)計(jì)的圖案，澳大利亞土著神話(huà)中的黃金時(shí)代的故事對(duì)于土著人來(lái)說(shuō)是最為重要的，它象征著過(guò)去神秘時(shí)期，對(duì)于土著來(lái)說(shuō)，是一切知識(shí)和生命的源泉。況且所有的作品都已公之于眾，并已在國(guó)內(nèi)和國(guó)際上展出并被澳大利亞博物館收藏。該案根據(jù)1968 年著作權(quán)法第37 條之規(guī)定，禁止進(jìn)口與受版權(quán)保護(hù)的類(lèi)似作品，法院裁定，根據(jù)版權(quán)法第37 條14 款和31 款，從越南進(jìn)口到澳大利亞銷(xiāo)售的地毯，大量復(fù)制了澳大利亞土著美術(shù)品。禁止被告進(jìn)一步繼續(xù)侵犯澳大利亞土著藝術(shù)品和禁止進(jìn)口類(lèi)似作品，被告賠償原告231862.70 美元費(fèi)用。[8]187澳大利亞司法實(shí)踐表明了未經(jīng)授權(quán)使用土著的藝術(shù)作品，實(shí)際上盜用了土著的文化遺產(chǎn)，法院承認(rèn)了土著人對(duì)這些繪畫(huà)藝術(shù)品的權(quán)利和文化情感，相應(yīng)地依靠懲罰性的損害賠償來(lái)保護(hù)其權(quán)利與情感。

《尼日利亞版權(quán)法》保護(hù)民間文藝的表達(dá)，該法規(guī)定，當(dāng)這種表達(dá)出于商業(yè)目的，或超出傳統(tǒng)或習(xí)俗語(yǔ)境時(shí)，非經(jīng)授權(quán)，不能被改編、翻譯和其他轉(zhuǎn)換。[2]800無(wú)論何時(shí)，涉及民間文藝印刷出版和傳播，法律要求必須提及民間文藝的的來(lái)源和作者。非經(jīng)尼日利亞版權(quán)委員會(huì)許可同意，擅自使用民間文學(xué)藝術(shù)將面臨賠償損害、禁止使用或法庭認(rèn)為的其他適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施。[2]801在剛果，國(guó)家組織了一個(gè)被稱(chēng)為“作者協(xié)會(huì)”的社會(huì)組織代表作者的利益，收取版稅，監(jiān)督民間文藝的使用，民間文藝被視為國(guó)家文化遺產(chǎn)的一部分。在進(jìn)行任何商業(yè)目的的表演、復(fù)制或改編之前，必須征得社會(huì)團(tuán)體的許可。剛果著作權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)作者協(xié)會(huì)許可，禁止進(jìn)口或流通在國(guó)外制作的民族民間文藝作品的復(fù)制品，對(duì)在剛果境內(nèi)或境外非法出口、進(jìn)口或復(fù)制民間文藝作品處以罰款。[2]802馬里，法律禁止未經(jīng)部長(zhǎng)批準(zhǔn)而全部或部分轉(zhuǎn)讓民間文藝作品的著作權(quán)或?qū)Ｓ性S可權(quán)，法律還規(guī)定對(duì)所有未知作者的民間作品收取使用費(fèi)用?？溌》赏瑯訉鏅?quán)保護(hù)擴(kuò)展到“源于民間文學(xué)藝術(shù)的作品”。在商業(yè)開(kāi)發(fā)任何民間文學(xué)藝術(shù)之前，必須向國(guó)家版權(quán)協(xié)會(huì)（“協(xié)會(huì)”）尋求許可，國(guó)家版權(quán)協(xié)會(huì)（“公司”）代表作者利益，規(guī)范喀麥隆民間文藝的使用，協(xié)助對(duì)受保護(hù)作品的非法使用者提起侵權(quán)訴訟。同樣，在中非共和國(guó)，在對(duì)民間文藝進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)之前，必須經(jīng)中非版權(quán)局授權(quán)，未經(jīng)事先授權(quán)，擅自開(kāi)發(fā)民間文學(xué)作品是犯罪行為。中非共和國(guó)實(shí)行利益分享制度，從民間文化使用中收取的費(fèi)用在作者和版權(quán)辦公室之間按一定份額進(jìn)行分配，版權(quán)局使用其費(fèi)用份額用以發(fā)展民間文化。[2]803

四、關(guān)于民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的不足

首先，闡述民間美術(shù)權(quán)利時(shí)，非洲國(guó)家往往突出國(guó)籍和領(lǐng)土概念，進(jìn)一步加劇了版權(quán)立法中的定義缺陷。在很多國(guó)家，同一民族分布在不同的國(guó)家，因此，以國(guó)籍和領(lǐng)土概念為基礎(chǔ)保護(hù)民間文藝，產(chǎn)生了許多難以解決的難題。例如，在非洲國(guó)家加納，版權(quán)法將未經(jīng)許可進(jìn)口在加納境外生產(chǎn)的加納民間文學(xué)藝術(shù)的作品定為犯罪。然而實(shí)際情況非常復(fù)雜，如埃維人（居住于加納、多哥境內(nèi)和達(dá)荷美邊境的黑人種族）的社區(qū)橫跨加納、多哥邊界，難道在多哥使用多哥埃維人的民間傳說(shuō)就違反了加納法律？同理，對(duì)于加納的埃維人來(lái)說(shuō)也是如此。如果法院僅用加納埃維人來(lái)狹義地界定該民族社區(qū)，那么它很可能會(huì)侵害了多哥埃維人的利益，從而導(dǎo)致不公平。與此問(wèn)題相關(guān)的是，當(dāng)民間文學(xué)作品在幾個(gè)國(guó)家的少數(shù)民族中同時(shí)存在時(shí)，如何控制這些作品的使用是一個(gè)很大的難題。例如，在美國(guó)廣泛用于制造服裝、領(lǐng)帶、帽子、袋子、女用披肩等的肯特布是由加納、象牙海岸和多哥的阿善堤人、埃維人和恩濟(jì)馬生產(chǎn)的，很顯然，這些社區(qū)都有權(quán)聲稱(chēng)所有權(quán)并使用肯特布。非洲版權(quán)立法中的商業(yè)使用收費(fèi)制度，如果沒(méi)有提供適當(dāng)?shù)幕砻?，可能?huì)導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地的少數(shù)民族社區(qū)成員使用他們自己民族創(chuàng)造的民間文學(xué)藝術(shù)還需要繳納費(fèi)用的尷尬局面。另外，非洲版權(quán)法普遍要求使用者在民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)使用之前獲得相關(guān)版權(quán)機(jī)構(gòu)的許可，忽視了傳統(tǒng)社區(qū)將這些民間文藝商業(yè)化的權(quán)利，在制度安排上，將少數(shù)民族社區(qū)排除在商業(yè)化使用民間文藝之外。[2]805

其次，美國(guó)立法將民間美術(shù)作為公有領(lǐng)域?qū)Υ?，保護(hù)范圍狹窄，不能有效起到保護(hù)印第安民間美術(shù)的作用。和非洲國(guó)家不同，美國(guó)的著作權(quán)保護(hù)延伸到所有原創(chuàng)作品的作者，作者的住所或國(guó)籍與保護(hù)無(wú)關(guān)，只要是有形表達(dá)的作品，作者有復(fù)制、發(fā)行、表演、展示或制作衍生作品，以及保護(hù)作品的完整性等權(quán)利。如果據(jù)此發(fā)明專(zhuān)利，授予20 年保護(hù)期限，之后進(jìn)入共有領(lǐng)域，對(duì)于符合蘭漢姆法案的可以注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)必須是獨(dú)特的。該法案禁止登記任何“不道德、欺騙性或誹謗相關(guān)的商標(biāo)”，如可能貶低或虛假暗示任何人（活人、死人）機(jī)構(gòu)、信仰或國(guó)家符號(hào)的。

早在1935 年，《美國(guó)土著印第安人藝術(shù)與手工藝法》就解決了印第安手工藝產(chǎn)品的真實(shí)性問(wèn)題。根據(jù)該法成立了印第安工藝品委員會(huì)，負(fù)責(zé)頒發(fā)將在專(zhuān)利局和商標(biāo)局注冊(cè)的印第安手工藝作品認(rèn)證標(biāo)志。對(duì)偽造委員會(huì)頒發(fā)的認(rèn)證標(biāo)志或?qū)⒁话阄锲饭室庑麄魇怯〉诎伯a(chǎn)品的人處以民事和刑事處罰。但該法有明顯的局限性，它對(duì)民間文藝的保護(hù)范圍過(guò)于狹窄，不適用于復(fù)制、仿造土著手工藝品但不作為印第安手工藝品進(jìn)行宣傳、銷(xiāo)售等情況，所以該法頒布60 年也沒(méi)有人根據(jù)該法受到起訴?；诿耖g文藝創(chuàng)作者的身份認(rèn)定、創(chuàng)作時(shí)間等問(wèn)題，美國(guó)立法在總體傾向上認(rèn)為民間文藝的集體性、族群性使得人們無(wú)法斷定民間文藝中的個(gè)人權(quán)利，從而將其保留在公有領(lǐng)域，在美國(guó)，民間文藝是人人可以自由使用的，這個(gè)概念不利于印第安民間文藝的保護(hù)?！盵2]821這給印第安民間文藝帶來(lái)了極大的傷害，商業(yè)主義的破壞性開(kāi)發(fā)給其帶來(lái)巨大的損失。1990 年，《美國(guó)土著民墓葬與賠償法案》授權(quán)博物館退回從印第安人墳?zāi)谷〉玫倪z骸和物品，根據(jù)該法令，請(qǐng)求返回的人員必須證明和該遺體有直系血統(tǒng)關(guān)系，必須證明對(duì)這些物品擁有優(yōu)先所有權(quán)?？梢灶A(yù)見(jiàn)，這項(xiàng)法律對(duì)關(guān)于印第安人對(duì)其文化財(cái)產(chǎn)的權(quán)利將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，并鼓勵(lì)他們尋求歸還更多物品和主張更多的文化權(quán)利。[2]822

五、國(guó)外民間美術(shù)立法給我國(guó)的啟示

1. 建立民間美術(shù)商業(yè)化利用的利益分享機(jī)制，明確規(guī)定原創(chuàng)地社區(qū)、族群的利益分享權(quán)

隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來(lái)臨，在商業(yè)化的推動(dòng)下，民間美術(shù)的開(kāi)發(fā)與再利用呈現(xiàn)出了前所未有的活力，創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，然而，我國(guó)民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，還沒(méi)有建立一個(gè)統(tǒng)一的商業(yè)化利用利益分享機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)原創(chuàng)地少數(shù)民族、族群、社區(qū)居民與開(kāi)發(fā)者之間的利益均衡。從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫(kù)查詢(xún)可知，2000 年，郭憲訴國(guó)家郵政局侵犯剪紙作品著作權(quán)案；2001 年，白秀峨訴國(guó)家郵政局和郵票印制局侵犯剪紙作品著作權(quán)案；2008 年，“吉祥蘭州”剪紙作品侵權(quán)案；2015 年，洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州銀行侵犯著作權(quán)糾紛侵權(quán)糾紛案等民間美術(shù)糾紛案件涉及的主體都是民間美術(shù)衍生品的權(quán)益主體，而基本上沒(méi)有涉及民間美術(shù)源生作品的權(quán)益主體，涉及的客體都是民間美術(shù)衍生作品，而基本上沒(méi)有涉及民間美術(shù)源生作品，發(fā)生這種現(xiàn)象的一個(gè)重要原因是，在我國(guó)民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，沒(méi)有建立一種商業(yè)化使用民間美術(shù)的利益分享制度，民間美術(shù)的原創(chuàng)地族群、社區(qū)得不到應(yīng)有的報(bào)酬和補(bǔ)償，抑制了他們?cè)诒Ｗo(hù)民間美術(shù)方面的積極性。新時(shí)代，在我國(guó)大力推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，弘揚(yáng)傳統(tǒng)知識(shí)文化的背景下，在扶貧攻堅(jiān)的關(guān)鍵時(shí)期，建立民間美術(shù)商業(yè)化利益分享制度顯得尤為迫切和重要。

2.努力構(gòu)建中國(guó)特色的民間美術(shù)糾紛解決機(jī)制

民間美術(shù)糾紛的解決，要多管齊下，完善多種救濟(jì)途徑。一是繼續(xù)完善民間美術(shù)司法實(shí)踐。鑒于民間美術(shù)權(quán)利主體的特殊性，建立民間美術(shù)公益訴訟制度，擴(kuò)大民間美術(shù)權(quán)利主體的范圍，改進(jìn)代表人訴訟制度。當(dāng)特定民族、族群、社區(qū)的民間美術(shù)合法權(quán)利受到侵犯時(shí)，該民間美術(shù)的傳承人、村、社區(qū)負(fù)責(zé)人和地方政府都可以作為主體進(jìn)行訴訟，從而改變某特定民間美術(shù)被侵權(quán)時(shí)，無(wú)民事主體提起訴訟或法院以不符合起訴資格為由駁回其訴訟的困境。二是創(chuàng)新社會(huì)管理制度，建立人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解為主要方式的多元化民間美術(shù)糾紛解決機(jī)制和方式，充分發(fā)揮族群、社區(qū)、地方基層政府以及民間文化組織、協(xié)會(huì)、團(tuán)體等第三方組織機(jī)構(gòu)在解決民間美術(shù)糾紛中的作用，化解矛盾與糾紛。

3. 整合各種民間美術(shù)搶救工程，積極推進(jìn)數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)

我國(guó)民族眾多，民間文化遺產(chǎn)極為豐富，但在現(xiàn)代化浪潮的沖擊下，在生活方式的快速變遷中，許多民間文藝迅速枯萎、飄零、毀損，傳承與保護(hù)民間文藝成為迫切需要。從2003 年開(kāi)始，中國(guó)民間文藝家協(xié)會(huì)啟動(dòng)了中國(guó)民間文化遺產(chǎn)搶救工程，在中宣部、財(cái)經(jīng)部等部門(mén)的支持下，開(kāi)始對(duì)全國(guó)重點(diǎn)的瀕危民間文化遺產(chǎn)展開(kāi)全面、系統(tǒng)、科學(xué)的普查、記錄、整理、出版和保護(hù)。這不僅是對(duì)瀕危的民間文藝的搶救性建檔和保護(hù)，而且可以利用大數(shù)據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，整合這些資源，為民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供依據(jù)和支撐。

注釋?zhuān)?/p>

①很多國(guó)家制定了排除規(guī)則，如加納規(guī)定，個(gè)人的學(xué)術(shù)研究應(yīng)用作品、教育、教學(xué)中使用等排除規(guī)則。實(shí)行利益分享制度主要針對(duì)商業(yè)化使用民間美術(shù)。