淺析民法通則應(yīng)用現(xiàn)狀及改進(jìn)方案

孔芳

（沈陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院，遼寧 沈陽 110045）

一、《民法通則》應(yīng)用現(xiàn)狀

（一）適用的基本立場(chǎng)

從2017 年10 月1 日起，我國將正式執(zhí)行《民法總則》中所羅列的第二百零六條規(guī)定，而如今并沒有有效的文件進(jìn)一步的聲明，是否需要在《民法總則》生效之后廢除《民法通則》。全國人大法工委的意見是，《民法通則》不會(huì)被廢除，將繼續(xù)有效?？偟膩碚f，民法通則目前尚未廢除?！睹穹ㄍ▌t》和《民法總則》均有效并同時(shí)執(zhí)行。《民法總則》不能溯及既往。在具體的某部法律中，法律只有在明確聲明具有追溯效力的情況下才具有追溯力。

（二）訴訟時(shí)效的法律適用

《民法總則》和《民法通則》這兩部法律之間對(duì)于訟訴時(shí)長(zhǎng)之間有著不同的要求?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十五條規(guī)定：一般情況之下，為了有效地保護(hù)公民合法權(quán)益，我國的人民法院所提出的訴效時(shí)長(zhǎng)由于法律的規(guī)定最長(zhǎng)為兩年，而在民法通則當(dāng)中，法律的訴訟時(shí)效則規(guī)定為三年。那么在實(shí)際訴訟時(shí)效確定過程中，應(yīng)當(dāng)是由哪部法律對(duì)于訴訟時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行規(guī)定。

有關(guān)時(shí)限的計(jì)算，一般而言，在行為發(fā)生時(shí)應(yīng)依法適用法律的不溯及既往原則。自因?yàn)槊穹ㄍ▌t這一法律頒布于2017 年10 月1 日，因此其有效期也自該日開始。也就是說如果我們從新法律優(yōu)于舊法律這一原則出發(fā)，應(yīng)該適用《民法總則》。

有關(guān)期限的延長(zhǎng)。如果訴訟時(shí)效期限在2017 年10 月1 日之前到期，則民法通則的有關(guān)規(guī)定應(yīng)適用于在訴訟中提出時(shí)效期限抗辯的當(dāng)事方，無論是在2017 年10 月1 日之前還是之后。訴訟于2017 年10 月1 日后提起的，適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定；訴訟時(shí)效期限應(yīng)在2017 年10 月1 日之前開始計(jì)算，訴訟時(shí)效的情況應(yīng)暫停執(zhí)行，并暫停至2017 年10 月1 日。如果日后需要重新計(jì)算訴訟時(shí)效，那么該訴訟時(shí)效的確定方法必須同民法總則相符合。

有關(guān)延長(zhǎng)時(shí)效。有關(guān)延長(zhǎng)訴訟時(shí)限，《民法總則》和《民法通則》都作了相同規(guī)定，《民法通則》和《民法總則》都不受影響。

（三）一般事項(xiàng)的法律適用

對(duì)于常見法律事實(shí)的適用法律有兩種不同的理解方式。第一個(gè)方式是，在法律適用上所遵從的原則優(yōu)先為新法，它是2017 年10 月1 日之后的民事訴訟審判，只要民法通則有所規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定僅在《民法總則》中沒有規(guī)定的情況下適用，但在《民法總則》中有規(guī)定的情況下不適用。第二個(gè)方式是，存在一個(gè)前提，那就是新法優(yōu)于舊法原則。關(guān)于《民法通則》和《民法通則》的適用，《民法通則》的優(yōu)先適用范圍必須是2017 年10 月1 日或之后提起的民事訴訟，以及2017 年10月1 日或之前提起的民事訴訟。根據(jù)法律所具備的不追溯既往的特性，因此其不能夠適用于民法的一般法則。民法的一般原則只能適用，當(dāng)然，沒有優(yōu)先適用新法的問題。

二、改進(jìn)方案

為了監(jiān)護(hù)起見，訴前指定已被撤銷，“按順序“的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)不能夠適用于如今的民法，而在民法總則中所羅列的第三十一條規(guī)定了，如果監(jiān)護(hù)人之間出現(xiàn)了糾紛，則監(jiān)護(hù)人將由監(jiān)護(hù)人居住的居民委員會(huì)，公務(wù)員以及當(dāng)?shù)氐拇逦瘯?huì)所任命，而如果當(dāng)事人并不滿意最終的任命成果，可以直接向人民法院進(jìn)行申請(qǐng)，要求法院對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行任命，也可以直接的請(qǐng)求人民法院作為監(jiān)護(hù)人。而在監(jiān)護(hù)人選擇過程中，當(dāng)?shù)氐拇逦瘯?huì)、居委會(huì)、人民法院及民政局必須考慮到當(dāng)事人的意愿，同時(shí)在監(jiān)護(hù)人任命過程中要保證當(dāng)事人獲取更大利益的條件之下，進(jìn)一步的指定監(jiān)護(hù)人選。

根據(jù)《民法總則》中第一條規(guī)定了，在監(jiān)護(hù)人正式任命之前，在監(jiān)護(hù)人所具備的財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人身權(quán)以及其余同憲法相符合的合法權(quán)益沒有被保護(hù)之前，必須是法律規(guī)定的相關(guān)組織、協(xié)會(huì)、村民委員會(huì)，擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人。任命監(jiān)護(hù)人后，未經(jīng)許可不得更改；如果監(jiān)護(hù)人未經(jīng)許可而更改，指定監(jiān)護(hù)人的責(zé)任將不會(huì)減少?！睹穹倓t》所羅列的第一條款因?yàn)橥八玫拿穹倓t以及《民通意見》這兩部法律中的第十六條規(guī)定的訴訟前指定程序相違背，因此優(yōu)先適用民法總則所羅列的第1 條款。

《民法總則》第二十八條明確規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人而言，對(duì)于其具有監(jiān)護(hù)權(quán)的人，能夠優(yōu)先擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人。如果合格的兩個(gè)或兩個(gè)以上監(jiān)護(hù)人想擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，先按順序確定誰是確定的監(jiān)護(hù)人，或者由其自行進(jìn)行協(xié)商。如果協(xié)商失敗，監(jiān)護(hù)人應(yīng)由居民委員會(huì)，村民委員會(huì)，在監(jiān)護(hù)人任命過程中，有關(guān)的人民法院以及民事部門必須首先確保監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，并且在確定過程中以監(jiān)護(hù)人獲取最大利益優(yōu)先。它不受本法第二十八條規(guī)定的會(huì)計(jì)命令的限制，但可以用作判斷基礎(chǔ)。

《民通意見》第二十五條規(guī)定，在自然人宣布死亡之后，與該自然人有利益關(guān)系的人員的申請(qǐng)宣布順序分別為配偶、子女或父母、兄弟姐妹，祖父母，外孫，孫子女，最后才為對(duì)于死亡自然人之間存在一定的公民權(quán)利及義務(wù)的有關(guān)系人對(duì)可以提交人民法院并判處死刑的利益相關(guān)者要不要有順序，這一點(diǎn)已成為歷來的爭(zhēng)議。反對(duì)意見是法律不應(yīng)規(guī)定宣布死亡的順序。如果前方順序中的當(dāng)事方不申請(qǐng)宣告死亡，則失蹤者將長(zhǎng)時(shí)間無法宣布死亡，也將無法繼承，遺產(chǎn)無法分割等。利益相關(guān)方的利益大大喪失了，這與法律所宣布的死亡制度的初衷相反。

三、結(jié)語

《民法通則》已基本被吸收、補(bǔ)充、完善，它發(fā)展了《民法總則》中規(guī)定的基本民法體系和通則。民法通則也規(guī)定了具體內(nèi)容，例如其他財(cái)產(chǎn)權(quán)、合同、所有權(quán)和民事責(zé)任。這些內(nèi)容將得到進(jìn)一步協(xié)調(diào)和系統(tǒng)整合，以在將來為民法典的每個(gè)小節(jié)做準(zhǔn)備。在此基礎(chǔ)上，提議廢除民法通則中相抵觸的規(guī)定，以滿足社會(huì)主義現(xiàn)代化發(fā)展的需要。