摘要：隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)前的著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)了新問題——“洗稿”。針對“洗稿”，多數(shù)專家學(xué)者認(rèn)為其是一種剽竊行為?！跋锤濉睅砹饲址冈瓌?chuàng)作者著作權(quán)、加劇數(shù)據(jù)平臺惡性競爭、擾亂文化市場、破壞國家科研人才培養(yǎng)秩序等諸多危害。厘清“洗稿”這一現(xiàn)象的法律屬性、分析其社會危害，針對網(wǎng)絡(luò)“洗稿”現(xiàn)象建立科學(xué)、合理、有效的治理體系，迫在眉睫。

關(guān)鍵詞：洗稿;著作權(quán);法律屬性;侵權(quán)認(rèn)定

中圖分類號：G206 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-9436（2020）21-00-02

1 “洗稿”的法律屬性界定

“洗稿”源自新聞界，新聞行業(yè)中“洗稿”最初是用于描述新聞記者通過轉(zhuǎn)變表達(dá)方式、字詞重組等形式將他人的稿件變?yōu)樽约旱摹靶赂寮盵1]?！跋锤濉毙袨橹阅茉谛侣劷绠a(chǎn)生發(fā)展，是因?yàn)閷τ诒弧跋锤濉钡母寮诵模鳈?quán)法未提供保護(hù)，這也是當(dāng)今“洗稿”盛行所能鉆取的法律漏洞。現(xiàn)如今，“洗稿”被舊詞新用，依托互聯(lián)網(wǎng)頻繁地出現(xiàn)在大眾媒體下。當(dāng)下的“洗稿”指的是用調(diào)整語序、更改關(guān)鍵詞、拼接段落和句子等方式混淆作品來源、增加瀏覽量的不正當(dāng)?shù)膭?chuàng)作手段。其核心在于“洗”，強(qiáng)調(diào)的是將作品“由黑洗白”的過程，該名詞本身就帶有貶義色彩[2]。

具體分析“洗稿”這一問題：從主體方面來看，在互聯(lián)網(wǎng)的大環(huán)境下，“洗稿”的主體除了“洗稿”后的作者，還涉及網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者等諸多復(fù)雜的利益鏈;從客體方面來看，網(wǎng)絡(luò)“洗稿”涉及的領(lǐng)域已經(jīng)由最初的新聞產(chǎn)業(yè)拓展到網(wǎng)絡(luò)媒體所能輻射到的全部領(lǐng)域?！跋锤濉边@一問題由于缺乏法律的有效規(guī)制，邊界模糊，長期位于著作權(quán)保護(hù)的灰色地帶，近幾年更是出現(xiàn)污染學(xué)術(shù)圈的現(xiàn)象。從主觀方面看，“洗稿”的本意就是剽竊，帶有顯著的牟利特征，背后還有利益鏈的加持;從客觀方面看，“洗稿”作品的生產(chǎn)模式已經(jīng)由最初的人工加工變?yōu)槔脫Q詞軟件等高科技手段，在此基礎(chǔ)上還添加了人工智能輔助的新手段，在影響深度和規(guī)制難度方面，相比最初的“洗稿”都有了明顯的增加[3]。由此可見，“洗稿”這一行為是依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，扎根于追求巨額利潤的市場土壤而成長起來的。無論是在紙質(zhì)書本時代還是在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，借鑒都要有底線，不能越過底線。只有尊重他人的勞動、尊重原創(chuàng)、強(qiáng)化創(chuàng)新思維，才是推進(jìn)文化軟實(shí)力增強(qiáng)的不竭動力[4]。

“洗稿”問題近年來受到法學(xué)界的關(guān)注。學(xué)者根據(jù)著作權(quán)法的基本原則，將“洗稿”分成了兩類——表達(dá)型“洗稿”和思想型“洗稿”。表達(dá)型“洗稿”是利用他人作品的邏輯順序、主題思想、人物架構(gòu)等方面進(jìn)行再創(chuàng)作，但內(nèi)容幾乎沒有變化，與原著相比幾乎沒有辨識度;思想型“洗稿”則是利用了他人作品的主題、觀點(diǎn)進(jìn)行再創(chuàng)作，內(nèi)容與原著有明顯的差異。由此可見，“洗稿”行為的法律性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)作品內(nèi)容及作品的公眾辨識度進(jìn)行評價。

思想型“洗稿”是對原創(chuàng)作品的主題、歷史背景進(jìn)行借鑒再創(chuàng)作，但是這些借鑒的元素屬于著作權(quán)法未作規(guī)定的公共領(lǐng)域，任何此類主題的作品都要對其加以借鑒。此類作品是在借鑒原創(chuàng)作品的基礎(chǔ)之上進(jìn)行再創(chuàng)作，不管是在內(nèi)容上還是在體例上都是一部新的作品，具有新穎性和獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)將其歸入演繹作品，而非侵犯著作權(quán)之作。例如《西游記》等影視作品、《大話西游》等游戲，都是在仔細(xì)研究唐玄奘西行求法這一歷史事實(shí)、借鑒《西游記》這一文學(xué)巨著的基礎(chǔ)之上才拍攝、設(shè)計(jì)完成的[5]。若是將此類作品統(tǒng)一納入侵犯著作權(quán)法的范圍，顯得太過武斷，也不利于文化市場的發(fā)展創(chuàng)新。

而表達(dá)型“洗稿”則截然不同，僅僅只是對原創(chuàng)作品的主題、內(nèi)容、人物設(shè)置、邏輯表達(dá)進(jìn)行了些許改動，總體沒有明顯的變化，觀眾也很難產(chǎn)生辨識度。這種類型的“洗稿”若是未經(jīng)原著作權(quán)人的許可而私自使用，完全可以構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這種類型的“洗稿”如今頻繁出現(xiàn)在影視作品中，這些影視作品僅僅是對原作品的人物架構(gòu)、表達(dá)形式進(jìn)行了改動，但內(nèi)容大致相同，通過整體觀感法足以得到一般受眾群體的辨別[6]。這種行為僅僅是對原創(chuàng)作品的表達(dá)形式、人物架構(gòu)進(jìn)行“洗稿”，沒有加入自己的元素，不具備獨(dú)立作品的獨(dú)創(chuàng)性和新穎性，因此侵犯了原著作權(quán)作品的著作權(quán)。更進(jìn)一步說，表達(dá)型“洗稿”構(gòu)成對著作權(quán)中復(fù)制權(quán)的侵權(quán)[7]。不能將所有的“洗稿”行為都完全定性為非法行為，應(yīng)該對作品進(jìn)行分析，然后給出恰當(dāng)?shù)脑u價。

2 “洗稿”侵權(quán)難以認(rèn)定的成因——以《甘柴劣火》為例

2.1 侵權(quán)主體認(rèn)定邊界模糊、困難[8]

2019年1月，《甘柴劣火》一案引發(fā)熱議。案情如下：2019年1月，一個名為“Y鹿鳴”的微信公眾號在朋友圈中發(fā)布了《甘柴劣火》一文，因文辭犀利、精辟引起了熱烈反響和廣泛轉(zhuǎn)載，此公眾號也一躍成為大V。其后，財(cái)信網(wǎng)記者王某憤而發(fā)聲，聲稱此文的主要內(nèi)容均是出自財(cái)新網(wǎng)的幾篇付費(fèi)文章，“Y鹿鳴”涉嫌抄襲。被指證抄襲后，“Y鹿鳴”創(chuàng)始人黃某回應(yīng)如下：公布了《甘柴劣火》中所引用的全部信源，辯稱《甘柴劣火》一文所引用均是新聞報(bào)道，而新聞報(bào)道屬于公共領(lǐng)域，加以引用并不存在侵犯著作權(quán)一說。就此引起了《甘柴劣火》一文是否涉嫌“洗稿”從而侵犯財(cái)新網(wǎng)付費(fèi)原創(chuàng)文章著作權(quán)的熱議。

這一事件暴露了“洗稿”這一行為對于侵權(quán)主體認(rèn)定困難的問題。當(dāng)下的“洗稿”這一侵權(quán)行為主要依托網(wǎng)絡(luò)媒體，而對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，當(dāng)前法律明確規(guī)定的主體只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容發(fā)布者這3類主體。而在具體的法律事務(wù)中，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體的認(rèn)定并沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體的認(rèn)定邊界模糊以至于難以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體。為了應(yīng)對這一問題，最高人民法院通過了《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，但是僅僅依靠上述規(guī)定和現(xiàn)有的法律規(guī)定，還是不能全面準(zhǔn)確地認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體，存在諸多的問題，例如各個平臺運(yùn)營商實(shí)質(zhì)上是有監(jiān)督管理職能的，但是為了追求利益，其監(jiān)督流于形式，甚至還會變成牟利的手段;一旦出現(xiàn)侵權(quán)，就互相推諉責(zé)任，法律事務(wù)中也無法認(rèn)定這些監(jiān)督主體共同侵權(quán)，以至于侵權(quán)事件被重重拿起、輕輕放下，維權(quán)者維權(quán)無門。

2.2 賠償數(shù)額認(rèn)定取證難，侵權(quán)者抱有僥幸心理，違法成本低[8]

《著作權(quán)法》第49條規(guī)定，侵權(quán)賠償損失主要有3個方面：實(shí)際損失、違法所得以及法定賠償方式。而對于作品而言，它不像有形的商品那樣明碼標(biāo)價，針對其價值很難形成具體的評價標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際的損失和違法所得就難以估計(jì)，很難有明確的證據(jù)表明實(shí)際損失，導(dǎo)致很多侵權(quán)者存在僥幸心理，為了追求高額利潤而侵犯他人著作權(quán)。

《甘柴劣火》這一案就是典型代表。該案雙方就賠償金額難以形成統(tǒng)一的意見，原告很難出具實(shí)際損失的有力證據(jù)，被告拒不承認(rèn)侵權(quán)所得利潤，最后經(jīng)過調(diào)解，被告僅賠償了1萬元。這明顯對于著作權(quán)人而言是不公平的，在著作權(quán)人心中，作品是其精神智力成果，是無價的，但是被侵權(quán)后僅僅得到了1萬元賠償。如果人們認(rèn)識到侵權(quán)賠償金額取證難、認(rèn)定難、違法成本低，但回報(bào)豐厚，就會有更多的人抱有僥幸心理，侵犯他人的著作權(quán)。若不加以規(guī)制，后果將難以想象。

2.3 人才儲備量不足，專業(yè)人才緊俏[8]

《著作權(quán)法》作為一門在我國剛剛起步的部門法，專業(yè)人才儲備量較其他部門法而言顯得尤為稀缺。從法學(xué)教學(xué)方面分析，各個高校在知識產(chǎn)權(quán)方面教授少，法學(xué)教育對于知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的涉及也相對淺顯。只有到研究生階段，才會有專門的知識產(chǎn)權(quán)研究課程。相對的，培養(yǎng)的專業(yè)型人員也會相對較少。從法律實(shí)務(wù)方面分析，知識產(chǎn)權(quán)法院建設(shè)剛剛起步，而知識產(chǎn)權(quán)案件也是近幾年的新領(lǐng)域、新熱點(diǎn)，法官若不具備極高的專業(yè)素養(yǎng)，很難在審理案件時精準(zhǔn)把握專有名詞的內(nèi)涵和屬性，更難以作出十分公允的判決。國家也認(rèn)識到了上述問題的嚴(yán)重性，最高人民法院通過了《最高人民法院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官參與知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟活動的若干規(guī)定》。在專業(yè)型裁判人才隊(duì)伍尚未成形以前，專業(yè)技術(shù)調(diào)查官輔助審理制度不失為一個解決辦法。

3 治理建議

3.1 打擊“洗稿”產(chǎn)業(yè)鏈，從源頭根治

網(wǎng)絡(luò)“洗稿”在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的掩護(hù)下，利用現(xiàn)行《著作權(quán)法》的漏洞，已經(jīng)形成了一個較為完善的產(chǎn)業(yè)鏈。這條產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)產(chǎn)生了擠壓原創(chuàng)作品作者的生存空間、擾亂文化市場的正常秩序、加大各個網(wǎng)絡(luò)平臺的競爭壓力等負(fù)面影響。若放縱下去，就會削弱國家文化軟實(shí)力。而要根治問題，必須從源頭抓起?！跋锤濉钡脑搭^是各種“洗稿”軟件和技術(shù)，必須通過法律加以制衡，國家應(yīng)當(dāng)通過專門立法或者行政措施等手段，對各種“洗稿”相關(guān)產(chǎn)業(yè)行業(yè)實(shí)施準(zhǔn)入機(jī)制，加強(qiáng)對其的監(jiān)管審核，并逐步排查“洗稿”的方式手段，將其列入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的負(fù)面清單，逐漸縮小“洗稿”的生存空間。與此同時，各個網(wǎng)絡(luò)平臺作為“洗稿”內(nèi)容的主要傳播者，必須對其加以規(guī)制，嚴(yán)格執(zhí)行責(zé)任機(jī)制，使網(wǎng)絡(luò)平臺形成自查自糾自省的反“洗稿”運(yùn)行模式，為保護(hù)原創(chuàng)、加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)自覺履行應(yīng)盡的責(zé)任。

3.2 逐步完善《著作權(quán)法》人才培養(yǎng)體系

網(wǎng)絡(luò)“洗稿”的盛行，除了網(wǎng)絡(luò)平臺對利益的追逐、著作權(quán)法律體系存在漏洞等原因以外，專業(yè)人才的缺失也是重要原因之一。針對這一問題，除了最高人民法院通過文件在審理知識產(chǎn)權(quán)案件時配備專業(yè)技術(shù)調(diào)查官輔助審理，還要從各個方面增加知識產(chǎn)權(quán)方面的人才儲備量。其一，完善高校的法學(xué)基礎(chǔ)教育體系，將知識產(chǎn)權(quán)法作為必修科目之一進(jìn)行教授，而不是單單將其作為選修甚至輔修課程，增加知識產(chǎn)權(quán)法在法學(xué)基礎(chǔ)教育階段的重要性，使更多的法學(xué)學(xué)生了解甚至喜愛知識產(chǎn)權(quán)法，從而展開深入研究。其二，學(xué)以致用，學(xué)校在教授學(xué)生知識的同時，有條件的還要安排學(xué)生開展教學(xué)實(shí)踐，例如觀摩知識產(chǎn)權(quán)法院法庭審理、增設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的模擬法庭活動等。其三，知識產(chǎn)權(quán)法院審判人員不能單純依靠法院內(nèi)部遴選或者考試選拔，也要從社會各界吸收專業(yè)人才，不斷完備法院人才儲備。

3.3 以綜合治理為手段，聯(lián)通網(wǎng)絡(luò)“洗稿”行為的治理路徑[3]

網(wǎng)絡(luò)“洗稿”涉及多方主體，背后還有復(fù)雜的利益鏈條的推動。網(wǎng)絡(luò)“洗稿”盛行的原因錯綜復(fù)雜，僅僅依靠單方力量難以根治，需要聯(lián)通多方力量綜合治理方能顯效。其一，國家要作為主力軍，完善著作權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)，為保障著作權(quán)不受侵害保駕護(hù)航，同時可以建立第三方監(jiān)督體系，在監(jiān)管各個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體的基礎(chǔ)之上，建立獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體系，為反“洗稿”提供堅(jiān)實(shí)的技術(shù)支持。其二，各個網(wǎng)絡(luò)平臺作為中堅(jiān)力量，要對其加強(qiáng)教育，改變其“唯利益”的思想，同時給予其反“洗稿”紅利，使其在反侵權(quán)的基礎(chǔ)之上可以獲得發(fā)展前景和利潤。其三，個人作為積極參與者，我們每個人生活在網(wǎng)絡(luò)時代，隨時隨地都有可能成為被侵權(quán)者。為了保護(hù)自己的權(quán)益，也為了保護(hù)他人的權(quán)益，每個人都要自覺行動，反對侵權(quán)、抵制盜版、遇到侵權(quán)作品積極舉報(bào)對其加以懲治。要切實(shí)優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)學(xué)術(shù)氛圍，促進(jìn)文化市場良性競爭、發(fā)展，增強(qiáng)文化軟實(shí)力。

4 結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)“洗稿”問題伴隨著科技的發(fā)展，迅速向各個領(lǐng)域蔓延，造成了壓縮原創(chuàng)生存空間、污染學(xué)術(shù)氛圍、削弱國家軟實(shí)力等消極影響，必須加以整治，而整治這一問題不僅需要國家和政府嚴(yán)加管控，還需要各大平臺、每個人從小處做起、從自身做起，尊重原創(chuàng)、抵制盜版。

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作者簡介：李冠衡（1995—），女，山東濰坊人，碩士在讀，研究方向：訴訟法學(xué)。