嚴(yán)文俊

引言

近年來，地方法制(治)的理論研究逐漸得到了學(xué)界的關(guān)注和提倡。這一理論的既有研究大致可以劃分為兩個類型：第一種類型是本體論層面的地方法制研究；第二種類型是方法論層面的地方法制研究。就前者而言，學(xué)者們主要關(guān)注的是地方推動國家法治建設(shè)的制度條件和實踐經(jīng)驗；(1)關(guān)于本體論層面的地方法制研究，參見葛洪義：《中心與邊緣：地方法制及其意義》，載《學(xué)術(shù)研究》2011年第4期；黃文藝：《認(rèn)真對待地方法治》，載《法學(xué)研究》2012年第6期；付子堂、張善根：《地方法治建設(shè)及其評估機制探析》，載《中國社會科學(xué)》2014年第11期；周尚君：《地方法治實驗的的動力機制及其制度前景》，載《中國法學(xué)》2014年第2期。就后者而言，學(xué)者們主要提倡的是反國家整體主義的、自下而上的法治建設(shè)的方法論立場。(2)關(guān)于方法論層面的地方法制研究，參見葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期；葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。值得一提的是，盡管以上兩類地方法制研究的側(cè)重點、考察對象有所不同，但它們都?xì)w屬于描述性研究的范疇。描述性是與規(guī)范性相對立的概念，描述性對應(yīng)的是“是什么”的問題，而規(guī)范性對應(yīng)的是“應(yīng)當(dāng)如何”的問題。所以描述性、規(guī)范性的區(qū)別就在于實然和應(yīng)然、價值和事實的兩分。如果我們把規(guī)范性議題引入地方法制，就勢必會把價值關(guān)切帶入地方法制。鑒于價值是具有普遍性的，因此對地方法制的規(guī)范性問題的論述也會抽離一時一地的經(jīng)驗總結(jié)，反之具備一般性、普遍性的法哲學(xué)色彩。

當(dāng)?shù)胤椒ㄖ频睦碚撎骄可钊胍?guī)范性的層面，我們就會面對以下兩個問題：其一，地方法制的規(guī)范證成是否可能？其二，如果答案是肯定的，那么地方法制的規(guī)范性基礎(chǔ)是什么？朱志昊教授、陳景輝教授、雷磊教授主張地方法制難以獲得規(guī)范證成，盡管他們各自給出的理由有所不同。朱志昊教授指出，地方法制的規(guī)范證成必須避免以下兩方面的理論困境：其一，要避免從“實然”推導(dǎo)出“應(yīng)然”的內(nèi)部論證困境；其二，即便成功跨越了內(nèi)部論證困境，地方法制的規(guī)范證成還可能遭遇某種外部理論困境，即大國治理的理念對地方自主性理念的挑戰(zhàn)。因此要證明國家應(yīng)當(dāng)實行地方法制不是一個輕松的任務(wù)。(3)參見朱志昊：《地方法制的規(guī)范性及其理論困境》，載《中國法律評論》2019年第3期。陳景輝教授指出，法治的核心含義在于限制中央的專斷權(quán)力，而地方法制的核心含義在于確立地方自主安排地方事務(wù)的權(quán)力，由于后一種權(quán)力的設(shè)置和限制中央的專斷權(quán)力沒有必然聯(lián)系，所以地方法制并不能夠依托法治這一價值理念得到證成。(4)參見陳景輝：《地方法制的概念有規(guī)范性基礎(chǔ)嗎？》，載《中國法律評論》2019年第3期。雷磊教授認(rèn)為，鑒于地方法制包含了“地方”這一經(jīng)驗性的要素，因此地方法制至多是一個地域性的、非理想的規(guī)范性概念，并且這一概念的成立是以某種形態(tài)的法治觀念為前提的。(5)參見雷磊：《“地方法制”能夠成為規(guī)范性概念嗎？》，載《中國法律評論》2019年第3期。

與上述學(xué)者的看法不同，葛洪義教授、程金華教授不僅對地方法制的規(guī)范證成抱有樂觀的態(tài)度，并且他們認(rèn)為，地方法制具備一定的規(guī)范性基礎(chǔ)。葛洪義教授認(rèn)為，地方法制的規(guī)范性來源于我國憲法、法律中關(guān)于職權(quán)法定的相關(guān)規(guī)定。并且，鑒于法律的規(guī)范性來源于人們對其規(guī)范效力的普遍認(rèn)同，所以地方法制規(guī)范性問題的論證資源必須從社會中汲取。(6)參見葛洪義：《何以“應(yīng)當(dāng)”——地方法制的規(guī)范性維度》，載《中國法律評論》2019年第3期。程金華教授認(rèn)為，地方法制的規(guī)范性可以分為兩個維度去論述：第一，“八二憲法”中的第3條關(guān)于地方主動性、積極性的規(guī)定為地方法制確立了實在法的規(guī)范性基礎(chǔ)；第二，“寓封建之意于郡縣之中”的分權(quán)觀念為地方法制確立了價值維度的規(guī)范性基礎(chǔ)。(7)參見程金華：《地方法制/法治的自主性》，載《中國法律評論》2019年第3期。

盡管學(xué)者們對地方法制是否具有規(guī)范性，以及其規(guī)范性基礎(chǔ)是什么的看法并不一致。但是，在實質(zhì)問題爭議的背后，仍然隱含著某些共通的問題，比如：地方法制的規(guī)范性問題的論證模式需要以某種價值觀念(比如大國治理理念、法治觀念、分權(quán)觀念)為出發(fā)點嗎？抑或我們可以擺脫特定價值觀念的束縛，在一般的意義上為地方法制規(guī)范性尋求一個更適合的論證模式？

有鑒于此，本文提出的問題是：在法哲學(xué)意義上，地方法制規(guī)范性問題的解決應(yīng)當(dāng)遵循何種論證路徑展開？圍繞這一問題，本文將分為三個部分展開論述。在第一部分，本文將對規(guī)范性來源問題在實踐哲學(xué)中的演進做出梳理，從而指出規(guī)范性既非來源于獨立于人類心靈的客觀實在，也非來源于個人的反思性建構(gòu)，而是來源于主體間共識。在第二部分，基于規(guī)范性來自于主體間共識這一初步結(jié)論，作為規(guī)則規(guī)范性來源的主體間共識不能被還原為單純的社會事實；反之，它是建立在理性商談的道德推理活動之上的。所以，規(guī)則的規(guī)范性來源問題應(yīng)當(dāng)依托商談理論這一論證路徑來予以回應(yīng)。在第三部分，本文將厘清地方法制概念的基本要素，并且依托商談理論來確立地方法制規(guī)范性問題的論證路徑。由于地方法制兼具“規(guī)則”和“地方自主”兩個要素，所以地方法制的證成不僅涉及規(guī)則的證成，還繞不開地方自主性的證成?；诶硇陨陶劦某绦蚝鸵?guī)則，我們能夠為地方自主性的證成提供一套衡量其成功與否的必要標(biāo)準(zhǔn)。于是，地方法制規(guī)范性問題就有了明確的解決方向。

一、規(guī)范性來源問題及其論證路徑

(一)什么是規(guī)范性來源問題

為了給地方法制的證成提供一般性的論證框架，我們必須回到規(guī)范性來源問題的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，從而為這一問題的解答尋找理論資源。規(guī)范性來源問題的探討可以回溯到蘇格拉底，蘇格拉底認(rèn)為當(dāng)人們在面臨行為選擇的時候，總會追問“我應(yīng)該怎么做？”或“我要怎么做？”(8)參見[美]B·威廉斯：《倫理學(xué)與哲學(xué)的限度》，陳嘉映譯，商務(wù)印書館2017年版，第25頁。倘若這個問題擁有一個正確答案，那么我們的行為就不是任意的，而是負(fù)義務(wù)性的。接下來的問題就是，如果人類真的對彼此負(fù)有義務(wù)，那么這些義務(wù)來自于哪里？這個問題就是規(guī)范性來源的問題。

正是因為規(guī)范性來源問題的根本關(guān)切是行為義務(wù)的證成，因此它隸屬于實踐哲學(xué)。根據(jù)學(xué)界通行的觀點，“實踐哲學(xué)是作為理論(或思辨)哲學(xué)相對意義上的一種哲學(xué)形態(tài)和性質(zhì)，或是以實踐為本體的哲學(xué)”(9)黃頌杰:《關(guān)于實踐哲學(xué)的三個問題》，載《哲學(xué)分析》2014年第5期。。思辨哲學(xué)和實踐哲學(xué)的區(qū)分可以追溯到亞里士多德。在《尼各馬可倫理學(xué)》一書中，亞里士多德區(qū)分了人的兩種德性，分別是道德德性和理智德性。道德德性所思考的是好與壞的問題，而理智德性所思考的是真與假的問題。(10)參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2016年版，第180-184頁。所以，按照亞里士多德的思路，理智德性對應(yīng)的是思辨哲學(xué)，它探究的是事物的存在及其本質(zhì)；道德理性對應(yīng)的是實踐哲學(xué)，它探究的是我們應(yīng)當(dāng)如何行動。在對理智德性和道德德性作出區(qū)分的基礎(chǔ)上，亞里士多德進一步區(qū)分了人類活動的三種形式，分別是實踐、科學(xué)和技藝。實踐的智慧(即明智)，“是一種同善惡相關(guān)的、合乎邏各斯(理性)的、求真的實踐品質(zhì)”(11)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2016年版，第189頁。。實踐與科學(xué)不同，是因為“實踐活動總是在人際展開，不像理論的沉思是人獨對真理”(12)張汝倫：《作為第一哲學(xué)的實踐哲學(xué)及其實踐概念》，載《復(fù)旦學(xué)報(社會科學(xué)版)》2005年第5期。；實踐也與技藝不同，是因為技藝的目的在于制作一個獨立于人的產(chǎn)品，而實踐的目的在于完善人自身。一言以蔽之，實踐對應(yīng)的既不是認(rèn)識活動，也不是生產(chǎn)活動，而是人類運用自身的理性去判斷是非對錯的活動。

(二)規(guī)范性來源問題的兩種論證路徑

在實踐哲學(xué)層面，“我應(yīng)當(dāng)做一件事情”就等同于“我有理由去做一件事情”。接踵而來的問題是：理由的規(guī)范性基礎(chǔ)究竟是人類的心靈，還是獨立于人類心靈的外部實在？這個問題引發(fā)了實踐哲學(xué)內(nèi)部的一個重要爭論，即內(nèi)在主義和外在主義之爭。內(nèi)在主義主張理由的規(guī)范性由人的實踐思慮所決定，而外在主義主張理由的規(guī)范性由獨立于人類心靈的外部實在所決定。(13)參見伯納德·威廉斯：《內(nèi)在理由與外在理由》，載[英]伯納德·威廉斯：《道德運氣》，徐向東譯，上海譯文出版社2007年版，第144頁。本文認(rèn)為，外在主義不足以為規(guī)范性來源問題的解決提供合適的論證路徑，而一種得到合理理解的內(nèi)在主義理論將是解決這一問題的可能方向。

1.外在主義的謬誤

根據(jù)學(xué)者的考證，外在主義的傳統(tǒng)可以追溯到古希臘時期的普羅泰戈拉和亞里士多德，并由伯克、密爾和布拉德利發(fā)揚光大。(14)約翰·羅賓遜：《內(nèi)在主義、實踐理性與動機》，載徐向東編：《實踐理性》，浙江大學(xué)出版社2011年版，第369頁?？扑垢隊柕轮赋?，規(guī)范性問題有代表性的理論包含以下四種：分別是唯意志論、實在論、反思性認(rèn)可理論和自律理論。(15)[美]克里斯蒂娜·科斯戈爾德：《規(guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第20-21頁。其中，唯意志論和實在論屬于外在主義的范疇。

唯意志論認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”來自于某個終極的立法權(quán)威。根據(jù)普芬多夫和霍布斯的觀察，人類的行為無非是一種肢體運動，它和其他形式的物理運動一樣，原本是一種沒有規(guī)范性可言的自然事實。然而，在實踐活動中，我們總會對一個人行為的是非對錯作出評判。于是就產(chǎn)生了一個問題，道德特征是如何滲透進價值中立的物質(zhì)世界中去的？(16)[美]克里斯蒂娜·科斯戈爾德：《規(guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第24頁。面對這個問題，普芬多夫和霍布斯認(rèn)為道德的規(guī)范性來自于至高無上的立法權(quán)威。立法權(quán)威包含兩個特性：第一，它擁有憑借自身意志向他人發(fā)布命令的權(quán)力；第二，它可以對違反命令的行為作出制裁。在他們看來，只要一項命令是由上帝、主權(quán)者發(fā)布的，那么無論它包含了什么內(nèi)容，它都構(gòu)成了行動理由；而制裁奠定了上帝、主權(quán)者的合法性基礎(chǔ)。

唯意志論值得稱道的地方在于它把命令界定為“獨立于內(nèi)容的行動理由”。(17)關(guān)于“獨立于內(nèi)容的行動理由”，哈特曾經(jīng)在它的著作中作過精彩的論述。參見哈特：《命令與權(quán)威法律理由》，載[英]H.L.A. 哈特：《哈特論邊沁：法理學(xué)與政治理論研究》，諶洪果譯，法律出版社2015年版。這一點在當(dāng)代的法政哲學(xué)中影響深遠(yuǎn)，的確，盡管法律的具體內(nèi)容常常不夠合理，但只要它是權(quán)威機構(gòu)發(fā)布的，沒有人會輕易地認(rèn)為我們不負(fù)有遵守法律的行為義務(wù)。然而，唯意志論尚存在一個致命的缺陷，它混淆了“權(quán)力”和“權(quán)威”。唯意志論把制裁這樣一種懲戒性力量當(dāng)作了立法權(quán)威的規(guī)范性基礎(chǔ)，這種觀點是站不住腳的。因為懲戒性力量的存在，只能夠證明上帝、主權(quán)者擁有對人們做出約束的權(quán)力，但是不能確立他們的正當(dāng)權(quán)威。鑒于普芬多夫、霍布斯沒能確立上帝、主權(quán)者的正當(dāng)權(quán)威，因此唯意志論并不能有效地解決規(guī)范性的來源問題。

實在論是外在主義的另一種理論形態(tài)。根據(jù)科斯戈爾德的分類，實在論包括程序性的實在論和實質(zhì)性的實在論。(18)[美]克里斯蒂娜·科斯戈爾德：《規(guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第42頁。程序性的實在論主張，道德問題能夠通過正確的道德推理程序獲得解答。實質(zhì)性的實在論同樣認(rèn)為道德問題可以通過正確的程序作出解答，但不同于程序性的實在論，它認(rèn)為存在不變的道德事實和道德真理。鑒于程序性的實在論既可以表現(xiàn)為內(nèi)在主義理論，又可以表現(xiàn)為外在主義理論。(19)可以試舉一例說明程序性的實在論可以表現(xiàn)為內(nèi)在主義理論。比如，康德的倫理學(xué)也可以被視作是一種程序性的實在論。因為康德認(rèn)為義務(wù)可以從意志的自我立法當(dāng)中推導(dǎo)出來，而意志的自我立法是一種反思的程序，并不保證特定價值的實現(xiàn)。然而，康德的理論明顯又是一種內(nèi)在主義的理論。因為在康德看來，道德義務(wù)是憑借人的道德慎思建構(gòu)出來的，并非獨立于人類心靈的外部實在。因此為了揭示外在主義的謬誤，我們的批判對象只能是實質(zhì)性的實在論。

實質(zhì)性的實在論又可以被區(qū)分為兩種版本：第一種版本是形而上學(xué)式的實在論，這種版本的理論主張道德事實是某種超驗的形而上學(xué)實體，不能通過人類經(jīng)驗來觀察和把握。柏拉圖就是此種理論的持有者，他主張應(yīng)當(dāng)取決于善的理念。它是不依賴于人的心靈而存在的，普遍有效的知識。(20)[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第60頁。第二種版本是經(jīng)驗式的實在論，這種版本的理論主張道德事實是可以藉由人類經(jīng)驗來理解的規(guī)范性事實。目的論理論是一種典型的經(jīng)驗式實在論，它主張正當(dāng)取決于善，而善是一種經(jīng)驗對象，它可以包含快樂、幸福、欲望的滿足等。

針對形而上學(xué)式的實在論，約翰·麥凱提出了“怪異性的論證”的批評意見。麥凱認(rèn)為，作為形而上學(xué)實體的客觀價值的怪異性表現(xiàn)在兩個方面：其一，倘若客觀價值存在，那么它必然會具備獨特的屬性，這種屬性使其不同于世界中的任何其他事物；其二，如果要認(rèn)識這種獨特的事物，就必須依賴特別的道德感知能力，這種能力不同于我們認(rèn)識其他事物所具備的能力。(21)[澳]約翰·L·麥凱：《倫理學(xué)：發(fā)明對與錯》，丁三東譯，上海譯文出版社2007年版，第27-28頁。如果麥凱的觀點成立，那么我們就可以得出以下結(jié)論：第一，形而上學(xué)式的實在論犯了武斷終止論證的錯誤，因為從客觀價值的獨特性無法推導(dǎo)出它的合法性。第二，由于客觀價值是一種獨特的規(guī)范性事實，不能通過經(jīng)驗性的方式來證明，所以理論家只能夠假設(shè)客觀價值是不證自明的。假如這種觀點成立，那么我們應(yīng)當(dāng)做什么就取決于我們的直覺和內(nèi)心確信，當(dāng)我們的直覺和內(nèi)心確信改變，義務(wù)也會發(fā)生相應(yīng)的變化。然而，這種觀點無疑違背了我們對義務(wù)性質(zhì)的基本看法，即義務(wù)包含著非任意性，以及對個人利益、偏好的犧牲和放棄。可見，義務(wù)并不以個人的內(nèi)心確信為轉(zhuǎn)移，相反需要滿足某種公共性的標(biāo)準(zhǔn)。

針對經(jīng)驗式的實在論，羅爾斯對其展開過富有啟發(fā)意義的批評。羅爾斯批評的對象是目的論理論。在他看來，目的論理論包含了兩個特征：第一，它嘗試通過人的直覺和常識來回應(yīng)“什么是善”的問題；第二，它無須根據(jù)何為正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來界定善。(22)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第20頁。羅爾斯對此種理論作出兩點批評：第一，目的論只關(guān)注社會的利益總量，而不關(guān)注如何通過正當(dāng)?shù)姆绞皆趥€人之間作出利益分配。因此，盡管目的論宣稱它的理論符合人的直覺，但事實上它卻違反了人的一系列重要的道德直覺，比如說應(yīng)得、自由與權(quán)利保護的觀念。第二，目的論并不重視人與人的差別，它試圖把所有人的需求整合成融貫的欲望體系，從而用一種不偏不倚的態(tài)度來對每個人的利益作出分配。(23)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第21-22頁。然而問題在于，用同一個尺度去化約每個人的欲望的做法是否正當(dāng)？答案顯然是否定的。舉例而言，把雇主、生產(chǎn)者的目的強加于雇員、消費者，必然會嚴(yán)重?fù)p害后者的正當(dāng)利益。可見，由于融貫性的欲望體系無法獲得知曉、并試圖維護自身利益的理性人的普遍認(rèn)可，因而它無法獲得證成。

2.邁向合理理解的內(nèi)在主義

如果我們應(yīng)當(dāng)做什么的要求并非來源于某種外部實在，那么我們就需要從人類的心靈和本性中獲取規(guī)范力量。這就是內(nèi)在主義對于規(guī)范性來源的基本看法。與外在主義相同，內(nèi)在主義的傳統(tǒng)也可以追溯到古希臘，它緣起于蘇格拉底和激進的智者，在啟蒙運動時期由休謨、康德發(fā)揚光大，并在20世紀(jì)得到了威廉斯、科斯戈爾德等學(xué)者的繼續(xù)推進。(24)參見約翰·羅賓遜：《內(nèi)在主義、實踐理性與動機》，載徐向東編：《實踐理性》，浙江大學(xué)出版社2011年版，第370頁。由于篇幅所限，本文只關(guān)注其中有代表性的理論：休謨的情感主義和康德的理性主義。

休謨的情感主義理論的核心命題是，“應(yīng)當(dāng)”取決于人類對某個行為所表示出的贊同或者反對的道德情感。這種道德情感不等同于個人的好惡，而是一種“狹窄范圍的同情感”。(25)[美]克里斯蒂娜·科斯戈爾德：《規(guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第63頁。按照休謨的看法，如果一個人的行為得到了朋友、鄰人的一致認(rèn)可，那么這種行為就是善的；而如果一個行為讓周圍的人感到厭惡、羞恥，那么這個行為就是惡的。但如果對規(guī)范性問題的探究止步于此，顯然是極不充分的，因為我們還可以繼續(xù)追問道德情感的規(guī)范力量源自何處？對于這個問題，休謨提出了自利論來為其情感主義的立場作出辯護。

自利論的基本觀點是，如果我們的行為與公共的道德情感保持一致，那么我們將會獲得個人幸福。所以，在追求個人幸福的動機的驅(qū)動之下，我們會選擇去做道德情感所要求之事。在《道德原則研究》一書中，休謨主張，從自利的觀點來看，個人應(yīng)當(dāng)去追求令彼此感到愉快的德性，比如良好作風(fēng)、風(fēng)趣、斯文和正派。因為任何人都希望使得自己在交際圈中受到渴望、欽敬、追隨，而非受到憎惡、鄙視、逃避。(26)[英]休謨：《道德原則研究》，曾曉平譯，商務(wù)印書館2001年版，第133頁。這一點在休謨看來是不證自明的。因為我們很容易觀察到，“每一種感情(道德情感)，當(dāng)為成功所滿足時，就產(chǎn)生一種與其力度和強度相應(yīng)的心滿意足”(27)[英]休謨：《道德原則研究》，曾曉平譯，商務(wù)印書館2001年版，第134頁。。因此，休謨主張道德情感的規(guī)范力量最終來源于個人的自利傾向。

休謨的情感主義理論存在兩點重要缺陷。首先，盡管休謨試圖為道德義務(wù)確立一個客觀的基礎(chǔ)，但是他的理論仍然容易滑向道德相對主義。因為在不同的社會，人們可能會擁有不同的道德情感。比如，在相對開放的社會，追求戀愛自由的行為可能會得到褒揚式的情感反映；而在相對保守的社會，同樣的行為可能會遭到公眾的斥責(zé)。面對文化觀念的沖突，我們將如何決定自己該做什么，休謨并沒有給出確定的答案。其次，也是更重要的一點，休謨并不能夠證明人類擁有自我約束的權(quán)威。自利論嘗試把判斷對錯的標(biāo)準(zhǔn)建立在人類的自利動機之上，以此推導(dǎo)出人類擁有自我約束的權(quán)威。然而，人的內(nèi)在動機只能夠解釋一個人做出某種行為的原因，但不能對此種行為作出證成。(28)值得一提的是，當(dāng)代哲學(xué)家伯納德·威廉斯發(fā)展了休謨的理論，進而提出了一種更精致版本的內(nèi)在主義理論。與休謨相同，他也主張規(guī)范性來源于人的某種動機；但與休謨不同的是，他認(rèn)為規(guī)范性并非來源于人的自利動機，而是來源于“主觀動機集合”?！爸饔^動機集合”包含了評價的傾向、情感反映的模式、個人的忠誠以及非利己主義的計劃，它的內(nèi)容取決于人的慎思理性。可見，威廉斯已經(jīng)注意到了主觀動機如何自我證立的問題。參見[英]伯納德·威廉斯：《道德運氣》，徐向東譯，上海譯文出版社2007年版，第145-150頁?？梢?，休謨混淆了“解釋”和“證成”，他沒有徹底地解決規(guī)范性問題。

如果人類的自利動機并不能為其行為選擇提供規(guī)范力量，那么如何從人類的心靈和本性出發(fā)來確立行為的規(guī)范性？對此，康德區(qū)分了人的動機和意志，他主張人類的自由意志是判斷行為對錯的最終依據(jù)?？档掳炎杂梢庵径x為獨立于外因的理性因果性。(29)[美]克里斯蒂娜·科斯戈爾德：《規(guī)范性的來源》，楊順利譯，上海譯文出版社2010年版，第111頁。所謂外因，指的是人類的欲望、偏好。在康德看來，欲望和偏好只是某種經(jīng)驗事實，并不足以為人們提供行動理由。而自由意志的作用，就在于抽離人的欲望和偏好，使人有能力作出正確的行為選擇。鑒于自由意志蘊含了理性因果性的要素，所以人的行為必須滿足理性的要求，符合理性法則。

在康德看來，意志應(yīng)當(dāng)是自由的。因為只有如此，人才能成為自己生活的設(shè)計者，并且在艱難處境中體現(xiàn)出自身的誠實和勇氣，不因外界因素的驅(qū)動而隨波逐流。于是，自由意志就與人的尊嚴(yán)和自主性勾連了起來。(30)徐向東：《理解自由意志》，北京大學(xué)出版社2008年版，第14頁。由于意志必須自由，因此理性法則不是外部給予的，相反意志必須給自己立法。絕對命令就是意志通過自我立法的方式創(chuàng)制的理性法則，它只需符合人們的普遍意愿，具有法則的形式，而無需在內(nèi)容方面受到任何限制?？梢?，依照康德的思路，自由意志并不是藉由一個外部評價標(biāo)準(zhǔn)獲得證成的，而是通過創(chuàng)制絕對命令的方式自我證立的。也正是基于對自由意志的證成，人類自我約束的權(quán)威得到了確立。

如果康德的說法成立，那么就意味著人類的意志具備做有價值的行為的能力。所以，我們就應(yīng)該對人的自主選擇報以尊重。然而，盡管康德提倡認(rèn)真對待人的尊嚴(yán)，但他混淆了兩種尊重：第一種是對道德律的尊重；第二種是對人的尊重。兩者的不同之處在于，對道德律的尊重要求我們摒棄所有的欲望、偏好和自愛傾向，按照一種適用于所有人的價值標(biāo)準(zhǔn)來行動；而對人的尊重則涉及德沃金所說的本真性原則，即“每個人都有一種特殊的個人責(zé)任，確定在他自己的生活中什么算是成功”(31)[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第224頁。，所以，對人的尊重并不要求每個人按照統(tǒng)一的價值標(biāo)準(zhǔn)來行動，相反它要求尊重每個人自我規(guī)劃的人生目標(biāo)。康德的錯誤在于并沒有對兩種尊重加以區(qū)分。因此拉茲的批評是中肯的，“似乎康德式的尊重與我們現(xiàn)在所思考的尊重他人并沒有太大聯(lián)系，尊重的對象是道德律而不是人”(32)[英]約瑟夫·拉茲：《價值、尊重和依系》，蔡蓁譯，商務(wù)印書館2016年版，第126頁。。

如果上述分析是成立的，那么康德對個人的主體性和尊嚴(yán)的辯護就會陷入論證困境。由此產(chǎn)生的新問題是，如何走出這種論證困境呢？為了做到這一點，達(dá)爾沃區(qū)分了兩種形式的尊重：第一種是評價尊重；第二種是承認(rèn)尊重。評價尊重是由于一個人的優(yōu)點和功績而獲得的尊重。當(dāng)我們贊賞某人的天分、成就、品德時，所表達(dá)的尊重就是評價尊重。承認(rèn)尊重是由于一個人所擁有的尊嚴(yán)和權(quán)威而獲得的尊重。當(dāng)我們把某人視為一個具有獨立人格的道德主體時，所表達(dá)的尊重就是承認(rèn)尊重。(33)[美]斯蒂芬·達(dá)爾沃：《第二人稱觀點：道德、尊重與責(zé)任》，章晟譯，譯林出版社2015年版，第128-129頁。達(dá)爾沃認(rèn)為，尊重人對應(yīng)的是承認(rèn)尊重，而不是評價尊重。換言之，人之所以應(yīng)當(dāng)被尊重，是因為他擁有一個道德主體地位。即便一個人品性惡劣、一事無成，在承認(rèn)尊重的立場上他也應(yīng)當(dāng)獲得尊重。于是，按照達(dá)爾沃的思路，尊重并不是涉及對優(yōu)點的贊譽(比如對符合道德律的行為的贊譽)，而是涉及對人的主體地位的承認(rèn)。

達(dá)爾沃的貢獻就在于通過對“尊重”的重新詮釋確立了人類自我約束的權(quán)威?；诔姓J(rèn)尊重的觀念，一方面每個人都擁有提出規(guī)范性主張的權(quán)威地位；另一方面每個人都擁有審查他人提出的規(guī)范性主張是否成立的權(quán)威。如果達(dá)爾沃的主張是成立的，那就意味著人類約束其自身的權(quán)威并非來自個人的自由意志，而是來自主體間的相互承認(rèn)。換言之，我們應(yīng)當(dāng)做什么取決于主體間共識。

概言之，無論是何種版本的內(nèi)在主義理論，都主張人是道德世界的主宰，理由的規(guī)范力量來自于人的心靈和本性。盡管這種理論聽起來振奮人心，但是它的困難之處在于證成人類擁有具有自我約束的權(quán)威。休謨的情感主義并沒有直接處理這個問題?？档卤M管處理了這個問題，但是他的論證止步于證成本體自我具有自我立法的權(quán)威。由于本體自我是一種抹殺了個人差別的哲學(xué)構(gòu)想，因此康德的理論不僅不足以確立個人的自主性，還會導(dǎo)致價值專制的危險。相比之下，達(dá)爾沃較好地證明了人類具備自我約束的權(quán)威。達(dá)爾沃的貢獻在于他提出了承認(rèn)尊重的觀念，基于這種觀念，每個人都既享有提出規(guī)范性主張的權(quán)威，又享有審查他人提出的規(guī)范性主張的權(quán)威。在這個意義上，規(guī)范性就來自于人們之間的意見共識。

二、基于理性商談規(guī)則的規(guī)范性

地方法制指的是地方為了實施憲法法律而制定的規(guī)則和制度的總和。(34)葛洪義：《“地方法制”的概念及其方法論意義》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。所以，如果地方法制是具備規(guī)范性的，那么首先，人們應(yīng)當(dāng)服從于地方創(chuàng)設(shè)的行為規(guī)范；其次，在一個主權(quán)國家之內(nèi)，地方還應(yīng)當(dāng)具備相對獨立自主的規(guī)范空間。簡言之，地方法制的規(guī)范證成包含兩個方面：第一，規(guī)則的證成；第二，地方自主性的證成。本節(jié)試圖對規(guī)則的證成作出分析，將地方自主性的規(guī)范證成留到下一節(jié)處理。

由于我們已經(jīng)證明，規(guī)范性來源問題必須通過得到合理理解的內(nèi)在主義來解決，這意味著我們要訴諸主體間共識來理解規(guī)則的規(guī)范性。就此而言，我們可以采取兩種論證路徑來確立規(guī)則的規(guī)范性：第一種是還原論的論證路徑，它主張主體間共識可以從人們的實際持有的信念、態(tài)度中推導(dǎo)出來，因此規(guī)則的規(guī)范性就來源于某種社會事實；第二種是反還原論的論證路徑，這種觀點主張主體間共識來源于道德推理活動，不能被還原為社會事實。對此，本文支持反還原論的主張?；谶@種主張，規(guī)則的規(guī)范性應(yīng)當(dāng)建立在理性商談的基礎(chǔ)之上。

(一)還原論的謬誤

在對還原論展開批判之前，我們首先需要對還原論作出界定。根據(jù)安德瑞·馬默的定義，“如果某類言說或陳述存在著一個明確的邊界，并且我們能夠根據(jù)別種陳述對此類陳述提供一個充分的解釋時，那么該解釋就是還原論的?！?35)[美]安德瑞·馬默：《法哲學(xué)》，孫海波、王進譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第12頁。比如說，唯心主義把精神看作是物質(zhì)世界的本源，這就是一種典型的還原論觀點，因為該理論試圖通過對精神的陳述來對物質(zhì)世界作出解釋。

在法哲學(xué)領(lǐng)域，也有理論家試圖運用還原論來解決規(guī)則的規(guī)范性來源問題，代表人物是法律實證主義的領(lǐng)軍人物哈特。哈特提出了“接受”論證。根據(jù)這一學(xué)說，規(guī)則的規(guī)范性最終來源于一種特殊的社會事實，即主體間的慣習(xí)性共識。

1.哈特的“接受”論證

哈特主張，我們之所以負(fù)有遵守社會規(guī)則的義務(wù)，是因為它的背后存在著某種特殊的社會實踐，即“規(guī)則的接受”。哈特通過社會規(guī)則和習(xí)慣的對比，進而指出了“遵守規(guī)則的社會實踐”和“因循習(xí)慣的社會實踐”的三點區(qū)別：首先，偏離規(guī)則的行為會面臨著各種形式的批判和壓力，但是偏離習(xí)慣的行為不必然會承受這種壓力。其次，在“遵守規(guī)則的社會實踐”中，“不但實際上有這樣的批判，并且對標(biāo)準(zhǔn)的偏離，普遍被認(rèn)為是受到批判的好理由”(36)[英]H.L.A 哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第52頁。。這意味著，人們普遍認(rèn)為對偏離規(guī)則的行為進行批判是正當(dāng)?shù)摹Ｔ俅?，上述批判之所以被看作是正?dāng)?shù)模蛟谟诤土?xí)慣相比，社會規(guī)則具備一個獨有的面向，即“內(nèi)在面向”。規(guī)則的內(nèi)在面向?qū)?yīng)的是規(guī)則的評價性功能。在哈特看來，規(guī)則具備評價性功能的前提條件在于人們必須對社會規(guī)則持“內(nèi)在觀點”，即將規(guī)則所要求的行為模式視為整個群體所必須遵從的普遍標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，規(guī)則的規(guī)范性建立在人們對既定行為模式的反思性態(tài)度的基礎(chǔ)之上。這種反思性態(tài)度就是哈特所說的接受。

在《法律的概念》一書中，哈特繼續(xù)對“接受”態(tài)度作出了深度闡釋，指出它本質(zhì)上是一種社會事實。哈特認(rèn)為，人們可以基于道德理由接受一項規(guī)則，但也可以基于自利的需要、對傳統(tǒng)的順從以及隨波逐流的態(tài)度來接受一項規(guī)則。正如哈特所言，“許多遭受法律強制的人們不僅不認(rèn)為它具有道德約束力，甚至那些自愿接受體系的人，也不一定認(rèn)為這是他們的道德義務(wù)，雖然這樣的體系會十分穩(wěn)定。事實上，他們對體系的忠誠可能基于許多不同的考量：長期利益的計算；對他人無私的關(guān)懷；不經(jīng)反省的習(xí)慣或傳統(tǒng)的態(tài)度，或者只是想要跟著別人走?！?37)[英]H.L.A 哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第178-179頁。于是，盡管“接受”態(tài)度展現(xiàn)了某種社會共識，但它僅僅是對于行為一致性的共識，而不涉及對于行為正確性的考量。這種對于行為一致性的共識就是通常所說的慣例性共識。因此，哈特的結(jié)論是規(guī)則的規(guī)范性最終取決于慣例性共識。

2.“接受”論證的批判性檢討

哈特所提出的“接受”論證面臨著一個明顯的論證困境，即慣例性共識無法確立其自身的正當(dāng)性。對此，值得一提的是德沃金對哈特的批評意見，他認(rèn)為“接受”態(tài)度背后的道德理由才是規(guī)則的規(guī)范性來源。為了說明這一點，德沃金區(qū)分了“慣例性的共識”與“獨立信念的共識”，前一種共識的存在是以社會的普遍接受為條件的，而后一種共識的存在是以實質(zhì)性理由的相互支持為前提的。(38)“慣例性的共識”與“獨立信念的共識”的區(qū)別。參見[美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，時英出版社2002年版，第144頁。比如說，如果人們只是簡單地共同認(rèn)為“傷害無辜的人是錯誤的”，那么它就是一種慣例性的共識；如果人們不僅共同認(rèn)為“傷害無辜的人是錯誤的”，而且提出了支持這一主張的若干不同的道德理由，比如人權(quán)觀念、宗教教義、互惠原則等，那么它就是一種獨立信念的共識。在德沃金看來，如果“接受”態(tài)度要給予社會規(guī)則某種規(guī)范力量，那么它必須包含獨立信念的共識，而非慣例性的共識，理由在于前者蘊含著后者所不具備的實質(zhì)性道德理由。

在哈特之后，也有法律實證主義陣營的學(xué)者試圖對德沃金的批評作出回應(yīng)，他們試圖表明慣例性共識能夠自我證成。典型的理論包括合作性慣例理論和構(gòu)成性慣例理論。然而，即便這些理論能對哈特的學(xué)說作出補強，這些理論的性質(zhì)仍舊是反還原論的。

科爾曼提出了合作性慣例理論。這一理論主張，盡管慣例本質(zhì)上是一個社會事實，但是這種社會事實卻蘊含著某種工具性價值，即為社會合作的困境提供規(guī)范性的解決方案。當(dāng)人們對我們應(yīng)當(dāng)做什么持有不同的觀點時，社會合作的困境就出現(xiàn)了。比如說，對于乘坐飛機是否需要安檢的問題，可能有人持一種支持的態(tài)度，理由在于安檢能確保旅途安全；但也可能有人持一種反對的態(tài)度，理由在于安檢降低了通勤效率?？梢?，假如人們都按照自己的態(tài)度來行事，社會秩序就會陷入混亂。為了避免人們的意見分歧，我們就需要建立某種共享的意圖，進而基于這種意圖來完成“共享的合作行為”。(39)參見[美]朱爾斯·科爾曼：《原則的實踐》，丁海俊譯，法律出版社2006年版，第126-128頁。這種共享的意圖就是慣例性共識。慣例性共識的作用，就在于消除偏好沖突的博弈，從而維護社會合作?；诖耍瑧T例性共識不僅僅是一種社會事實，而且它還具有促進社會合作，保障行為的可預(yù)期性的價值屬性?？梢?，合作性慣例理論最終是訴諸價值為慣例性共識提供證成的，這顯然是一種反還原論的觀點。

馬默提出了構(gòu)成性慣例理論，不同于合作性慣例理論的是，這種理論主張慣例的基本功能并不在于維護社會合作，而是在于確定某種社會實踐的基本要素。馬默曾經(jīng)對兩種慣例作出了區(qū)分：第一種是調(diào)整性慣例；第二種是構(gòu)成性慣例。調(diào)整性慣例是指對既有的行為作出調(diào)整的慣例，構(gòu)成性慣例是指去建構(gòu)社會實踐的慣例。(40)[美]安德瑞·馬默：《社會慣習(xí)：從語言到法律》，程朝陽譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第36-37頁。比如說，“車輛靠右行駛”交通慣例是典型的調(diào)整性慣例；而“殺死對方的將帥算是勝利”的象棋慣例是典型的構(gòu)成性慣例。很顯然，交通慣例的功能只在于指引駕駛員的行為，即便慣例內(nèi)容改變了，駕駛車輛的活動仍然存在；而象棋慣例的功能在于決定了什么才算是象棋游戲，如果一方將帥被殺死游戲還能繼續(xù)進行，象棋游戲就不存在了，對此我們只能夠說它轉(zhuǎn)變成了另一種游戲。

在馬默看來，為規(guī)則提供規(guī)范性基礎(chǔ)的是構(gòu)成性慣例。因為構(gòu)成性慣例能夠建構(gòu)出某種社會實踐的固有價值。(41)[美]安德瑞·馬默：《社會慣習(xí)：從語言到法律》，程朝陽譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第43頁。就象棋游戲而言，如果獲勝的標(biāo)準(zhǔn)是“殺死將帥”，那么棋手的智力無疑是其固有價值，因為要達(dá)成獲勝目標(biāo)，棋手必須經(jīng)過精密的運籌和計算；就拳擊比賽而言，如果獲勝的標(biāo)準(zhǔn)是“擊倒對手”，那么選手的體力無疑是其固有價值，因為要實現(xiàn)獲勝目標(biāo)，選手必須擁有更好的身體素質(zhì)和格斗技巧?？梢?，如果我們基于馬默的觀點對哈特的“接受”論證作出修正，那么我們就會發(fā)現(xiàn)慣例性共識所蘊含的固有價值構(gòu)成了規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。這也同樣是一種反還原論的觀點。

由此我們不難看出，無論是采取德沃金的方式對“接受”論證作出顛覆，還是采取科爾曼、馬默的方式對“接受”論證進行補強，都會使我們放棄還原論的立場。

(二)理性商談：規(guī)則規(guī)范性的論證路徑

前已述及，盡管規(guī)則的規(guī)范性取決于主體間共識，但是這種共識不能被還原為社會事實，否則就會陷入從實然推導(dǎo)應(yīng)然的誤區(qū)?？梢姡瑸榱吮ＷC規(guī)則的規(guī)范性，我們必須首先證明主體間共識是一個規(guī)范性概念。實際上，達(dá)爾沃已經(jīng)闡明了這一點。達(dá)爾沃把主體間共識建立在了“承認(rèn)尊重”這一觀念的基礎(chǔ)之上。如果我們對“承認(rèn)尊重”的觀念作出進一步的分析，就會發(fā)現(xiàn)它包含兩個要素：第一個要素是自主性的觀念，這種觀念要求每個人對自己應(yīng)當(dāng)做什么提供個人判斷；第二個要素是相互承認(rèn)的觀念，這種觀念要求規(guī)范性主張的有效性建立在“我與你”之間相互承認(rèn)的基礎(chǔ)之上。

然而，自主性和相互承認(rèn)無疑存在著明顯的張力，因為我意愿去做的事情未必總是會得到其他人的肯定。由此產(chǎn)生的問題是：在什么條件下，我的個人判斷能夠上升為一種彼此之間的共識？這種從“特殊”到“普遍”的鴻溝是如何跨越的？本文認(rèn)為，理性商談是連接個人判斷和主體間共識的橋梁，它能夠消解自主性觀念和相互承認(rèn)的觀念之間的沖突，從而把共識建立在承認(rèn)尊重的基礎(chǔ)之上。由于承認(rèn)尊重是一項最基本的規(guī)范性主張，而理性商談能夠確保承認(rèn)尊重的實現(xiàn)，所以規(guī)則的規(guī)范性就可以藉由理性商談來確立。

倘若上述觀點成立，那么我們需要回應(yīng)以下三個問題：第一，什么是理性商談？第二，理性商談如何能夠消弭自主性觀念和相互承認(rèn)觀念的沖突？第三，在消解了上述兩種觀念的沖突之后，規(guī)則的規(guī)范性又是如何通過理性商談來保證的？

1.什么是理性商談

根據(jù)阿列克西的定義，理性商談指的是，“在不受限定的時間、不受限定的參與資格與完全無強制的條件下，借助于建立充分的語言概念清晰性、充分經(jīng)驗信息性、充分的角色轉(zhuǎn)化能力與準(zhǔn)備以及充分的無偏見性，來尋求某個實踐問題的答案。”(42)[德]羅伯特·阿列克西：《法、理性、商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第106頁。從這個定義中，我們能夠提取出理性商談的兩個要素。首先，理性商談本質(zhì)上是一種超越現(xiàn)實的思想實驗。在現(xiàn)實社會中，人們在解決規(guī)范性問題時總要兼顧效率的問題，因此不可能取消時間和參與資格的限制，甚至往往會伴隨著強制，司法審判就是一個典型的例子。其次，理性商談為規(guī)范性主張?zhí)峁┑氖且环N程序性而非實質(zhì)性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。因為無論把語言概念的清晰性、充分經(jīng)驗信息性作為標(biāo)準(zhǔn)，還是把充分的角色轉(zhuǎn)化能力以及其他條件作為標(biāo)準(zhǔn)，我們都可以看出這些檢驗標(biāo)準(zhǔn)顯然不具備實質(zhì)的道德內(nèi)涵。

基于理性商談的兩個要素，我們能夠推導(dǎo)出兩個進一步的結(jié)論：第一，理性商談不同于現(xiàn)實商談；第二，商談理論不同于實質(zhì)性的道德理論。然而，阿列克西對理性商談的定義也存在其局限。這個局限表現(xiàn)在，它不足以讓我們區(qū)分商談理論和其他程序性的道德理論。比如說，羅爾斯的正義理論也包含了思想實驗和程序性標(biāo)準(zhǔn)這兩個要素。因此，為了指出商談理論的獨特性，阿列克西在其著作中進一步指出了商談理論和羅爾斯的正義理論之間的區(qū)別。盡管羅爾斯的正義原則是通過原初狀態(tài)這一程序性機制推導(dǎo)出來的。但羅爾斯的理論本質(zhì)上是一種決定理論，而非商談理論。(43)[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國法制出版社2012年版，第37-38頁。在羅爾斯的理論中，正義原則的得出并非取決于人與人的對話溝通，而是取決于原初狀態(tài)。在原初狀態(tài)中每個人的道德立場都是相同的。(44)原初狀態(tài)的設(shè)計既確保了人們不因天賦或社會背景得益或者受損，也確保了原則的選擇不受到個人特殊的愛好、志趣及個人善觀念的影響。羅爾斯認(rèn)為，以上因素從道德的觀點來看是任意的。而一旦消除了上述因素，人們就會抱有一種視人若己的觀念，持一種不偏不倚的立場看待權(quán)利和利益的分配問題。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第14-15頁。用康德式的表述來說，由于原初狀態(tài)這一概念的引入，社會中的個人已經(jīng)從“現(xiàn)象自我”上升為“本體自我”?？梢?，羅爾斯采取了第一人稱的立場來回應(yīng)規(guī)范性問題。相反，在商談理論中，持不同道德立場的人們的真實的對話溝通，是決定我們應(yīng)當(dāng)做什么的先決條件之一?？梢?，商談理論采取了第二人稱的立場來回應(yīng)規(guī)范性問題。

2.理性商談與規(guī)范性主張的證成

一般而言，在人們達(dá)成意見共識的過程中，自主性觀念和相互承認(rèn)的觀念是存在沖突的。自主性觀念要求人們作出自我決定，而相互承認(rèn)的觀念要求人們尊重對方的意愿。由此產(chǎn)生的新問題是，在什么條件下，我們向自己提出的規(guī)范性主張會擁有一種普遍效力？這恰恰也是商談理論所要回應(yīng)的問題。在阿列克西看來，僅僅是通過對話溝通，并不能保證規(guī)范性主張的普遍效力。阿列克西反對菲韋格的看法，后者認(rèn)為實踐論證可以拋開規(guī)則和形式的約束來進行，并主張通過對話溝通就可以保證規(guī)范性主張的正確性。(45)[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國法制出版社2012年版，第37-38頁。對此阿列克西認(rèn)為，菲韋格并沒有注意到如何對討論作出控制的問題，而為了保證對話活動的理性，就必須引入商談的程序。阿列克西對菲韋格的批評是有道理的，因為只有引入一系列的對話規(guī)則，商談活動才能從單純的信息交流上升為一種規(guī)范性實踐。

阿列克西制定了普遍實踐論辯的五組規(guī)則和一個論證形式。第一組是基本規(guī)則，它要求商談?wù)卟坏锰岢鲎韵嗝艿闹鲝?，真誠地參與交流，同等情況同等對待，不得在商談過程中偷換概念；第二組是理性規(guī)則，它要求任何人提出主張的同時必須作出論證；第三組是論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，它提出要合理分配提出主張者的舉證責(zé)任；第四組是論證形式，它要求任何一項規(guī)范陳述都必須以符合邏輯的方式從前提中推導(dǎo)出來；第五組是證立規(guī)則，它要求倫理命題的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備普遍接受性；第六組是過渡規(guī)則，它提出了商談?wù)咴谵D(zhuǎn)換討論焦點時必須符合的條件。(46)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第233-256頁。在阿列克西看來，如果一個規(guī)范性判斷要上升為具有普遍約束力的規(guī)范，那么就必須同時滿足上述實踐論辯的規(guī)則和形式的要求。

個人提出的規(guī)范性主張要獲得普遍效力，就必須通過程序性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗。正如阿列克西所言，“不是共識，而是依據(jù)商談規(guī)則的程序施行才是商談理論固有的正確性標(biāo)準(zhǔn)”(47)[德]羅伯特·阿列克西：《法、理性、商談：法哲學(xué)研究》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第113頁。。經(jīng)由商談程序，自主性觀念和相互承認(rèn)的觀念就被有機地統(tǒng)一了起來。首先，商談程序并沒有抑制人的自主性，它并沒有預(yù)設(shè)一個本體自我，并基于本體自我的視角來解決規(guī)范性問題，相反它把規(guī)范性問題的解決當(dāng)作現(xiàn)實的人的共同事業(yè)。因為在商談程序中，社會中的每個人都有平等的資格提出規(guī)范性主張。其次，在商談程序中，對自主性的觀念的張揚并沒有導(dǎo)致對相互承認(rèn)的觀念的取消。因為個人的規(guī)范性判斷是否正確，還需通過人們共同遵守的程序性規(guī)則來判定?；诖?，商談理論倡導(dǎo)的是一種有限的自主性觀念和基于程序的相互承認(rèn)。

3.規(guī)則的證成

前已述及，一個規(guī)范性主張的成立取決于人們在理性商談程序中產(chǎn)生的共識。然而，我們并不能就此直接對規(guī)則的規(guī)范性來源問題作出回答，理由在于“規(guī)范性主張”與“規(guī)則”仍然存在區(qū)別。區(qū)別之處在于：一個規(guī)范性主張的證成，往往要訴諸其所包含的內(nèi)容；而一條規(guī)則的證成，與其內(nèi)容不一定存在直接關(guān)聯(lián)。比如說，如果我試圖證成“中學(xué)生應(yīng)當(dāng)每月看一場電影”的規(guī)范性主張，就必須訴諸“看電影”的活動所具備的審美體驗和藝術(shù)價值；反之，如果我試圖證成“中學(xué)生必須每月看一場電影”的校規(guī)，那么我就無須借助看電影的好處來證成這條規(guī)則。相反，我可以把校規(guī)的規(guī)范性建立在于其內(nèi)容無關(guān)的考慮之上，比如訴諸穩(wěn)定校園秩序、提升課堂效率的考慮來證成在校生有服從校規(guī)的義務(wù)。

如果上述看法成立，那么規(guī)則的規(guī)范性論證就會具備一個重要的特征，即拉茲所講到的“獨立于內(nèi)容的證立”(48)王鵬翔：《規(guī)則的規(guī)范性》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學(xué)研究》，臺大出版中心2015年版，第328頁。?！蔼毩⒂趦?nèi)容的證立”指的是，規(guī)則的證立無須訴諸其內(nèi)容中所包含的價值。然而，這并不意味著回到了還原論的立場。因為拉茲主張對規(guī)則的證立仍然是一種價值證立。只不過，這種價值是“依規(guī)則治理的活動所包含的價值”，而非“規(guī)則所要求的行為所包含的價值”。

基于理性商談程序，如果商談的參與者試圖對規(guī)則作出證成，那么他必須提出一項能夠為人們普遍接受的價值主張。盡管人們往往會從自身的考量出發(fā)提出不同的價值主張，但是理性商談中所包含的相互承認(rèn)的觀念會把人的自主性限縮在一個合理的范圍內(nèi)。這表現(xiàn)在，違反了理性商談程序的價值主張往往會被認(rèn)為是不可接受的，純粹自利的主張和自相矛盾的主張就是典型的例子?；诖耍瑓⑴c者提出的價值主張不能僅僅包含一種“個人善”，還應(yīng)當(dāng)包含“公共善”的維度，只有如此才能確保其主張獲得普遍接受。

由于理性商談能夠容納公共善層面的價值考量，所以借助理性商談形成的意見共識具有規(guī)范力量，能夠為規(guī)則的規(guī)范性提供支持。在這個意義上，規(guī)則的規(guī)范性取決于人們經(jīng)由理性商談程序形成的價值共識。

三、地方法制的規(guī)范證成何以可能

在上兩節(jié)中，我們得到的暫時結(jié)論是：第一，規(guī)范性問題的解決不能訴諸外部實在、個人意志，而需要訴諸主體間共識；第二，規(guī)則的規(guī)范性的確立，必須訴諸商談理論這一反還原論的路徑。立足于以上結(jié)論，本文接下來要探討的問題是：地方頒布的規(guī)則和制度是否能夠通過商談理論的論證路徑獲得證成？

盡管商談理論可以為規(guī)則的規(guī)范性提供行之有效的論證路徑，但是這并不等于說地方法制規(guī)范性問題的論證路徑已經(jīng)得到了明確。理由在于，地方法制作為地方創(chuàng)設(shè)的制度樣態(tài)，其規(guī)范效力局限于“地方”這一具體的空間。因此，地方法制的規(guī)范證成，與具有普遍效力的社會規(guī)范的規(guī)范證成存在一定的區(qū)別。質(zhì)言之，地方法制的重要特征之一，就在于它是地方在相對獨立自主的權(quán)限范圍內(nèi)作出的制度安排。所以，如果一種理論能夠證成地方法制的規(guī)范性，那么這種理論不僅需要為規(guī)則的規(guī)范性提供證成，而且需要為地方自主性提供證成。

由于前文已經(jīng)證明商談理論可以為規(guī)則的規(guī)范性提供證成，因此接下來的問題是：商談理論能否為地方自主性提供規(guī)范證成呢？對于此，我們首先有必要對地方自主性作出界定，進而探討商談理論能否完成這一論證任務(wù)。

(一)什么是地方自主性

地方自主性的界定涉及兩個問題：第一，什么是地方法制理論中的“地方”概念？第二，我們?nèi)绾我劳小暗胤健边@一概念來理解地方自主性？

為了明晰“地方”的概念，我們需要區(qū)分“地理區(qū)域意義上的地方”和“作為權(quán)責(zé)主體的地方”?！暗乩韰^(qū)域意義上的地方”是一個空間上的概念，指的是一個國家的組成部分。所以，無論是省、市、縣、鄉(xiāng)、村，乃至單位、家庭都可以納入這一概念。然而，如果我們在探討國家法治建設(shè)時使用這一概念，就可能遭遇兩方面的批評：首先，“地方”概念具有極大的模糊性。雖然“依法治省”“依法治市”的說法還能夠成立，但是當(dāng)人們談到“依法治家”“依法治廠”，“依法治(幼兒)園”時，顯然是抱有戲謔的態(tài)度的。第二，“地方”概念的使用還可能導(dǎo)致法治碎片化的風(fēng)險。如果人們在談到“法治浙江”“法治廣東”“法治余杭”時持有一個地理區(qū)域意義上的地方概念，那就意味著各個地方可以提出獨立于國家整體的法治主張，這顯然會割裂法律體系的統(tǒng)一性，導(dǎo)致地方與中央相抗衡的結(jié)果。

如果上述兩項批評是成立的，那么我們就不能從地理的角度來理解“地方”的概念。并且，我們也很難想象存在不受憲法法律約束，游離于國家治理體系之外的“地方”，更遑論存在一種超越法律的地方法制。正如葛洪義教授所主張的那樣，“不存在一個對象化的實體意義上的與中央法治相對應(yīng)的地方法制”(49)葛洪義：《作為方法論的“地方法制”》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。。因此，我們應(yīng)當(dāng)把國家的法制統(tǒng)一作為一個前提，從法律的角度來理解“地方”的概念。

根據(jù)葛洪義教授的理解，從法律的角度出發(fā)，我們可以總結(jié)出“地方”概念的三個要素：第一，地方是中央的行政下級；第二，地方是國家管理、服務(wù)社會的最前沿；第三，地方是國家與社會的結(jié)合部。(50)葛洪義：《法治建設(shè)中的“地方”》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2012年第2期。按照這種思路，首先，地方是中央之下的次一級權(quán)力主體；其次，地方必須履行國家的憲法法律賦予它的職責(zé)，回應(yīng)社會的實際需求?？梢姡诘胤椒ㄖ评碚摰囊曈騼?nèi)，“地方”是作為一個法定的權(quán)責(zé)主體的形象出現(xiàn)的。地方的概念應(yīng)當(dāng)被理解為“作為權(quán)責(zé)主體的地方”，而非“地理區(qū)域意義上的地方”。

如果“作為權(quán)責(zé)主體的地方”這一概念界定成立，那么地方自主性就意味著在中央的法定權(quán)限之外，地方享有獨立完整的職權(quán)范圍，能夠獨立行使權(quán)力、承擔(dān)責(zé)任。并且，在既有的職權(quán)范圍之內(nèi)，地方的行為不受中央權(quán)力的干預(yù)。所以，對地方自主性的提倡，就意味著反對中央包辦一切的國家整體主義法治觀，主張權(quán)力的分散和多中心化?；诖?，地方就能夠在其法定職權(quán)的范圍內(nèi)獨立自主地解決問題。近年來，國家大力推動事權(quán)改革，強調(diào)中央事權(quán)、地方事權(quán)、中央地方共享事權(quán)的明確劃分，就體現(xiàn)了提倡地方自主性的分權(quán)改革思路。在這種改革思路之下，地方的制度角色就發(fā)生了轉(zhuǎn)換，它從中央指令意圖的執(zhí)行者，轉(zhuǎn)變?yōu)槟軌颡毩⒁婪ㄞk事的責(zé)任主體。

(二)地方自主性的證成路徑

目前，我們對地方自主性的論述止步于概念界定，并沒有回答：地方自主性為什么能夠獲得規(guī)范證成？對于此，我們有必要區(qū)分兩種不同層面上的證成：第一種是實在法層面上的證成，它旨在通過現(xiàn)行的憲法法律為地方自主性提供規(guī)范依據(jù)；第二種是價值層面上的證成，它旨在為地方自主性提供可靠的價值基礎(chǔ)。本文旨在對地方自主性提供價值層面上的證成。因為即便是現(xiàn)行的憲法法律，它的正當(dāng)性、合法性也需要訴諸更深層的價值理由來保證。可見，訴諸憲法法律，并不能從根本上解決地方自主性何以“應(yīng)當(dāng)”的問題。于是，地方自主性的規(guī)范性論證就有必要在價值層面上展開。

由此產(chǎn)生的問題是：在價值的向度上，我們?nèi)绾螢榈胤阶灾餍蕴峁┮惶壮晒Φ囊?guī)范性論證？就此而言，商談理論可以為地方自主性提供行之有效的論證路徑?；谏陶劺碚?，如果地方自主性的論據(jù)要獲得普遍的尊重和認(rèn)可，就必須符合商談規(guī)則的要求。根據(jù)商談規(guī)則，對于地方自主性的規(guī)范證成將呈現(xiàn)出以下三個特點。

首先，地方自主性必須依托規(guī)范性理由來證成。針對實踐論辯的正當(dāng)性問題，阿列克西曾經(jīng)提出了理性規(guī)則，這項規(guī)則要求“任何一個言談?wù)弑仨殤?yīng)他人的請求就其所主張的內(nèi)容進行證立”(51)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第239頁。。因此根據(jù)這項規(guī)則，如果我們要主張地方自主性是“應(yīng)當(dāng)”的，就必須提供規(guī)范性理由來完成證立的任務(wù)。而對規(guī)范性理由的強調(diào)，意味著“實然”和“應(yīng)然”不能相互推導(dǎo)。從地方的施政能力和治理成效這一系列經(jīng)驗事實出發(fā)去推導(dǎo)地方法制的“應(yīng)當(dāng)”，必然會使得地方法制理論遭遇難以自我證成的內(nèi)部困境。(52)朱志昊：《地方法制的規(guī)范性及其理論困境》，載《中國法律評論》2019年第3期?？梢姡胤阶灾餍缘淖C成必須符合理性規(guī)則，這項規(guī)則為區(qū)分正確論證和不正確論證提供了一個標(biāo)準(zhǔn)。

其次，地方自主性的證成必須滿足可普遍化的要求。從合理理解的內(nèi)在主義的觀點看，規(guī)范性來源于主體間的共同同意和相互承認(rèn)，所以倘若我們要對地方自主性作出證成，就必須提出普遍有效的規(guī)范性理由，而不能把地方自主性建立在個別利益需要的基礎(chǔ)之上。阿列克西提出的證立規(guī)則與這種看法有契合之處，“任何提出規(guī)范性命題者，必須假設(shè)當(dāng)置身于當(dāng)事人之處境時，也能夠接受由其提出的命題預(yù)設(shè)為前提(滿足每個人利益)的規(guī)則所造成的后果。”“任何滿足每個人利益的規(guī)則所造成的后果，必須能夠被所有的人所接受?！?53)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第252-253頁?；诖?，地方自主性的證成就不能建立在滿足地方性利益的基礎(chǔ)上，而必須符合全國性利益。如果前者的滿足是以后者的犧牲為代價的，那么這種做法就不能得到證成。所以，地方競爭論并不成立。理由在于，盡管地方競爭有助于提升本區(qū)域內(nèi)的利益，但這種做法可能會損害其他地方的利益，因此它不能得到全國性的普遍尊重和認(rèn)同。退一步說，即便我們把促進地方性利益作為證成地方自主性的一個理由，也必須首先證明此種做法所造成的后果能夠被普遍接受。比如說，如果地方的“先行先試”不僅能夠促進本區(qū)域內(nèi)的利益，還能為其他地方乃至全國性的立法提供有益的經(jīng)驗，那么這種版本的“先行法治論”就滿足了可普遍化的證立要求，可以為地方自主性提供規(guī)范支撐。可見，商談理論中的證立規(guī)則也為區(qū)分正確論證和不正確論證提供了一個標(biāo)準(zhǔn)。

再次，地方自主性的證成必須承擔(dān)起相應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)。因為即便地方自主性的論據(jù)是一項規(guī)范性理由，并且滿足了可普遍化的要求，也并不必然導(dǎo)致論辯過程的完結(jié)。當(dāng)面對與地方自主性相抗衡的反對意見時，我們?nèi)匀挥斜匾C明，相比于此種主張，支持地方自主性的規(guī)范性主張具有更強的分量和重要性。阿列克西提出的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則正是為了解決這個問題，這項規(guī)則表述為，“已經(jīng)提出論述者，只有當(dāng)出現(xiàn)反證時才負(fù)有責(zé)任做進一步的論述”(54)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第245頁。。就地方自主性的規(guī)范證成而言，一個重要的反對意見在于，地方自主權(quán)的確立將會動搖法制的統(tǒng)一性，消解中央的權(quán)威。于是，當(dāng)?shù)胤饺〉幂^為獨立完整的治理權(quán)力時，中央和地方的正當(dāng)性競爭就產(chǎn)生了。(55)朱志昊：《地方法制的規(guī)范性及其理論困境》，載《中國法律評論》2019年第3期。在這種情形下，如果我們試圖為地方自主性提供可靠的規(guī)范證成，就不能止步于某種可普遍化的價值論據(jù)，比如民主、權(quán)利保障或者個人自治；我們還需要證明，相比于支持統(tǒng)一集中的價值論據(jù)，此種價值論據(jù)具備更強的論證力量。這是論證負(fù)擔(dān)規(guī)則對地方自主性的證成提出的要求。

鑒于此，我們認(rèn)為地方自主性的證成必須滿足理性規(guī)則、證立規(guī)則和論證負(fù)擔(dān)規(guī)則的要求。盡管本文并沒有在實質(zhì)理論層面解決地方自主性的規(guī)范證成問題，但是在方法論層面為這一問題的解決提供了一個可行的論證路徑?；诖耍胤椒ㄖ频囊?guī)范性問題的論證框架就得到了明確。

四、結(jié)語

要證明國家應(yīng)當(dāng)實行地方法制，我們必須為地方法制提供一個規(guī)范性的論證框架。就此而言，我們需要回到規(guī)范性問題的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，從問題史中汲取合適的理論資源。從規(guī)范性問題的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)出發(fā)，規(guī)范性既不來源于獨立于人類心靈的外部實在，也不來源于個人意志，而是取決于主體間共識。鑒于主體間共識是在人們彼此尊重的前提下，通過理性商談的方式得出的，因此規(guī)則的規(guī)范性就必須依托理性商談的規(guī)則和程序來證成。地方法制說到底是一種在相對獨立自主的規(guī)范空間作出的制度安排。所以，為了證明地方法制的“應(yīng)當(dāng)”，我們不能止步于對規(guī)則規(guī)范性的證成，還必須對地方自主性作出證成。就此而言，商談理論中的理性規(guī)則、證立規(guī)則、論證負(fù)擔(dān)規(guī)則為地方自主性的規(guī)范證成提供了可能的方向。于是，從內(nèi)在主義的立場出發(fā)，依托商談理論的方法論框架，地方法制規(guī)范性的論證路徑就得到了明確。

盡管本文的結(jié)論是，商談理論可以為地方法制的規(guī)范性提供一種可行的論證路徑，但并不意味著，地方法制的規(guī)范性必然能夠在實質(zhì)理論層面得到確立。理由在于，對于地方法制規(guī)范性的論證路徑的探討屬于方法論層面的探討。它旨在針對地方法制的“應(yīng)當(dāng)”提供一種論證框架，確立區(qū)分正確論證和不正確論證的標(biāo)準(zhǔn)，但并不旨在保證此種規(guī)范證成能夠?qū)嶋H作出。因此，如果我們試圖進一步挖掘地方法制的價值根基，從而證明地方法制是一種值得尊重的社會實踐，還需要在實質(zhì)理論層面付諸更多的努力。