[日]松澤伸 著 李立豐* 魯冰婉 譯

一、引言

2009年5月，日本開始實(shí)行裁判員制度。針對(duì)一直以來被認(rèn)為與市民感覺相分離的刑事審判，日本設(shè)立裁判員制度，旨在讓市民直接對(duì)刑事審判加以控制，并對(duì)刑事審判活動(dòng)予以活化。

裁判員制度的宗旨，從法理角度來看，根本而言，可以說是將市民的感覺反映于刑事審判中，堪稱實(shí)現(xiàn)審判民主化控制的契機(jī)。但是這樣的制度，勢(shì)必產(chǎn)生其它附屬效果。其好處是，以前需要花費(fèi)很長(zhǎng)時(shí)間的審判，現(xiàn)在迅速縮短，并且，此前以書面審理為中心的刑事審判，至少在審判過程中，實(shí)質(zhì)上也可以說實(shí)現(xiàn)了口頭舉證、直接進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的理念。從實(shí)體法角度來看，一直期待的附屬效果是，由于裁判員的加入，讓一貫被認(rèn)為艱澀復(fù)雜的刑法解釋論變得簡(jiǎn)單易懂，即便連普通市民也能理解。本文從后者，即裁判員制度對(duì)刑法產(chǎn)生影響這一視角出發(fā)，對(duì)裁判員制度與刑法的關(guān)系，進(jìn)行刑法總論意義上的考察。

二、裁判員制度的引進(jìn)與刑法

(一)世界范圍內(nèi)的市民刑事審判參與制度

當(dāng)今世界，市民參與刑事審判制度可分為陪審制和參審制。無論對(duì)誰，陪審制和參審制這兩個(gè)名稱，想必耳熟能詳。其中十分著名的，自然是美國(guó)的陪審制。在影視作品中，經(jīng)常能夠看到這個(gè)制度的影子。與陪審制相比，日本人可能對(duì)參審制不太熟悉。當(dāng)然，與美國(guó)電影相比，歐洲電影在日本上映得較少，但更重要的原因在于，參審制是市民和法官合議決定被告人有罪或無罪，因此很少能看到像陪審制那樣戲劇性的展開，很難對(duì)其進(jìn)行影視化處理，從這一點(diǎn)來看，參審制的普及可能受到了一些影響。但是，即使并不華麗，參審制卻是大陸法系各國(guó)非常普遍適用的制度。從世界范圍來看，與陪審制相比，可以說更多國(guó)家使用的是參審這一制度。①(1)①參見[日]神谷説子、澤康臣『世界の裁判員』日本評(píng)論社(2009年)，介紹了世界各國(guó)的市民審判參與制度。

(二)陪審制和參審制的不同理念類型

陪審制主要為英美法系各國(guó)采用，由獨(dú)立于法官的市民，判斷被告人的罪責(zé)(即不借助法官的幫助，市民自己審議并決定被告人的有罪或無罪)。反之，量刑問題，一般情況下僅由法官負(fù)責(zé)。參與審判的，有12名市民，以及1名法官。擔(dān)任陪審員的市民一次性地被隨機(jī)抽選出來。其制度設(shè)計(jì)目標(biāo)，便是盡量不依賴選出的市民，從這一點(diǎn)來看，陪審制應(yīng)該被看作重視民主主義的一種體制。因?yàn)槊科鸢讣茧S機(jī)抽取陪審人員，所以一旦參與了審判，該市民在審判結(jié)束后就算義務(wù)履行完畢，無需參加其他陪審活動(dòng)。在陪審制中，市民的意見應(yīng)盡量直接通過審判加以反映。陪審員與法官席(審判席)分開的原因，就在于要避免陪審員受到法官的影響，使其二者在法庭上不得接觸。如此一來，陪審員在不接觸法官的情況下，對(duì)被告人的罪責(zé)進(jìn)行判斷，難以進(jìn)行專業(yè)的法律解釋和適用。因此，市民的權(quán)限被限定為僅對(duì)事實(shí)加以認(rèn)定。

參審制是指市民與法官共同進(jìn)行審議，一起判斷被告人的罪責(zé)，一起進(jìn)行量刑上的判斷。與陪審制相比，參與審判的市民人數(shù)較少，為2至6名?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中，也有近10名參審員參加審判的國(guó)家，雖然這樣的制度設(shè)計(jì)也許是可能的，但如果加上裁判員人數(shù)的話，參與審判人員就過多了(法官為1～3名)，為了有效地與法官進(jìn)行合議，控制人數(shù)顯然是必要的。市民一般以受到推薦的形式加以選出。這是考慮到為了和法官交換意見，應(yīng)當(dāng)選擇能夠與其進(jìn)行相應(yīng)討論的人選。名單上記載的市民，作為參審員有一定的任期，在任期中將參加多次審判。這體現(xiàn)了通過多次參加審判，培養(yǎng)其能夠與法官充分討論的素養(yǎng)的參審制宗旨。如此一來，作為參審員的市民，具有實(shí)質(zhì)性參與刑事審判的素養(yǎng)，所以不僅像陪審員那樣參與事實(shí)認(rèn)定，就法令的解釋與適用，也可以與法官擁有同樣的權(quán)限?；蛘哒f，將市民的意見同樣反映在這些方面，這才是參審制的宗旨所在。

(三)裁判員制度的特征

在日本導(dǎo)入裁判員制度的時(shí)候，對(duì)于適用何種制度，產(chǎn)生了激烈的意見對(duì)立，進(jìn)行了各種各樣的爭(zhēng)論。結(jié)論是，活用雙方制度的優(yōu)點(diǎn)，構(gòu)建全新的裁判員制度。

下面，通過對(duì)陪審制、參審制的比較，來闡述裁判員制度的特征。裁判員制度的審判體，原則上由3名職業(yè)法官，6名市民所組成。雖然少于陪審制，但作為參審制，在國(guó)際上也算相對(duì)而言最大規(guī)模的審判體之一。裁判員從有選舉權(quán)的公民中隨機(jī)抽取，不設(shè)任期，一案一選。裁判員與職業(yè)法官共同進(jìn)行審議，但其權(quán)限限于事實(shí)認(rèn)定和法律適用，不包含法律解釋。

裁判員制度，從審判體的大小和審議的形態(tài)來看，具有參審制的性質(zhì)，但裁判員的權(quán)限和選舉方法，又可以認(rèn)為具有陪審制的性質(zhì)。

裁判員制度包括陪審制和參審制兩種特質(zhì)。因此，許多人認(rèn)為裁判員制度既不是陪審制也不是參審制，而是一種全新制度。只是，當(dāng)被問及陪審制和參審制的最大區(qū)別為何時(shí)，答案應(yīng)該是法官是否與市民合議進(jìn)行判斷。這樣看來，裁判員制度顯然屬于參審制的一種。

那么，為什么會(huì)將裁判員制度構(gòu)建成參審制的一種呢？當(dāng)初，在日本陪審制更加有名。在戰(zhàn)后的日本，作為刑事審判的理想模式，美國(guó)的相應(yīng)制度得到廣泛參考，因此陪審制的相關(guān)知識(shí)，從很早以前就為大家所了解。這與日本刑事審判的基本構(gòu)造同美國(guó)相似也存在一定關(guān)系。與此相對(duì)的是，由于實(shí)行參審制的德國(guó)、法國(guó)的刑事審判制度的基本構(gòu)造與日本存在很大不同，因此在日本使用參審制并不現(xiàn)實(shí)。

在這里，需要簡(jiǎn)要說明日本刑事審判制度的基本構(gòu)造。戰(zhàn)前，日本刑事訴訟法曾以德國(guó)為范本，法官把重點(diǎn)放在事實(shí)查明上，接替檢察官對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行進(jìn)一步審判。這種制度存在對(duì)被告人進(jìn)行嚴(yán)苛處罰的傾向。戰(zhàn)后，在“駐日盟軍總司令部”的主導(dǎo)下，制定了新的刑事訴訟法。該法并沒有完全移植美國(guó)類型的刑事訴訟，而是繼承了戰(zhàn)前的德國(guó)式刑事訴訟的濃厚特質(zhì)，從而生成了獨(dú)特的制度。不過，基本上采用美國(guó)型的當(dāng)事人主義。以這樣的制度為基礎(chǔ)，認(rèn)為陪審制更加優(yōu)越，想必也是不合理的。

陪審制受到批判的最大理由是，完全由市民決定被告人的罪責(zé)，無法賦予判決以合理性說明。而這個(gè)根本缺陷，是陪審制無論如何都逃避不了的宿命。沒有判決理由便被判有罪的被告人，即使想上訴，也不知道應(yīng)當(dāng)以什么作為上訴的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。在沒有說明理由的情況下做出的無罪判決，讓受害人沒有辦法了解到不處罰被告人的令人信服的原因。具體來說，在咖啡店搶劫、殺害店主、搶奪全部銷售金額后逃跑的重大刑事案件中，市民沒有說明理由便作出了有罪判決；而在盜竊咖啡杯這類輕微刑事案件中，職業(yè)法官卻作出了附有詳細(xì)說理過程的有罪判決，這顯然十分不合理，是陪審制作為近代審判制度的致命缺陷。并且，陪審制因參與陪審員人數(shù)眾多，缺乏靈活性，只能用于重大刑事案件的審理。所謂市民參與，只停留在冰山一角的程度。

日本的裁判員制度，就是為了避免上述不盡如人意之處，才考慮導(dǎo)入?yún)從Ｊ健?/p>

(四)裁判員制度導(dǎo)入后能給刑法解釋論帶來什么？

用一個(gè)淺顯易懂的例子來比喻裁判員制度。佐藤博史律師把裁判員制度比喻成客人和廚師一起進(jìn)入餐廳廚房。客人進(jìn)入廚房，即使與烹飪本身毫無關(guān)系，也能夠清楚地看到正在進(jìn)行著什么，可以監(jiān)視烹飪過程是否采用了合適的方法。法官應(yīng)該不能像以前一樣，憑借專業(yè)人士之間的默契進(jìn)行判斷。也就是說，裁判員制度，提供了市民監(jiān)視法官工作情況的制度系統(tǒng)。

在這種狀況下，就像烹飪也必須基于市民能夠理解的形式——不使用不了解的食材和烹飪方法，即使使用，為了能讓食客充分了解必須進(jìn)行充分說明——裁判員制度可以獲得更為淺顯易懂的刑法解釋論的支撐。

三、裁判員制度導(dǎo)入后刑法解釋論的變化

(一)日本刑法解釋論的傳統(tǒng)

裁判員制度的導(dǎo)入，也許會(huì)引起刑法解釋論產(chǎn)生一定的變化。那么，迄今為止，傳統(tǒng)的日本刑法解釋論是怎樣的呢？

先要追溯到現(xiàn)行日本刑法典的制定。日本的現(xiàn)行刑法典于明治40年(1907年)制定。當(dāng)時(shí)，明治政府整理并發(fā)展了從歐洲學(xué)習(xí)到的法律制度，參考德國(guó)刑法以及德國(guó)刑法學(xué)相關(guān)理論，制定刑法。從那以后，日本刑法學(xué)者為了學(xué)習(xí)可以被認(rèn)為是母法的德國(guó)刑法，紛紛前往德國(guó)留學(xué)并引進(jìn)了德國(guó)流派的刑法學(xué)理論?？梢哉f，日本刑法學(xué)是在德國(guó)刑法學(xué)的強(qiáng)烈影響下發(fā)展起來的。

德國(guó)刑法學(xué)堪稱體系性的、理論性的、極為精密的刑法理論?？紤]到刑法是適用刑罰的法律，確實(shí)應(yīng)當(dāng)具有充分的理由，但是這往往會(huì)陷入觀念化、抽象化、極其難以理解的理論爭(zhēng)辯之中。

日本刑法代表學(xué)者團(tuán)藤重光教授，在其所著刑法總論的序言中，關(guān)于刑法學(xué)，曾闡述過“應(yīng)毫不動(dòng)搖追求正確的理論構(gòu)成”①(2)①[日]団藤重光『刑法綱要総論[初版]』創(chuàng)文社(1957年)，引言。。這本書是于昭和32年出版的，就在同一本書的序言中，已經(jīng)出現(xiàn)了“由專家提出的刑法理論，日益精密和復(fù)雜，逐漸難以接近”的闡述。

在隨后的50年中，刑法學(xué)逐漸發(fā)展成了一種具有高度理論性的精密理論，但同時(shí)也離市民漸行漸遠(yuǎn)。通過裁判員制度，市民親眼目睹了職業(yè)法官對(duì)法律的解釋，同時(shí)在學(xué)術(shù)界也產(chǎn)生了是否也會(huì)因此引發(fā)變化的預(yù)測(cè)。

(二)學(xué)界研究

1.“裁判員制度與刑法”研討會(huì)(2004年)

如此一來，學(xué)界也開始研究陪審員制度下刑法解釋論的應(yīng)有范式。按照時(shí)間順序，可以將相關(guān)研究過程回溯如下：

研究的發(fā)端，可以追溯到第82次刑法學(xué)會(huì)研討會(huì)。這個(gè)研討會(huì)恐怕是學(xué)界最初進(jìn)行的裁判員制度語境下的刑法理論研討之一，在會(huì)上，延續(xù)至今的討論已顯露萌芽。研討會(huì)的總結(jié)是，“由于更加追求‘普通人容易理解的解釋’，與之相伴隨的，刑法理論應(yīng)當(dāng)重視起如何對(duì)司法實(shí)務(wù)起到一定的作用?！雹?3)①[日]木村光江「ワークショップ·裁判員制度と刑法理論」刑雑44巻2號(hào)(2005年)，第122頁(yè)。

2.大量實(shí)施的模擬審判

另外，鑒于要導(dǎo)入裁判員制度，各地都進(jìn)行了模擬審判。實(shí)際嘗試后出現(xiàn)的問題是，刑法中的難解概念對(duì)于作為法律外行的裁判員來說，很難理解。因此，開始出現(xiàn)把這些概念淺顯易懂地加以闡述的重要觀點(diǎn)。并且，更進(jìn)一步，僅僅用淺顯易懂的語言來表達(dá)是不夠的。至少?gòu)牟门袉T容易理解的觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)案例中作為問題出現(xiàn)的要素加以整理②(4)②[日]駒田秀和「難解な法解釈と裁判員裁判—裁判官の立場(chǎng)から—」刑ジャ10號(hào)(2008年)，第75頁(yè)。，也十分重要。

3.橋爪隆教授《裁判員制度下的刑法理論》③(5)③[日]橋爪隆「裁判員制度のもとにおける刑法理論」曹時(shí)60巻5號(hào)(2008年)，第1-10頁(yè)。(2008年)

橋爪隆教授指出：現(xiàn)在，已經(jīng)有觀點(diǎn)開始對(duì)刑法理論的存在價(jià)值表示懷疑，但刑法理論并不是普通人必須能夠理解的。并且，一直以來，包括從今往后，刑法理論和刑法實(shí)務(wù)研究的接收方，是作為法律專家的法官，因此，橋爪教授指出，“刑法解釋的水準(zhǔn)，并不必然與非法律專家的理解水平相適應(yīng)”。

筆者自身也如橋爪教授在論文中所說那樣，經(jīng)常會(huì)通過“單純的概念替換和思考游戲等”來主張讓學(xué)者自我滿足的學(xué)說，另外，如果被稱為理論，特別是復(fù)雜的理論組合時(shí)，存在將虛構(gòu)加以正當(dāng)化的可能性④(6)④[日]松澤伸「機(jī)能的刑法解釈再論」早稲田法學(xué)82巻3號(hào)(2007年)，第165頁(yè)。。對(duì)于理論而言，不要一味主觀相信，還要經(jīng)常帶著懷疑的眼光進(jìn)行探討，這是很重要的?？墒?，雖說如此，并不是要完全否定理論本身的意義。對(duì)作者而言，莫不如是，為了更好理解現(xiàn)在為止選擇的基礎(chǔ)理論的研究課題，建立在基礎(chǔ)理論之上的刑法學(xué)理論是極為重要的。在這一點(diǎn)上，應(yīng)該和橋爪教授的見解沒有區(qū)別。

在此基礎(chǔ)上，認(rèn)為裁判員制度語境下的“刑法解釋論的新課題”，僅是對(duì)于淺顯易懂說明的操作方式，提出建設(shè)性的批判和建議，恰恰就是問題所在。

本文對(duì)于操作方式，也提出幾點(diǎn)意見。根據(jù)橋爪教授的觀點(diǎn)，以下方法，不適用于裁判員制度：

(1)“通過提示一般理論和一般條款來解決問題”；

(2)“同時(shí)列出應(yīng)該被考慮的因素，綜合考慮決定條件的存在與否的方法”；

(3)“過度重視”判例中“一般法律命題”。

這些作為裁判員制度下的刑法解釋論，可以說是“不可以做的事”。以此為第一步驟，在下節(jié)中，以“應(yīng)該做的事”的形式，總結(jié)了裁判員制度下的刑法解釋論的方法。

(三)《平成19年度司法研究·難解法律概念和裁判員裁判》(2009年)

本書研究了對(duì)裁判員來說法律概念難以理解的理由，并就如何讓裁判員理解這一問題進(jìn)行了研究。這里，對(duì)于該書總論的部分內(nèi)容進(jìn)行介紹。列舉了對(duì)裁判員來說法律概念難解的理由：(1)法律概念的定義、要件難；(2)將認(rèn)定事實(shí)適用于法律概念難。如此一來，向裁判員說明難解的法律概念時(shí)，以下幾點(diǎn)就變得十分重要：(1)從難解的法律概念的真正意義出發(fā)，進(jìn)行說明；(2)簡(jiǎn)化、明確相關(guān)法律概念的判斷對(duì)象；(3)在相關(guān)法律概念的當(dāng)事人(被告人、檢察官)的主張中，關(guān)于法律概念，抽選出考慮要素的同時(shí)，闡述其理由(此時(shí)，通過大量類似案件的判例或裁判例，分析存在哪些事實(shí)關(guān)系的話要重視哪些要素，得出什么樣的結(jié)論。對(duì)此在某種程度上進(jìn)行抽象化、類型化解釋，也被認(rèn)為是有效的)。

進(jìn)一步簡(jiǎn)明總結(jié)如下：

(1)刑法上的概念雖然很難，但并不是通過降低其專業(yè)性水平讓裁判員理解，而是在維持其水平的同時(shí)，回到“真正意義所在”這一原點(diǎn)促使裁判員理解，這一點(diǎn)十分重要。

(2)為此，重要的是在各種該當(dāng)考量的要素中，著力考察其中的重點(diǎn)部分。

(3)行之有效的方法，如，采取分析類似案件并提取考慮要素加以類型化的方法。

對(duì)于這一宣言，參與此項(xiàng)研究的核心學(xué)者佐伯仁志教授，見解如下：也就是說，“為了得到適當(dāng)?shù)呐袛啵瑑H僅將專業(yè)用語換成通俗易懂的詞語是不夠的，正確地表達(dá)其真正意義，才是十分必要的”①(7)①[日]佐伯仁志「裁判員裁判と刑法難解概念」曹時(shí)61巻8號(hào)(2009年)，第1頁(yè)。，這就是核心部分。“真正意義所在”就是關(guān)鍵詞。

佐伯教授作為最早嘗試解決這一問題的研究者之一，在決定引入陪審員制度的2004年對(duì)于“刑法學(xué)者的討論過于復(fù)雜，難以理解，即使是對(duì)法官也有難以說明的時(shí)候”這一觀點(diǎn)做出了這樣的回應(yīng)，“刑法學(xué)中特別難解的部分，幾乎都是與結(jié)論沒有直接關(guān)系的理論性的說明方法，對(duì)于這些部分沒有必要向陪審員說明，因此不必?fù)?dān)心”。②(8)②[日]井上正仁、山室惠、古江賴隆、佐藤博史、佐伯仁志「〈シンポジウム〉裁判員制度の導(dǎo)入と刑事司法」ジュリ1279號(hào)(2004年)，第102-104頁(yè)。在這里，佐伯教授提到了“難解的理論構(gòu)成”，但實(shí)際上，“難解的法律概念”自身本就難以理解，通過模擬審判，就是要讓其變得清晰。因此，將“真正意義所在”明確表示出來，作為刑法解釋論的重要課題，正是應(yīng)當(dāng)被認(rèn)識(shí)到的地方。

(四)“類型化”的重要性

案件的類型化，作為表示“真正意義所在”的具體方法，備受關(guān)注。前述的《司法研究·難解的法律概念》曾表示，“通過大量類似案件的判例或裁判例，分析存在哪些事實(shí)關(guān)系的話要重視哪些要素，得出什么樣的結(jié)論。對(duì)此在某種程度上進(jìn)行抽象化、類型化解釋，也被認(rèn)為是有效的”，指出了審判實(shí)例類型化的重要性。

但是，對(duì)此進(jìn)行積極評(píng)價(jià)的同時(shí)，類型化方法的問題點(diǎn)，也被包括對(duì)其評(píng)價(jià)積極的討論者在內(nèi)的學(xué)者所指出，即“問題屬于類型化的內(nèi)容，根據(jù)內(nèi)容的不同，裁判員的判斷可能不同”，“類型化過度單純化的情況……‘法律概念的真正意義所在’有被舍棄的危險(xiǎn)”③(9)③[日]高橋則夫「裁判員裁判と刑法解釈」刑ジャ18號(hào)(2009年)，第3頁(yè)。，以及如果“過度追求類型化，讓類型本身包含過多固有意義的話，為什么類型不同解釋不同？根據(jù)類型的不同導(dǎo)致解釋的差異化，難道不是為隨意解釋打開方便之門嗎？”④(10)④[日]山口厚、井田良、佐伯仁志、今井猛嘉、橋爪隆、中谷雄二郎「〈座談會(huì)〉裁判員裁判と刑法解釈のあり方」ジュリ1417號(hào)(2011年)，第141頁(yè)，中谷教授發(fā)言部分。

(五)相關(guān)探討

基于以上內(nèi)容，得出如下結(jié)論：

實(shí)質(zhì)性抽出“真正意義所在”，為裁判員提供通俗易懂的解釋。此時(shí)，以一般、抽象的法律命題的形式，以綜合判斷的形式進(jìn)行表示的方法，對(duì)于裁判員來說，難以理解。對(duì)象本身的簡(jiǎn)化、明確，并將案件類型化，使判斷的標(biāo)準(zhǔn)更加易懂。

這里總結(jié)的內(nèi)容，在現(xiàn)在的刑法學(xué)界，就裁判員制度下的刑法解釋論的應(yīng)有范式而言，算是一個(gè)共識(shí)?；旧暇哂蟹较虻耐桩?dāng)性。

但是，筆者認(rèn)為，在最后提出的“類型化”的方法上需要充分注意。在指出“類型化”這一方法非常重要的同時(shí)，也必須注意對(duì)此保持必要的警覺。

“類型化”，是法律學(xué)思考方法或表示法律邏輯的典型方法之一，是法律專業(yè)人士熟悉的法律方法。但是，對(duì)于一般市民來說，這種方法是否容易理解呢？

也就是說，采用“類型化”這一方法，也許反而會(huì)難以理解。適用“類型化”，意味著最終，在若干類型當(dāng)中，必須判斷該案件屬于哪一類型，僅僅對(duì)于類型差異性的理解，就需要相當(dāng)程度法律及專業(yè)性的知識(shí)。反過來，如果不表示多種類型，結(jié)果有可能會(huì)造成事后追認(rèn)。進(jìn)一步來說，如果不符合之前設(shè)想的類型，事態(tài)會(huì)變得更加嚴(yán)重。失去了判斷基準(zhǔn)自身，判斷也大致會(huì)遭遇挫折。

這種“類型化”的判斷方法，可以認(rèn)為是從采用判例法的英、美等國(guó)法律中得到的啟示。英、美等國(guó)，奉行判例法主義。通過對(duì)基本案件事實(shí)判斷不斷累積形成的判例法，十分重要。即使存在制定法，但其并不精確嚴(yán)密，與成文法的日本不同，英美法系的制定法，需要通過判例法加以補(bǔ)充。在這樣的國(guó)家，需要測(cè)量判例的射程，即判斷過去的判例是否也適用于當(dāng)前具體案件所涉及的問題。因此，將判例的基準(zhǔn)類型化，成為了英、美等國(guó)法律思維的重要組成部分。

但是，日本的刑法學(xué)，徹底完成了德國(guó)刑法的類型理論的發(fā)展。也就是說，并不是通過判例法，而是通過抽象的法命題來明確應(yīng)有規(guī)范的方法論。正因如此，即便是對(duì)具體問題的思考，最終也回歸到體系思考，以確保進(jìn)行穩(wěn)定判斷的可能?！邦愋突边@一方法，雖然通過“類型化”，讓自己感到安心，但有忘記問題所在，甚至有失去理論意義的危險(xiǎn)。機(jī)能性地理解問題、具體地解決問題，是極其重要的，但如果喪失了在理論上如何定位這一體系性思考的話，刑法解釋論很可能會(huì)喪失意義。

(六)本文提案之一：類似案件的提示

那么，如何思考是好呢？筆者認(rèn)為，根本基準(zhǔn)，如果不采取一般、抽象的標(biāo)準(zhǔn)，根本無從建構(gòu)。雖然一般、抽象的基準(zhǔn)對(duì)于裁判員來說可能無法理解，有可能會(huì)因此產(chǎn)生一定不安感，但是，如果能夠準(zhǔn)確說明其“真正意義所在”，可以認(rèn)為，裁判員還是能夠理解的。

但是，只是主張“能夠理解”并沒有什么意義。實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的方法，才是十分重要的。首先，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)將一般、抽象的基準(zhǔn)自身解釋得更通俗易懂，同時(shí)，重要的是在說明實(shí)質(zhì)核心本身的同時(shí)，對(duì)其加以具體提示。

那么，為了“能夠理解”這一目標(biāo)，是不是可以考慮用符合一般、抽象的基準(zhǔn)的若干類似案件代替(或添加于)“類型化”。這乍一看也許和“類型化”的方法相同，但實(shí)際上并非如此。這不是“為了便于理解提取幾個(gè)案件的共同部分并將其進(jìn)行類型化”的方法，而是“闡明作為樣本的案例自身”的方法。一邊翻閱這些案例，一邊考慮其與實(shí)際案例有哪些異同點(diǎn)，來激發(fā)裁判員的智慧，這一點(diǎn)是十分重要的。

丹麥刑法學(xué)家Knud Waaben指出，德國(guó)式的一般、抽象規(guī)范形式的刑法學(xué)，“最多只能讓法官識(shí)別出在審判中出現(xiàn)的作為問題的犯罪類型，并使用一定的術(shù)語對(duì)其加以描述”①(11)①Waanben, Det kriminelle forsaet,1957.s.47. [日]松澤伸『機(jī)能主義刑法學(xué)の理論』信山社(2001年)，第288頁(yè)。。也就是說，“德國(guó)刑法學(xué)家為了涵蓋裁判實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的一切案例”，將刑法中的判斷基準(zhǔn)“用較短的定義加以總結(jié)，往往有些過猶不及”②(12)②Waanben, Det kriminelle forsaet,1957.s.363.。有人批評(píng)稱，德國(guó)刑法學(xué)中，將原本不可能匯集在一起的事物進(jìn)行抽象化，進(jìn)而匯成一類。

這同樣適用于深受德國(guó)刑法學(xué)影響的日本刑法學(xué)。關(guān)于日本的刑法理論，前田雅英教授曾經(jīng)指出“學(xué)者腦海中的模擬，細(xì)致而空洞”，“實(shí)際案件及歷史中充滿令人吃驚的事實(shí)”③(13)③[日]前田雅英、藤森研『刑法から日本を見る』東京大學(xué)出版社(1997年)，第56頁(yè)，前田教授發(fā)言部分。。在腦海中進(jìn)行模擬類型化是沒有問題的，但是仍然會(huì)有案件無法被“類型化”，因而不能對(duì)“類型化”寄予過多期待。

(七)本文提案之二：全新形式的“綜合判斷”方法

雖然《司法研究·難解的法律概念》持否定意見，但是從實(shí)用主義的角度出發(fā)，存在列舉判斷要素這一所謂“綜合判斷”的方法。一般來說，綜合判斷的方法，以前田雅英教授的法律因果關(guān)系的判斷方法為典型代表。①(14)①[日]前田雅英『刑法総論講義「第6版」』東京大學(xué)出版社(2015年)，第134頁(yè)。只是這樣的方法，一直以來受到“判斷過程較為模糊以致?lián)p害法律穩(wěn)定性”這樣的批判。上書中對(duì)綜合判斷持否定態(tài)度，理由頗為充分。但在實(shí)際審判中，確實(shí)存在運(yùn)用綜合判斷方法，說明判斷基準(zhǔn)最為恰當(dāng)?shù)那闆r，雖說是綜合判斷，但如果把它從頭腦中排除掉，基準(zhǔn)反而會(huì)停留在一般、抽象的狀態(tài)，其適用也會(huì)產(chǎn)生較大偏差。②(15)②[日]松澤伸『機(jī)能主義刑法學(xué)の理論』信山社(2001年)，第288頁(yè)。只是，在使用綜合判斷時(shí)，不僅僅列舉每個(gè)要素，在列舉的每個(gè)要素中，什么是核心部分的判斷是十分重要的。了解哪些要素同樣重要幾乎沒有什么意義，如果不明白列舉要素之間的相互關(guān)系，就停留在平面化、直線化的判斷上了。

因此，在設(shè)定綜合判斷的基準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)分為主要部分和附屬部分，以主要部分為中心縮小判斷，之后確認(rèn)應(yīng)考慮的附屬部分，這樣的方法是有效的。另外，不能僅因存在某一要素便得出結(jié)論。③(16)③[日]高橋則夫「裁判員裁判と刑法解釈」刑ジャ18號(hào)(2009年)，第3頁(yè)。這樣的話，就失去了綜合判斷的意義。

另外，綜合判斷，屬于法律適用問題，對(duì)此，有人指出，這就變成了裁判員共同討論并得出結(jié)論。④(17)④[日]稗田正洋「裁判員裁判と刑法理論」刑雑55巻2號(hào)(2016年)，第176頁(yè)。在綜合判斷中列舉較為重要的判斷基準(zhǔn)，是法律解釋問題，但其中哪些是較為重要并適用于該案件，正是法律適用的問題。因而，在此方面，裁判員的判斷變得重要起來。

“從精密司法到核心司法”，是引入裁判員制度時(shí)，最初由平野龍一教授提出的口號(hào)⑤(18)⑤[日]平野龍一『刑事法研究·最終巻』有斐閣(2005年)，第182頁(yè)以下。，這也體現(xiàn)了“從精密刑法學(xué)到核心刑法學(xué)”這一刑法學(xué)的發(fā)展方向。本人認(rèn)為，這種形式的理論構(gòu)成，在今后的刑法學(xué)中也會(huì)逐漸重要起來。

四、裁判員裁判下的刑法解釋論：總論

(一)刑法解釋論是什么：從學(xué)術(shù)的角度出發(fā)

作者在這里稍微改變一下視角，從學(xué)術(shù)角度闡述一下日本刑法解釋論的特點(diǎn)。

回顧日本的刑法解釋論，出發(fā)點(diǎn)是在二戰(zhàn)后以新憲法為基礎(chǔ)發(fā)展出來的刑法學(xué)理論，對(duì)于戰(zhàn)前、戰(zhàn)中的刑罰權(quán)失控，處罰早期化、寬泛化，不當(dāng)搜查和審判進(jìn)行了反省，以客觀主義為基礎(chǔ)的犯罪論為基本，為了防止法官恣意判斷，追求拘束法官的無可動(dòng)搖的縝密理論構(gòu)成。因此，刑法學(xué)家開始致力于理論刑法學(xué)的研究，構(gòu)建無比精確的刑法理論體系。

本來，如果要達(dá)到利用理論體系約束法官的目的，就必須整合線索為一個(gè)理論體系。但由于理論體系的縝密，在細(xì)節(jié)上產(chǎn)生了學(xué)說的爭(zhēng)論。結(jié)果，大量的學(xué)說涌現(xiàn)，幾乎在刑法解釋論所有領(lǐng)域，圍繞細(xì)微末節(jié)展開爭(zhēng)論。而且，由于刑法學(xué)是處理犯罪和刑罰這種與人的本質(zhì)及存在密切相關(guān)的學(xué)問，無論如何都與刑法學(xué)者個(gè)人的人生觀或人生哲學(xué)難以分割。因此，刑法學(xué)家從自己的人生觀、人生哲學(xué)出發(fā)，以自己相信的價(jià)值判斷和政治立場(chǎng)為背景，各自主張不同的學(xué)說。這種情況并不具有建設(shè)性，刑法學(xué)者以客觀學(xué)問的名義，表達(dá)自己所持有的意見是否妥當(dāng)，極度存疑。

其實(shí)，這樣一種疑問，二十世紀(jì)五十年代最初在私法領(lǐng)域就已出現(xiàn)，并逐步發(fā)展為所謂“法解釋論爭(zhēng)”這一法學(xué)方法論的爭(zhēng)論。但是，在刑法領(lǐng)域，這個(gè)問題在平野龍一教授提出刑法功能性的考察之前，大體上一直處于被忽視的狀態(tài)。平野教授的主張?zhí)岢龊?，除去一部分見解之外，極少被認(rèn)真討論過。

筆者自己展開的刑法解釋論，是反映了法官實(shí)際性、功能性思考的刑法學(xué)。筆者將這樣的刑法學(xué)，稱為“功能主義刑法學(xué)”。但從刑法究竟發(fā)揮了何種功能這一角度來看，法官思維中現(xiàn)行妥當(dāng)?shù)男谭?，與法官審判中刑法解釋論的客觀姿態(tài)，不是從體系，而是從思考問題的角度出發(fā)，進(jìn)行敘述。

本人認(rèn)為，裁判員制度下的刑法解釋論，也適用于機(jī)能主義刑法學(xué)。從問題的本質(zhì)出發(fā)，以事實(shí)認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，思考如何解釋才能夠最適用于社會(huì)，以這樣的角度來探討解決問題的方法，比起從系統(tǒng)的、抽象的概念出發(fā)進(jìn)行理論構(gòu)建的傳統(tǒng)刑法學(xué)，市民接受起來也更為容易。

(二)法科大學(xué)院的開設(shè)與“理論與實(shí)務(wù)的橋梁”

這樣的機(jī)能主義刑法學(xué)，在法科大學(xué)院教育的影響下，似乎正在發(fā)揮一定程度的有效性。2004年，日本同時(shí)導(dǎo)入了法科大學(xué)院制度與裁判員制度，針對(duì)將職業(yè)目標(biāo)設(shè)定為法律實(shí)務(wù)工作者的學(xué)生，實(shí)施特殊的法學(xué)教育，與以前的本科及大學(xué)院教育不同，法科大學(xué)院的法學(xué)教育，通常與實(shí)務(wù)相互關(guān)聯(lián)。“理論與實(shí)務(wù)的橋梁”這一著名的口號(hào)，體現(xiàn)的正是這一點(diǎn)。本來，法科大學(xué)院屬于教育改革，并不必然引發(fā)法學(xué)研究的變化。但是實(shí)際上，如果進(jìn)行法科大學(xué)院的授課，必須以判例為基礎(chǔ)，有意地與實(shí)際業(yè)務(wù)相結(jié)合，因此刑法學(xué)者也必然會(huì)出現(xiàn)這樣的意識(shí)轉(zhuǎn)向。如此一來，在研究中出現(xiàn)類似的方向性變化，也屬必然。當(dāng)然，刑法學(xué)家并不是一直沒有判例和實(shí)務(wù)意識(shí)。但由于法科大學(xué)院的引進(jìn)，刑法解釋論向?qū)崉?wù)轉(zhuǎn)變，成為不可否認(rèn)的事實(shí)。

如此一來，此前一直以自身價(jià)值判斷的理論體系化以及對(duì)判例的外在批判為重點(diǎn)的刑法解釋論研究，也向注重于解決問題的事實(shí)認(rèn)識(shí)以及判例內(nèi)在價(jià)值判斷的探究轉(zhuǎn)變。這種變化，與上述功能主義刑法學(xué)的方向性如出一轍。

(三)即便如此，刑法解釋論仍舊不會(huì)變化？

雖然以刑法解釋論的變化為前提，但佐伯仁志教授認(rèn)為“刑法解釋論今后基本不會(huì)改變”，并提及了德國(guó)的參審制度來支持這一結(jié)論。德國(guó)雖然采用了參審制，但德國(guó)并沒有產(chǎn)生為了讓外行參審員容易理解而必須改變刑法學(xué)的爭(zhēng)論，“采用參審制度的德國(guó)發(fā)展了精致的刑法解釋學(xué)，可見引進(jìn)裁判員制度并非一定要改變刑法解釋學(xué)。刑法理論，與對(duì)裁判員的說明，完全不是一回事”。

佐伯教授的說明有一定道理。與德國(guó)以及其他的參審制國(guó)家不同，日本裁判員的權(quán)限被限定為事實(shí)認(rèn)定和法律適用。即根據(jù)日本《裁判員法》第6條第1款，裁判員的權(quán)限限于(1)事實(shí)的認(rèn)定(同1項(xiàng)1號(hào))和(2)法律的適用(同1項(xiàng)2號(hào))。這里的事實(shí)認(rèn)定，是指定刑罰權(quán)的存在與刑罰權(quán)范圍的事實(shí)認(rèn)定。也就是說，事實(shí)認(rèn)定，指的是與案件相關(guān)存在什么，引起了什么，導(dǎo)致了什么的事實(shí)認(rèn)定作業(yè)。法律適用，是指以法官闡述的法律解釋為前提，判斷認(rèn)定的事實(shí)是否符合此前提。也就是說，這是以解釋為前提的事實(shí)規(guī)范適用的工作。如果法律解釋是法官的專有權(quán)力，那么難以考慮其對(duì)裁判員產(chǎn)生的影響，這也是有道理的。

但在某些方面，存在解釋論產(chǎn)生變化的可能性。對(duì)于這個(gè)問題，實(shí)際上法官自己提出了以下意見：“雖說裁判員有義務(wù)聽從法官闡述的法律解釋，但關(guān)于爭(zhēng)論點(diǎn)，法官們會(huì)根據(jù)裁判員的意見進(jìn)行再次討論，包括大多數(shù)裁判員在內(nèi)的裁判體，很有可能會(huì)采用其它的法律解釋，也不能一味地否定法官改變意見的可能性……這樣看來，裁判員制度的引進(jìn)，包含著給實(shí)體法解釋帶來變化的可能性”。①(19)①[日]池田修、杉田宗久「新実例刑法[総論」」青林書院(2014年)，“引言”，ⅱ頁(yè)以下。這樣，在裁判員制度語境下，仍然保持理論高度，但也追求裁判員易懂的刑法解釋，可能會(huì)導(dǎo)致與以往解釋不同的刑法解釋。這可以說是學(xué)者所考慮的裁判員裁判中刑法解釋論的終點(diǎn)。

但是，僅僅這樣是不夠的，在這里，還是應(yīng)將其作為問題來看待。也就是說，裁判員也參與判斷，特別是進(jìn)行法律適用，對(duì)于這一點(diǎn)應(yīng)該目光更為長(zhǎng)遠(yuǎn)。正如此前有人提出，并在導(dǎo)入裁判員制度時(shí)重新被指出的那樣①(20)①[日]淺田和茂「裁判員裁判と刑法」立命館法學(xué)327=328號(hào)(2009年)，第2頁(yè)。，法律解釋和適用是相互交織的，其區(qū)別并不一定明顯。這一點(diǎn)不正是通過引入裁判員裁判，可以重新意識(shí)到的問題領(lǐng)域嗎？

五、裁判員裁判下的刑法解釋論：各論(刑法的“適用”)

(一)法律的“解釋”與“適用”

所謂法律解釋，是對(duì)法律語言的意思，進(jìn)行理論性檢討確定的專門法律學(xué)工作。理論上來看，法律解釋是法官的全權(quán)事項(xiàng)，因此一直以來，法律解釋被視為作為法律專家的法官負(fù)責(zé)的高度技術(shù)性的工作，這樣的理解，從出發(fā)點(diǎn)來看并沒有問題。

但是，現(xiàn)在裁判員開始將法律解釋適用于事實(shí)。同時(shí)，法律解釋和法律適用，雖然能夠從語義上進(jìn)行區(qū)分，但實(shí)際上將二者區(qū)別開來，非常困難。因?yàn)榉山忉尯瓦m用之間具有相互關(guān)聯(lián)的緊密關(guān)系，并不是各自負(fù)責(zé)自己的部分就足夠了。

一直以來，對(duì)于這一問題，我們沒有過多進(jìn)行考慮。在法令適用的問題上，依靠法官憑借其專業(yè)技術(shù)進(jìn)行判斷，就應(yīng)該足夠。實(shí)際上，互聯(lián)網(wǎng)犯罪、特殊的經(jīng)濟(jì)犯罪等，雖然是現(xiàn)代社會(huì)中特有的問題，但是“量的防衛(wèi)過當(dāng)中一系列的行為”成為刑法問題，并不是近十幾年突然出現(xiàn)的特殊問題，可以說這是在任何時(shí)代都會(huì)發(fā)生的狀況。

這樣的問題，屬于在僅僅依靠法官的職業(yè)判斷并不能得到市民理解的裁判員裁判中析出的全新問題點(diǎn)。和刑法解釋一樣，今后應(yīng)當(dāng)將有意識(shí)地進(jìn)行刑法適用的研究。

(二)規(guī)范正當(dāng)化和事實(shí)正當(dāng)化

本來，刑法解釋論就是規(guī)范正當(dāng)化?；蛘哒f，到目前為止都是這樣，今后也是這樣。刑法解釋論并不是與其他案件的結(jié)論保持平衡的形式，而是以比案件本身更進(jìn)一步的抽象規(guī)則和原理為基礎(chǔ)，進(jìn)行邏輯性思考，以此為根據(jù)加以正當(dāng)化。雖然不能說案件本身不能作為正當(dāng)化的依據(jù)，但至少對(duì)規(guī)范正當(dāng)化的依據(jù)進(jìn)行了補(bǔ)強(qiáng)。

法律解釋的正當(dāng)化以此為形式進(jìn)行，但在法律適用中卻難以使用該形式，因?yàn)閷?duì)于法律適用，規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)無法確定其界限，難以進(jìn)行規(guī)范的正當(dāng)化。這樣一來，事實(shí)的正當(dāng)化便由此產(chǎn)生。

事實(shí)的正當(dāng)化，并不是說原本不存在正當(dāng)化根據(jù)，而是說即便假設(shè)其存在，也可具有正當(dāng)化的補(bǔ)足作用。但是，例如，在上述問題中，關(guān)于“為什么要使其正當(dāng)化”這一問題，尚不能進(jìn)行規(guī)范的回答。可以說，對(duì)此已經(jīng)有了規(guī)范的回答，且不能推及到這一階段以上位階的規(guī)范正當(dāng)化。

那么，為什么允許事實(shí)正當(dāng)化呢？在這之前幾乎沒有被討論過。作為事實(shí)正當(dāng)化的理由，一直以來經(jīng)常被認(rèn)為是社會(huì)常理和常識(shí)等。而這，也是《裁判員法》第6條第1項(xiàng)第3號(hào)規(guī)定市民參加法律適用的立法原意。也可以說，通過讓具有社會(huì)觀念和社會(huì)常識(shí)的市民參加審判，對(duì)法律適用的界限進(jìn)行事實(shí)上的決定。但通過遵守常識(shí)而使之正當(dāng)化，即使實(shí)質(zhì)上如此，仍然需要在法律理論上進(jìn)一步加以提煉說明。

雖然只是嘗試，但筆者認(rèn)為，可以考慮將其理解為“要求均衡的正義”。所謂“均衡的正義”，就是與其他法律適用保持均衡這種符合正義要求的想法。也就是說，這次適用，與目前為止進(jìn)行的適用之間能否取得平衡十分重要。如果此次法律適用可以說是均衡的適用，那么其就具有正當(dāng)化依據(jù)。

這是從量刑理論的均衡原理中得到的啟示。近年來在量刑方面，源于英美和北歐的均衡原理這一思考范式，不斷得到強(qiáng)化?？梢哉f，如果按照最大公約數(shù)來定義的話，均衡原理就是必須對(duì)犯罪行為科以均衡刑罰的理論。均衡原理的源流，可以追溯至古代的同態(tài)復(fù)仇思想，以及近代的報(bào)應(yīng)主義思想，但這里所指的“均衡原理”，是第二次世界大戰(zhàn)后以分析倫理學(xué)為基礎(chǔ)展開的，與持同態(tài)復(fù)仇思想的報(bào)應(yīng)主義思想，性質(zhì)并不相同。大膽地說，所謂合乎正義的刑罰，就是與犯罪行為相均衡的刑罰，在這種思想的基礎(chǔ)上，報(bào)復(fù)和報(bào)應(yīng)是不同的。如此一來，從對(duì)犯罪科處均衡刑罰這一原理出發(fā)，原理上排除一切的預(yù)防考量。排除犯罪預(yù)防的考慮，雖然感覺過于極端，但犯罪學(xué)并沒有證實(shí)刑罰具有特別預(yù)防效果和一般預(yù)防效果。特別是在北歐和美國(guó)追求特別預(yù)防的教化思想遭遇挫折和衰退后，對(duì)預(yù)防的不信任感更為強(qiáng)烈。排除犯罪預(yù)防的考慮，便是排除量刑中無法證實(shí)的情況，因此對(duì)于明確量刑標(biāo)準(zhǔn)來說，可以期待帶來極其有效的成果。

根據(jù)均衡原理，個(gè)別處罰的量刑應(yīng)該是均衡的，這是其正當(dāng)化的根據(jù)。至于均衡的概念，可以考慮其包括兩個(gè)均衡：與處罰價(jià)值之間相平衡(絕對(duì)均衡)；與其他處罰之間的平衡(相對(duì)均衡)。在法律適用正當(dāng)化的情況下，應(yīng)當(dāng)從其中選取相對(duì)均衡的思考方法或基準(zhǔn)，作為參考標(biāo)準(zhǔn)。

提請(qǐng)不要產(chǎn)生誤解，事實(shí)確實(shí)如此并不代表這就是正確的。平等處理案件是均衡正義的事實(shí)要求，在法律適用層面上(如量刑中那樣)，對(duì)于上述事實(shí)加以適當(dāng)分配就變得十分重要。而這一點(diǎn)，僅限于法律適用的情況。

六、結(jié)語

本文對(duì)裁判員制度對(duì)刑法產(chǎn)生的影響，以及裁判員裁判和刑法的關(guān)系，進(jìn)行了總論意義上的考察。目前，主張將復(fù)雜晦澀的刑法解釋論轉(zhuǎn)變?yōu)槭忻衲軌蚶斫?、?jiǎn)單易懂的刑法解釋論的意見，從某一方面來看是正確的。法官必須向裁判員說明刑法中復(fù)雜的法律概念的“真正意義所在”，在此過程中，刑法解釋論中復(fù)雜的法律概念，將以更容易理解的形式產(chǎn)生新的定義和新的理解，但并不會(huì)因此而失去理論高度。說到底，就是在保留一直以來細(xì)致的刑法解釋論的基礎(chǔ)上，向易懂的刑法解釋論進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

在現(xiàn)實(shí)中，維持理論水準(zhǔn)的同時(shí)，闡述市民易懂的表達(dá)和解釋是十分重要的。裁判員制度下，刑法解釋論仍舊保持同樣高度，但同時(shí)追求裁判員也能夠理解的刑法解釋。摸索中也可能會(huì)出現(xiàn)與以前解釋不同的全新解釋。

此外，本文還闡明了法律適用的含義，并就其正當(dāng)化的基準(zhǔn)進(jìn)行了若干探討。關(guān)于事實(shí)的正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)，嘗試參考均衡原理進(jìn)行了討論。應(yīng)當(dāng)把握刑法作用于現(xiàn)實(shí)的必要性，從日本刑法的比較法能力來看，是可以借鑒德國(guó)刑法學(xué)不限定思維的靈活思考方法的。不僅僅像以前那樣進(jìn)行規(guī)范思考，還通過對(duì)事實(shí)上的考量(經(jīng)驗(yàn)主義的思維方法)，來促使裁判員制度下的刑法解釋論，變得更為豐富。