曹志勛

一、問題的提出

《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，《民事訴訟法》第六章也以證據(jù)作為事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的核心對象。2019年底，最高人民法院修改和擴(kuò)展了約二十年前施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)，以期通過民事訴訟證據(jù)規(guī)則的完善來實(shí)現(xiàn)民事審判中“事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相”。從證據(jù)出發(fā)，民事訴訟中的事實(shí)認(rèn)定一般遵循“證據(jù)-間接事實(shí)-主要事實(shí)-要件事實(shí)-請求權(quán)基礎(chǔ)”的遞進(jìn)過程，其中有時(shí)由于證據(jù)與主要事實(shí)之間存在直接關(guān)聯(lián)，“間接事實(shí)”這一步驟可能被省略。反過來看，這就是由三段論中大前提中的找法與法律適用到小前提中的事實(shí)認(rèn)定之間的涵攝過程。在裁判技術(shù)中，要件事實(shí)與請求權(quán)基礎(chǔ)的關(guān)系原則上由實(shí)體法直接規(guī)定，以要件事實(shí)為中心的證明責(zé)任分配也相應(yīng)地得到明確。①(1)①比如，參見胡學(xué)軍：《證明責(zé)任制度本質(zhì)重述》，載《法學(xué)研究》2020年第5期，第139-157頁。在方法論上的檢討觀點(diǎn)，參見吳英姿：《證明責(zé)任的程序法理》，載《南大法學(xué)》2020年第2期，第57-72頁。就此而言，實(shí)體法上的法律適用與程序法上的事實(shí)認(rèn)定緊密關(guān)聯(lián)，無論是直接證明還是間接證明，其前提都是判斷本案的要件事實(shí)以及其相應(yīng)的主要事實(shí)為何，同時(shí)借此認(rèn)定何者應(yīng)當(dāng)屬于間接事實(shí)，進(jìn)而需要通過一般的間接證明或者對經(jīng)驗(yàn)法則的特別適用，得到最終的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果。

本文重點(diǎn)討論的是事實(shí)認(rèn)定技術(shù)中從證據(jù)到要件事實(shí)的過程，也就是事實(shí)得到證明的方式。對于法官發(fā)現(xiàn)相關(guān)事實(shí)的過程和結(jié)論的說明與論證，應(yīng)當(dāng)以大陸法系證明制度和理論上的基本概念、基本原理為基礎(chǔ)。依托于這些概念和原理，裁判中的事實(shí)說理也才獲得了充實(shí)的方法論指引與得以證成的理論素材。①(2)①參見曹志勛：《對民事判決書結(jié)構(gòu)與說理的重塑》，載《中國法學(xué)》2015年第4期，第243頁。換個(gè)角度看，如果對上述概念和原理的理解不夠充分，也許法官本人仍然可以世事洞明、人情練達(dá)并且因此成功調(diào)解當(dāng)事人之間的糾紛，甚至不乏偶然地認(rèn)定與客觀事實(shí)一致的案件事實(shí)，但是卻難以通過有效充分的說理，讓當(dāng)事人或者社會(huì)公眾信服裁判結(jié)果。

二、直接證明與間接證明的差異性

(一)兩大法系共享的分析框架

1.大陸法系

大陸法系理論區(qū)分直接證明和間接證明，與之對應(yīng)的即直接證據(jù)和間接證據(jù)，②(3)②在德語中，證明和證據(jù)都對應(yīng)Beweis一詞，本文將區(qū)別語境加以使用。證明方式的不同直接決定了事實(shí)證明過程的不同。直接證明即不需要通過任何中介就能證明某一要件事實(shí)存在或不存在，這可以由本證方或反證方完成，也可能分別適用證明或疏明標(biāo)準(zhǔn)；間接證明則涉及那些并不直接與法律構(gòu)成要件相關(guān)的事實(shí)主張，但是可以結(jié)合其他事實(shí)，證成要件事實(shí)是否存在。在間接證明中還有證據(jù)輔助事實(shí)，涉及證據(jù)方法的合法性和證明力。相應(yīng)地，直接證明對應(yīng)的證明對象是案件事實(shí)中的主要事實(shí)(Haupttatsache,erhebliche Tatsache)，而間接證明對應(yīng)的是間接事實(shí)(Indiz,Indizientatsachen,Anzeichen)。③(4)③BGHZ 53, 245=NJW 1970, 946, 950 (不過其對輔助事實(shí)的定義已被學(xué)界通說改變); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018, §§ 111 Rn. 15 f., 112 Rn. 7 ff. 日本法上的相同觀點(diǎn)：新堂幸司『民事訴訟法』(弘文堂，2019年)，580頁；參見[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第29頁；王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第82-83頁。類似介紹，參見許可：《民事審判方法：要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版，第39-40頁。

舉例而言，親眼見證了甲砍傷乙過程的證人及其證言，屬于直接證明；雖然證人沒有完全見證，但是如果他看到了甲用刀威脅乙，而這把刀正是事后沾滿乙的鮮血并留有甲手印的兇器，那么就屬于能夠推導(dǎo)出要件事實(shí)的間接證明；如果被告能夠舉證證人不可信并且事發(fā)時(shí)其實(shí)證人在他處，那么就屬于輔助事實(shí)。④(5)④Baumg?rtel/Laumen, Handbuch der Beweislast: Grundlagen, 4. Aufl., 2019, Kap. 2 Rn. 20 ff.

2.英美法系

從美國的情況看，理論和實(shí)踐中也廣泛承認(rèn)直接證據(jù)(direct evidence)與間接證據(jù)/情勢證據(jù)(circumstantial evidence)的區(qū)分。⑤(6)⑤Christopher B. Mueller, Laird C. Kirkpatrick & Liesa L. Richter, Evidence, NY: Wolters Kluwer, 2018, pp. 161-162; Kenneth S. Broun et al., McCormick on Evidence, St. Paul, MN: Thomas/West, 2006, p. 308. 國內(nèi)相關(guān)討論，亦見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第28-30頁。美國民事訴訟領(lǐng)域的權(quán)威評注指出，直接證據(jù)是能夠證明主要事實(shí)(consequential fact)、并且滿足以下標(biāo)準(zhǔn)的證言，即證人對主要事實(shí)有準(zhǔn)確的感知并且能夠正確回憶，同時(shí)使用通常的語言誠實(shí)地表達(dá)出來。⑥(7)⑥22 Wright & Miller, Fed. Prac. & Proc. Evid., § 5162.1 (2020, westlaw).也有英美學(xué)者將大陸法系理論中的輔助證據(jù)稱為間接相關(guān)證據(jù)(indirectly relevant evidence)，而直接證據(jù)和間接證據(jù)則一同被概括為直接相關(guān)證據(jù)。⑦(8)⑦Terence Anderson, David Schum & William Twining, Analysis of Evidence, Cambridge: Cambridge University Press, 2005, pp. 62-63, 76-77.

在美國現(xiàn)行法上，判斷證據(jù)是否具有相關(guān)性需要考慮實(shí)質(zhì)性(materiality)和證明力(probative value, sufficiency, weight)兩個(gè)因素(美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條)，其中前者針對的是證據(jù)的證明主題與待證事實(shí)之間的關(guān)系，后者則指其對事實(shí)主張的成立所能起到的作用。⑧(9)⑧在英國也采取同樣的思路。雖然在法官和陪審團(tuán)的分工中，證明力屬于事實(shí)問題而可采性屬于法律問題，但是可采性/排除規(guī)則也要求證據(jù)必須具有最低限度的證明力(sufficient weight)。 Hodge M. Malek, Jonathan Auburn & Roderick Bagshaw, Phipson on Evidence, London: Sweet & Maxwell Ltd, 2010, para. 7.07, 7.17; Colin Tapper, Cross & Tapper on Evidence, Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 79.直接證據(jù)即被采信時(shí)能夠直接證明主要事實(shí)的證據(jù)，而間接證據(jù)即使被采信，也必須配合其他證據(jù)才能證明主要事實(shí)。間接證據(jù)通常更為常見，而且證明與人相關(guān)的內(nèi)部事實(shí)也只能依賴間接證據(jù)。①(10)①例如：U.S. v. Caraway, 534 F.3d 1290, 1301(10th Cir.2008)[書架上藏有制作爆炸物的恐怖活動(dòng)書籍，可以推定他已經(jīng)看過了，并且該證據(jù)不會(huì)導(dǎo)致不適當(dāng)偏見(美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條)因而具有相關(guān)性].無論直接證據(jù)還是間接證據(jù)，都能夠證明待證事實(shí)的存在，②(11)②Holland v. U.S., 348 U.S. 121, 139-140 (1954).甚至間接證據(jù)鏈條能夠更準(zhǔn)確地滿足說服責(zé)任的要求。③(12)③Desert Palace, Inc. v. Costa, 539 U.S. 90, 100 (2003).

與此相關(guān)但不同的是所謂可靠性或鑒真程序(authentication)，④(13)④See Anderson, Schum & Twining, Analysis of Evidence, at 60, 63-64. 國內(nèi)討論，亦見陳瑞華：《實(shí)物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011年第5期，第127-141頁；牟綠葉：《論實(shí)物證據(jù)的鑒真與鑒定》，載《中國司法鑒定》2012年第3期，第25-30頁(對要件事實(shí)和輔助事實(shí)采取了與本文不同的定義)。其針對的是證人證言是否可信、傳聞證據(jù)和證據(jù)保存鏈條問題，比如監(jiān)控錄像記錄的搶劫過程是否真實(shí)完整、證人在庭審之外做出的證言筆錄或者被認(rèn)為是兇器的刀是否就是法庭上作為證物出示的刀。上述內(nèi)容不是相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)需要審查的對象，也不影響直接證據(jù)與間接證據(jù)的劃分。

(二)區(qū)分不同證明方式的標(biāo)準(zhǔn)

判斷某一案件事實(shí)對應(yīng)主要事實(shí)還是間接事實(shí)的依據(jù)在于其所對應(yīng)的法律構(gòu)成要件，因此同一事實(shí)在不同的請求權(quán)基礎(chǔ)下可能具有不同的屬性。⑤(14)⑤相關(guān)討論，參見曹志勛：《請求權(quán)基礎(chǔ)對民事程序法適用的影響》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2020年8月5日，第4版。相應(yīng)地，判斷某一證據(jù)屬于直接證據(jù)還是間接證據(jù)，也取決于證據(jù)與待證的主要事實(shí)的關(guān)系。比如，在確認(rèn)合同法律關(guān)系存在時(shí)，對應(yīng)要約與承諾的事實(shí)都屬于主要事實(shí)；但在基于合同不履行請求損害賠償時(shí)，合同成立且生效則成為主要事實(shí)，對應(yīng)要約與承諾的事實(shí)則屬于推論要件事實(shí)的間接事實(shí)。⑥(15)⑥Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl., 2005, S. 58 f. (以刑法上的投毒罪和買賣毒藥的合同為例，后者為推導(dǎo)投毒行為的間接事實(shí))對于同樣的款項(xiàng)是否交付的事實(shí)，也可能存在多種不同認(rèn)識。在買方請求賣方履行買賣合同項(xiàng)下移轉(zhuǎn)所有權(quán)及交付義務(wù)時(shí)，金錢交付構(gòu)成買方給付義務(wù)的完成，屬于對待給付義務(wù)履行的要件之一，即在個(gè)案中表現(xiàn)為主要事實(shí)；在確認(rèn)合同是否成立、當(dāng)事人是否偽造若干年前簽訂的借款合同的糾紛中，聲稱借款人是否有能力及是否實(shí)際交付涉爭金錢，則屬于證明雙方是否達(dá)成真實(shí)合意的間接事實(shí)；⑦(16)⑦這種情況的例示，參見趙某訴項(xiàng)某、何某民間借貸糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》2014年第12期。在確認(rèn)借款合同是否成立時(shí)，金錢交付此時(shí)屬于對應(yīng)合同特別成立要件的主要事實(shí)(《民法典》第679條)。就此而言，程序法上的證明方式也直接受到實(shí)體法規(guī)則的影響。

三、不確定法律概念中的待證事實(shí)

(一)不確定法律概念的法律定性

在涉及確定的法律概念(比如年齡)或者包含了法律概念和判斷的事實(shí)主張(比如買賣)時(shí)，如上要件事實(shí)的確定相對明確。但是在涉及不確定法律概念⑧(17)⑧當(dāng)然，法律概念的確定與不確定都是相對而言的，本文就此僅討論思路和方法問題，而無力確定識別是否確定的標(biāo)準(zhǔn)。這方面的討論，例見蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第4期，第14-18頁。德國法上概念定義的討論，參見盧佩：《德國關(guān)于不確定法律概念之第三審級司法審查》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第147-149頁?；蛞话銞l款時(shí)，比如欺詐、違反誠信原則、過錯(cuò)、善良風(fēng)俗、可期待性、權(quán)利濫用以及重大事由等，由于其高度抽象性，答案似乎就不那么明確。除了這些顯然的抽象法律概念之外，其他很多概念在一定程度上也不確定。比如，在野生動(dòng)物園里老虎咬人的事故中，暫且不考慮訴訟標(biāo)的選擇問題，動(dòng)物園是否盡到管理職責(zé)(《民法典》第1248條后1分句)的認(rèn)定就是法律與事實(shí)共同影響的結(jié)果，可能分別對應(yīng)是否設(shè)置足夠安全措施(比如防止逃票進(jìn)場的圍墻)、施救是否及時(shí)得當(dāng)?shù)炔煌嵌鹊目陀^事實(shí)。易言之，法律概念的抽象與否更多是程度問題，法律要件與案件事實(shí)之間常常存在解釋與具體化的空間。上述問題在其他部門法中也非常重要。民事實(shí)體法有必要經(jīng)由個(gè)案中價(jià)值判斷的具體化得以適用，①(18)①參見王澤鑒：《法律思維與案例研習(xí)：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，2019年自版，第237-240頁。刑法上對規(guī)范性和描述性法律概念涉及相似問題，也有相對充分的討論。②(19)②參見張明楷：《規(guī)范的構(gòu)成要件要素》，載《法學(xué)研究》2007年第6期，第76-93頁。

而在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域中，這里如果繼續(xù)借鑒德國通行的法理和訴訟原理，則應(yīng)當(dāng)回到對事實(shí)問題和法律問題的區(qū)分上。③(20)③對這一區(qū)分的國內(nèi)基礎(chǔ)性研究，參見陳杭平：《論“事實(shí)問題”與“法律問題”的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2011年第2期，第322-336頁；張衛(wèi)平：《民事訴訟法律審的功能及構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2005年第5期，第43頁；傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第4期，第88-89頁。在德國法上，作為第三審的審查對象的法律問題(德國《民事訴訟法典》第546條)，不僅包括法律行為的解釋、證明評價(jià)、思想法則和經(jīng)驗(yàn)法則以及自由裁量權(quán)的運(yùn)用，當(dāng)然也包括對法律規(guī)范中法律概念的理解和適用。在德國，爭議主要存在于不確定法律概念能否以及在何種程度上成為法律第三審的審查對象。通說認(rèn)為，事實(shí)審法官在涵攝不確定法律概念及案件事實(shí)時(shí)享有評價(jià)的自由空間(Beurteilungsspielraum)，第三審法院只能審查事實(shí)審法院對法律概念的理解是否正確，是否考慮了所有相關(guān)情況以及思想法則和經(jīng)驗(yàn)法則。④(21)④比如：BGHZ 160, 354=NJW 2004, 3413, 3415.筆者的初步結(jié)論是，原則上三審法院能夠?qū)彶樯鲜鰡栴}，因?yàn)榇蠖鄶?shù)法律概念在不確定性上只存在量的差異，不確定法律概念同樣需要經(jīng)過法規(guī)范解釋和涵攝的過程，任何個(gè)案也都可以作為未來案例比較和區(qū)別的基礎(chǔ)。限制三審審查權(quán)的原因不應(yīng)在于控制上告審的許可條件(目的性上告限制說)(teleologische Revisionsmethode)，而更應(yīng)當(dāng)是三審法院自身對事實(shí)發(fā)現(xiàn)的有限權(quán)限(基于權(quán)能的上告限制說)(Leistungsmethode)。⑤(22)⑤Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 143 Rn. 27 ff.; Stein/Jonas/Jacobs, ZPO, 22. Aufl., 2013, § 546 Rn. 8, 27; Wieczorek/Schütze/Prütting, ZPO, 3. Aufl., 2005, § 546 Rn. 15, 37 f.; Prütting, Die Zulassung der Revision, 1977, S. 191 ff.; Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 138 ff., 160 ff., 184. 國內(nèi)詳細(xì)介紹，參見盧佩：《德國第三審程序?qū)彶榉秶芯俊?，北京大學(xué)2013年博士論文，第139-153頁(整體持與本文不同的目的性上告限制說的觀點(diǎn))。

(二)法律解釋與要件事實(shí)的確定

不確定法律概念本身屬于法律問題⑥(23)⑥參見段文波：《規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論》，法律出版社2012年版，第71、91頁。或者說評價(jià)性要件⑦(24)⑦參見許可：《民事審判方法：要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版，第23-29頁。亦見紀(jì)格非：《直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2013年第1期，第97頁。，無法承擔(dān)銜接抽象的請求權(quán)基礎(chǔ)與具體的案件事實(shí)的重任，不宜直接成為要件事實(shí)。法學(xué)方法論上小前提中的案件事實(shí)與大前提的實(shí)體法律規(guī)范之間，需要比不確定法律概念具體程度更高的事實(shí)主張作為中介。比如就德國法上的過失而言，過失這一概念本身并不是要件事實(shí)，而只有足以認(rèn)定過失存在的、構(gòu)成注意義務(wù)違反的具體行為才是要件事實(shí)，并且原則上由主張權(quán)利方承擔(dān)證明責(zé)任。⑧(25)⑧Baumg?rtel/Repgen, Handbuch der Beweislast: §§ 1-811 BGB, 4. Aufl., 2019, § 276 Rn. 1, 5; Baumg?rtel/Katzenmeier, Handbuch der Beweislast: §§ 812-2385 BGB, 4. Aufl., 2019, § 823 I Rn. 40 ff.; Balzer/Walther, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 4. Aufl., 2018, Rn. 13.在確定要件事實(shí)之后，才存在通過表見證明減輕證明責(zé)任的問題，以便將內(nèi)在的注意轉(zhuǎn)換為外在的、對注意義務(wù)的違反。⑨(26)⑨Baumg?rtel/Repgen, a.a.O. (§§ 1-811 BGB), § 276 Rn. 12 ff.再比如，在判定是否構(gòu)成欺詐(德國《民法典》第123條第1款前一種情形)時(shí)，德國仍然以具體構(gòu)成欺詐的積極行為和不披露必須披露事實(shí)的消極不作為作為(客觀方面的)要件事實(shí)，⑩(27)⑩BGH NJW 2001, 64, 65; Baumg?rtel/Kessen, a.a.O. (§§ 1-811 BGB), § 123 Rn. 3 ff. 國內(nèi)研究，參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第252-253頁。在涉及雇傭合同中的重大事由(德國《民法典》第626條第1款)時(shí)，重大事由本身同樣屬于法律概念，而那些滿足重大事由的事實(shí)才是要件事實(shí)。(28)BGH NJW 1993, 463, 464 (本案中上訴法院錯(cuò)誤地理解了重大事由的概念); Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., 2020, § 626 Rn. 38.與此相對，民法上的錯(cuò)誤則不被視為不確定法律概念，本證方需要主張和證明的對象就是錯(cuò)誤這個(gè)事實(shí)本身。(29)OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 578, 580; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 119 Rn. 32; MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl., 2018, § 119 Rn. 149; Baumg?rtel/Kessen, a.a.O. (§§ 1-811 BGB), § 119 Rn. 1 f.在我國法上，除了前述同時(shí)也被我國法繼受的民法概念外，也有許多典型示例可供參考。比如，作為離婚要件的“感情確已破裂”就屬于上述抽象法律概念，而《民法典》第1079條第3款規(guī)定的重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員，有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改以及因感情不和分居滿二年的諸事實(shí)，則屬于辯論主義上的要件事實(shí)。

當(dāng)然，將抽象法律概念具體化的新的要件事實(shí)，也只是降低了不確定法律概念的抽象程度，本身仍然是相對抽象的。之所以要盡可能提高要件事實(shí)的具體化程度，是因?yàn)槲覈袷略V訟法學(xué)學(xué)說上主要繼受的是日本，日本就辯論主義的經(jīng)典理論認(rèn)為，只有當(dāng)事人就要件事實(shí)作出的事實(shí)主張才具有約束法院的效果，而如后詳述的間接證明的過程通常被認(rèn)為屬于法官的自由心證的范圍(德國《民事訴訟法典》第286條第1款第1句)，不在辯論主義下(如自認(rèn)問題上)約束法官。①(30)①新堂幸司『民事訴訟法』(弘文堂，2019年)，472、587頁；伊藤眞『民事訴訟法』(有斐閣，2016年)，305頁；參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第151-153頁。對比來看，在德國法上，當(dāng)事人就間接事實(shí)也可以自認(rèn)；在主張責(zé)任與證明責(zé)任的問題中，主要事實(shí)和間接事實(shí)也都能夠成為討論證明的必要的對象。比如在德國法上，只有在個(gè)案中假設(shè)司機(jī)保持清醒時(shí)本來能避免事故發(fā)生的情況下，酒后駕車才能作為認(rèn)定本案司機(jī)過錯(cuò)的表見證據(jù)，即滿足高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則。②(31)②BGHZ 18, 311=NJW 1956, 21, 23; BGH NJW 1987, 1826, 1827 (擴(kuò)展到自行車手); NJW 1976, 897 (酒后躺在馬路上的行人); Stein/Jonas/Thole, ZPO, 23. Aufl., 2018, § 286 Rn. 232; Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl., 1994, Rn. 421 ff.此時(shí)，酒后駕車的因素被認(rèn)定為間接事實(shí)，而非主要事實(shí)。但是，對于當(dāng)事人僅就酒后駕車辯論、法官最后卻以東張西望為理由認(rèn)定滿足過失的要求，從日本法出發(fā)，則可以認(rèn)為這種轉(zhuǎn)換將構(gòu)成裁判突襲，并且有損當(dāng)事人的程序保障。③(32)③參見許可：《民事審判方法：要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版，第33-34頁。

筆者認(rèn)為，直接將酒后駕車這樣更為具體的事實(shí)直接上升到主要事實(shí)的層次，在前述經(jīng)典理論的意義上，固然能夠解決突襲性裁判的問題。但是，這并非就是說，“自古華山一條道”，而更可能是“條條大路通羅馬”。除了將主要事實(shí)抑或間接事實(shí)的定性問題與對法院審判權(quán)的約束直接掛鉤的做法之外，理論和技術(shù)上完全可以從法官是否行使釋明權(quán)的角度加以判斷。在前述酒后駕車還是東張西望的問題上，即便暫且不問其定性如何，法官也本就應(yīng)當(dāng)通過發(fā)問和解釋引導(dǎo)當(dāng)事人發(fā)表意見和辯論。特別是，酒后駕車并不當(dāng)然等同于當(dāng)事人有過失，仍有雙方進(jìn)一步解明案件事實(shí)的必要。如前所述，司機(jī)如果保持清醒也無法避免事故發(fā)生，比如受害人突然從樹叢中竄出，就并不違反注意義務(wù)。就此而言，在日本也有觀點(diǎn)試圖挑戰(zhàn)上述辯論主義中的經(jīng)典理論。當(dāng)不涉及前述抽象法律概念，而是關(guān)注在個(gè)案中具有關(guān)聯(lián)性、構(gòu)成當(dāng)事人真正爭點(diǎn)的間接事實(shí)時(shí)，如果將其擴(kuò)大視為辯論主義的適用對象，確實(shí)有助于避免法官對當(dāng)事人施加突襲性裁判。④(33)④三木浩一=笠井正俊=垣內(nèi)秀介=菱田雄郷『民事訴訟法』(有斐閣，2018年)，209-213頁；松本博之=上野泰男『民事訴訟法』(弘文堂，2015年)，50-51頁。不擴(kuò)大辯論主義適用范圍的觀點(diǎn)同樣注意到此時(shí)擴(kuò)大釋明權(quán)范圍的必要性。伊藤眞『民事訴訟法』(有斐閣，2016年)，306頁。就此而言，應(yīng)當(dāng)有意識區(qū)分傳統(tǒng)以主要事實(shí)為核心的辯論主義下主要事實(shí)和間接事實(shí)的區(qū)分問題與應(yīng)否將辯論主義的適用對象或者說界限擴(kuò)大到重要的間接事實(shí)上的問題，前者仍然在日本法中原有的基本學(xué)理框架之下，后者則已經(jīng)提出了對辯論主義原理本身的重新定義。⑤(34)⑤新堂幸司『民事訴訟法』(弘文堂，2019年)，472-480頁參照。王亞新教授已經(jīng)對日本法的情況作了充分討論，參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第86-91頁。對日本學(xué)說的詳細(xì)整理，亦見段文波：《我國民事自認(rèn)的非約束性及其修正》，載《法學(xué)研究》2020年第1期，第110-113頁。

四、直接證明方式的對象與必要

(一)直接證明對應(yīng)主要事實(shí)

1.程序法上要件事實(shí)與主要事實(shí)概念

沒有爭議的是，待證事實(shí)應(yīng)當(dāng)是客觀發(fā)生了的、具體的個(gè)案事實(shí)。但是，在民事訴訟學(xué)理中如何為其“貼標(biāo)簽”，如何理解幾個(gè)相似的證據(jù)法概念，則存在一定爭議。固然我們需要十分警惕“就概念論概念”的抽象論辯，但是如果概念使用可能妨礙對問題的準(zhǔn)確說明，就至少有必要意識到差異的存在，進(jìn)而發(fā)掘不同概念選擇背后不同的(應(yīng)然)考量。我國民事訴訟法學(xué)界一種有力觀點(diǎn)認(rèn)為，案件事實(shí)中的主要事實(shí)，就是“要件事實(shí)”，或者說要件事實(shí)被認(rèn)為就是對應(yīng)法律構(gòu)成要件的案件事實(shí)。①(35)①參見王雷：《民法證據(jù)規(guī)范論》，載《環(huán)球法律評論》2015年第2期，第84頁；王亞新：《訴訟程序中的實(shí)體形成》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第6期，第148頁(但同時(shí)指出要件事實(shí)與主要事實(shí)、直接事實(shí)的含義相同：同上揭，第150頁)；段文波：《規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論》，法律出版社2012年版，第68-72頁；許可：《民事審判方法：要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版，第40-43頁。主張加以區(qū)分的觀點(diǎn)，比如，參見包冰鋒：《民事訴訟間接證明的機(jī)理證成與模型應(yīng)用》，載《法律科學(xué)》2020年第5期，第179-180頁。這種理解最主要的支持是，“要件事實(shí)”概念在詞源上來自日本，而日本民事司法研修所就持前述理解，該機(jī)構(gòu)由于負(fù)責(zé)培訓(xùn)法官，對于日本實(shí)務(wù)的影響非常大。針對《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)中出現(xiàn)的“基本事實(shí)”，最高人民法院法官也分別使用不同的術(shù)語，既可能是“要件事實(shí)”，②(36)②參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第317頁。又可能是“主要事實(shí)”，③(37)③參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第884頁。折射出概念使用在我國討論中的不確定性。

在我國臺灣地區(qū)學(xué)者的論述中，也同樣出現(xiàn)這種概念使用上的不統(tǒng)一。既有學(xué)者將法律要件事實(shí)與主要事實(shí)等同的做法，④(38)④參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》中冊，臺北三民書局2014年版，第107-108頁(“主要法律要件事實(shí)”)。亦見王澤鑒：《法律思維與案例研習(xí)：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，2019年自版，第106頁。又有將兩個(gè)概念混用的情況。后者比如邱聯(lián)恭教授有時(shí)區(qū)分要件事實(shí)和主要事實(shí)，并且將前者理解為該當(dāng)于權(quán)利的法律事實(shí)或?qū)嶓w法的內(nèi)容(區(qū)別于具體事實(shí)⑤(39)⑤比如，參見邱聯(lián)恭講述、許士宦整理：《口述民事訴訟法講義(一)》，2017年版，第24頁。)，而主要事實(shí)則為間接事實(shí)所推認(rèn)的事實(shí)。⑥(40)⑥參見邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與程序法》，臺北三民書局1992年版，第144和146頁。在邱教授著作的具體行文中，又曾出現(xiàn)過將要件事實(shí)和主要事實(shí)等同作為具體事實(shí)的表述。⑦(41)⑦比如，參見邱聯(lián)恭：《爭點(diǎn)整理方法論》，臺北三民書局2001年版，第400頁。還有學(xué)者不同時(shí)采用要件事實(shí)和主要事實(shí)這兩個(gè)概念，但是區(qū)分這兩種不同含義，比如，直接稱為“要件”(如買賣合意作為合同成立要件)和“直接相當(dāng)于該要件之具體事實(shí)”(如買受土地所有權(quán)及支付價(jià)金的生活事實(shí))，⑧(42)⑧陳計(jì)男：《民事訴訟法論(上)》，臺北三民書局2007年版，第463頁腳注19?；蛘吒姆Q“構(gòu)成要件事實(shí)”(實(shí)體法規(guī)范)和“以構(gòu)成要件所指涉的事實(shí)”(社會(huì)事實(shí))的一組概念。⑨(43)⑨呂太郎：《民事訴訟法》，臺北元照出版有限公司2018年版，第233頁。在日本法上也可以看到這種分歧的痕跡。比如，雖然德國法上證明責(zé)任分配的對象應(yīng)當(dāng)被直譯為“法律事實(shí)構(gòu)成要件的特征”(Tatbestandsmerkmal)，⑩(44)⑩MüKoZPO/Prütting, 5. Aufl., 2016, § 286 Rn. 110 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 116 Rn. 7 ff.但是日本學(xué)者理解的“法律要件分類說”就可能分別被認(rèn)為是對“法律要件要素”(45)松本博之=上野泰男『民事訴訟法』(弘文堂，2015年)，448-449頁?；蛘摺耙聦?shí)”(46)新堂幸司『新民事訴訟法』(弘文堂，2019年)，473、605頁。新堂教授的著作中區(qū)分要件事實(shí)和主要事實(shí)概念。分配證明責(zé)任的學(xué)說。

筆者認(rèn)為，有必要區(qū)分作為法律規(guī)范抽象內(nèi)容的要件事實(shí)和屬于具體案件事實(shí)的主要事實(shí)，即將要件事實(shí)概念與法律構(gòu)成要件要素概念等量齊觀，(47)類似做法，比如，參見〔德〕普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第237頁。并且在我國民事訴訟法學(xué)中區(qū)分使用要件事實(shí)與主要事實(shí)。從定義即可看出，要件事實(shí)和主要事實(shí)指向的內(nèi)容不同，主要事實(shí)只是能夠滿足法律構(gòu)成要件具體內(nèi)容/要件事實(shí)的所有事實(shí)可能中的一個(gè)個(gè)例，因此在法學(xué)方法論上需要兩個(gè)獨(dú)立的概念來分別指代。在承認(rèn)概念有區(qū)分必要的基礎(chǔ)上，究竟用哪個(gè)名詞來指代這一組概念，確實(shí)有討論的空間。在德國法的一般理論上，法律事實(shí)構(gòu)成要件(Tatbestand)(48)概念討論，參見曹志勛：《論案件事實(shí)認(rèn)定說理的不同維度——以彭宇案一審判決書為例》，載《北方法學(xué)》2020年第3期，第91-92頁。是多個(gè)事實(shí)要件的集合，我們固然可以將這些事實(shí)要件直譯為法律要件要素、①(49)①松本博之=上野泰男『民事訴訟法』(弘文堂，2015年)，425頁。事實(shí)構(gòu)成要素、②(50)②[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第43-51、140-141頁。構(gòu)成要件因素/要素(Element)③(51)③[奧]恩斯特·A·克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第26-37頁?；蛘咛卣?Merkmal)，④(52)④[德]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第8頁；[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第152-154頁。也許也可以粗略稱為“事實(shí)構(gòu)成要件”⑤(53)⑤[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第850頁?；蛘摺耙雹?54)⑥鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，第150-154頁。，這當(dāng)然也能夠符合法學(xué)方法論上討論的基本要求。

那么，應(yīng)否認(rèn)為，既然比如構(gòu)成要件要素的譯法已經(jīng)能夠完成直譯的功能，沒有必要再多此一舉，使用“要件事實(shí)”這一概念來翻譯呢？⑦(55)⑦相關(guān)主張，參見胡學(xué)軍：《在“生活事實(shí)”與“法律要件”之間：證明責(zé)任分配對象的誤識與回歸》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，第248、251頁及腳注33；曹云吉：《第一屆紫荊民事訴訟青年沙龍實(shí)錄》，載張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法研討(一)》，法律出版社2016年版，第38-39頁(任重教授的發(fā)言書面整理稿)。筆者認(rèn)為，在準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上，還要考慮概念本身能發(fā)揮的指向性功能。從追求實(shí)效的功能主義比較法研究和使用來看，還應(yīng)該追問概念使用背后的原理和客觀上更正確的答案。⑧(56)⑧參見傅郁林：《改革開放四十年中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1442頁。構(gòu)成要件要素這一類的翻譯結(jié)果，只能突出其實(shí)體法規(guī)范的一面，而無法如“事實(shí)要件”這般，同時(shí)強(qiáng)調(diào)其與事實(shí)認(rèn)定的相關(guān)性和作為法律適用要件的屬性?！?事實(shí))要件”與“要件事實(shí)”又只是語序不同，兩者應(yīng)當(dāng)對應(yīng)同一內(nèi)容，否則極易引發(fā)誤讀。因此，要件事實(shí)概念更宜指代抽象規(guī)范對事實(shí)的要求。

同時(shí)，在民事訴訟法上，德國法和日本法上也都有主要事實(shí)(Haupttatsache)和與之類似的重要事實(shí)(erhebliche Tatsache)的概念，特別是由于日本民事訴訟法學(xué)教科書的翻譯使用，主要事實(shí)概念在我國學(xué)界也已經(jīng)得到了廣泛使用，本身構(gòu)成了我國民事訴訟理論繼受的一部分。⑨(57)⑨參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第240-241頁。如果能夠堅(jiān)持要件事實(shí)與主要事實(shí)在術(shù)語中的區(qū)別使用，似乎也可以在民事訴訟法學(xué)中將法律適用三段論⑩(58)⑩囿于主題，這里并未討論的是與本文相似、在法條理論下挑戰(zhàn)傳統(tǒng)三段論認(rèn)識的觀點(diǎn)，參見黃澤敏：《案件事實(shí)的歸屬論證》，載《法學(xué)研究》2017年第5期，第76-77頁。中的大前提和小前提明確區(qū)分。易言之，在民事訴訟法學(xué)既有術(shù)語中，對于小前提也已經(jīng)有主要事實(shí)這一對應(yīng)表達(dá)，如果要件事實(shí)概念再指代相同內(nèi)容，也令人有疊床架屋之感。

2.民法上民事法律事實(shí)概念的雙重性

此外，民法上也有(民事)法律事實(shí)概念，即作為法律規(guī)范中法律后果的前提條件或者依法導(dǎo)致權(quán)利變動(dòng)的事實(shí)。這一概念的作用在于建構(gòu)民法概念體系并解釋法律規(guī)范的具體構(gòu)成，(59)Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, Rn. 273; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Das Rechtsgesch?ft, 4. Aufl., 1992, S. 104 ff. 中文相關(guān)討論，比如，參見常鵬翱：《法律事實(shí)的意義辨析》，載《法學(xué)研究》2013年第5期，第3-23頁。其對應(yīng)(本文認(rèn)識中的)訴訟法上、抽象的要件事實(shí)，而區(qū)別于個(gè)案中的案件事實(shí)。(60)不同觀點(diǎn)，參見許可：《民事審判方法：要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版，第30-31和38-43頁。更常見的情況是，學(xué)者論述中使用的法律事實(shí)可能同時(shí)覆蓋具體事實(shí)和法律事實(shí)構(gòu)成(要件)，比如，參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第 33-35頁(魏振瀛執(zhí)筆)；王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2017年版，第40-41頁。比如，法律人就民法案例題說“甲乙之間的合同屬于法律行為”、“丙先占無主物屬于事實(shí)行為”，只不過是說甲乙之間的合同或丙事實(shí)上實(shí)施的先占行為是滿足法律構(gòu)成要件的一個(gè)事例。我們說法律行為是當(dāng)事人之間私人自治以及具體意思的產(chǎn)物，強(qiáng)調(diào)的也只是其個(gè)例的特點(diǎn)。同樣在這個(gè)意義上，說甲乙之間就土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成物權(quán)合意，也即主張甲乙之間達(dá)成的物權(quán)契約是所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件要素的一個(gè)事例。在上述語境下的民法討論中，我們通常不考慮訴訟法上的問題。至于其指向的具體行為是否確實(shí)存在，則仍需回到民事訴訟法的語境下，經(jīng)由當(dāng)事人自認(rèn)或通過證據(jù)證明而得到答案。(61)就此從不同方向的理解，參見常鵬翱：《論現(xiàn)實(shí)存在與物權(quán)行為的無關(guān)聯(lián)性》，載《法學(xué)》2015年第1期，第106-107頁。

就這一概念的使用還值得注意的是，德國當(dāng)前主流的民法教科書已經(jīng)不再強(qiáng)調(diào)法律事實(shí)概念，但是從相關(guān)對法律行為以及其與準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分仍然可以看出，他們均認(rèn)為上述三者都可以導(dǎo)致權(quán)利變動(dòng)，只不過原因和適用規(guī)則不同。①(62)①Larenz/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl., 2016, § 28 Rn. 1 ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, Rn. 174 f., 184 ff.這種有意的無視可能與對抽象概念的揚(yáng)棄有關(guān)，比如近年來，在歐洲法層面使用法律行為概念的做法都遭受廣泛質(zhì)疑。②(63)②Jansen/Zimmermann, Vertragsschluss und Irrtum im europ?ischen Vertragsrecht, AcP 210 (2010), 196, 202 ff.; Zweigert/K?tz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, S. 145. 但是這顯然并不影響本文對概念本身的辨析，因?yàn)楸疚牡哪康脑谟趯で髮?shí)體法與程序法之間在各個(gè)層面的聯(lián)系。

(二)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)直接證明方式

1.證明理論上的爭議

基于上述對主要事實(shí)的認(rèn)識，筆者認(rèn)為，民事訴訟法學(xué)③(64)③我國刑事訴訟法學(xué)中同樣存在直接證明和間接證明的區(qū)分。比如，褚福民教授就將其稱為驗(yàn)證模式和體系模式，參見褚福民：《刑事證明的兩種模式》，載《政法論壇》2015年第3期，第93-103頁。傳統(tǒng)上對“直接證明/間接證明”的劃分應(yīng)當(dāng)繼續(xù)得到承認(rèn)。從理論上看，無論前述外部事實(shí)還是內(nèi)部事實(shí)都可能被直接證明。只不過，由于實(shí)踐中反證方不太可能主動(dòng)提供不利于自己的證據(jù)(如當(dāng)事人陳述)，通常也不存在能夠直接證明欺詐目的的傳來證據(jù)(如證人證言、視聽資料)，對于主觀意思的證明基本上只能依靠間接證據(jù)，④(65)④Baumg?rtel/Laumen, a.a.O. (Grundlagen), Kap. 18 Rn. 5 ff.比如欺詐、惡意串通或者善意取得制度中的善意要件。⑤(66)⑤基于解釋論對我國法的有力討論，參見吳澤勇：《論善意取得制度中善意要件的證明》，載《中國法學(xué)》2012年第4期，第156-161頁。而比如前述持刀傷人或者高空拋物的外部事實(shí)則完全可以得到直接證明，最典型的莫過于第三方提供的監(jiān)控視頻。對此，也有德國學(xué)者主張即使前述直接證明事發(fā)經(jīng)過的證人證據(jù)也不屬于直接證據(jù)，因?yàn)槠湔J(rèn)為此時(shí)也需要經(jīng)過推論⑥(67)⑥Engisch, a.a.O., S. 59.或者甚至認(rèn)為所有證據(jù)都是間接證據(jù)⑦(68)⑦Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Aufl., 2007, Rn. 577 f.，進(jìn)而質(zhì)疑傳統(tǒng)上區(qū)分直接證明與間接證明的意義。

在我國，紀(jì)格非教授的觀點(diǎn)具有代表性，她依托英美晚近的研究成果，認(rèn)為所有證據(jù)都是間接證據(jù)，并試圖論證直接證據(jù)在事實(shí)上并不存在。⑧(69)⑧參見紀(jì)格非：《“直接證據(jù)”真的存在嗎？——對直接證據(jù)與間接證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的再思考》，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第594-606頁；紀(jì)格非：《直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2013年第1期，第92-98頁。不過除了下文的分析之外還需要明確的是，本文與紀(jì)格非教授在概念使用上有一些不同。比如，直接證據(jù)對應(yīng)的待證事實(shí)只是某個(gè)要件事實(shí)而非全部法律構(gòu)成要件，這樣僅否定因果關(guān)系沒有直接證據(jù)，并不能推出直接證據(jù)不存在。此外，對于紀(jì)格非教授提出的直接證據(jù)的證明體現(xiàn)的是演繹推理還是歸納推理的問題，筆者尚沒有能力梳理英美法系不同學(xué)說的異同，特別是新證據(jù)學(xué)出現(xiàn)之后的諸多高深理論和新穎方法，但可以肯定的是，我們很難得到非黑即白式的答案。與此不同，李浩教授則旗幟鮮明地主張，判斷、檢驗(yàn)是否存在直接證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)在于是否存在可以直接證明主要事實(shí)的證據(jù)，而不應(yīng)采取紀(jì)格非教授提出的直接且單獨(dú)的雙重分類標(biāo)準(zhǔn)。⑨(70)⑨參見李浩：《“直接證據(jù)”真的不存在嗎?》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第212-229頁。

就此而言，筆者支持李浩教授的觀點(diǎn)。紀(jì)格非教授的挑戰(zhàn)觀點(diǎn)雖然進(jìn)一步明確了直接證據(jù)與間接證據(jù)之間的界限，但是尚未能推翻大陸法系證據(jù)理論的通說。首先，法官可以通過勘驗(yàn)的方式直接查明比如損害是否發(fā)生(比如車輛的損毀情況)，這時(shí)勘驗(yàn)對應(yīng)的就是直接證據(jù)。當(dāng)然勘驗(yàn)的結(jié)果本身也只是法官的事實(shí)判斷，⑩(71)⑩Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 112 Rn. 6.但是如果非要將其視為“間接”證據(jù)就只具有概念上的形式意義而已。其次，雖然如前所述，勘驗(yàn)以外的證明方法都屬于事實(shí)判斷而非法官直接感知的對象，(72)Stein/Jonas/Thole, a.a.O., § 284 Rn. 11; Baumg?rtel/Laumen, a.a.O. (Grundlagen), Kap. 18 Rn. 1 & Fn. 5; Schneider, a.a.O., Rn. 373 f. 在美國則有觀點(diǎn)認(rèn)為此時(shí)該證據(jù)同時(shí)構(gòu)成直接證據(jù)和間接證據(jù)，比如證人作證證明當(dāng)天下雨了，但嚴(yán)格來說他只是從聽到打雷、看到閃電以及行人打傘做出了推斷。22 Wright & Miller, Fed. Prac. & Proc. Evid., § 5162.1 (2020, westlaw). 張衛(wèi)平教授同樣強(qiáng)調(diào)證據(jù)的陳述/判斷屬性，參見張衛(wèi)平：《事實(shí)探知：絕對化傾向及其消解》，載《法學(xué)研究》2001年第4期，第74頁。但是在訴訟法的傳統(tǒng)概念使用中，同時(shí)也與待證事實(shí)構(gòu)成間接關(guān)系的證明方法才能稱為間接證據(jù)(雙重的間接關(guān)系)。相應(yīng)地，主要事實(shí)也可以是需要法官推論的事實(shí)判斷。再次，在某些特定情況下，反證方也可能提供不利于己的直接證據(jù)。比如在涉及責(zé)任保險(xiǎn)時(shí)，由于實(shí)際侵權(quán)人與作為第三人的保險(xiǎn)公司的利益不同，在侵權(quán)人作為當(dāng)事人陳述案情時(shí)，可能直接承認(rèn)原告受害人承擔(dān)證明責(zé)任的主要事實(shí)(比如過錯(cuò))。再比如，在實(shí)踐中也可能出現(xiàn)侵權(quán)人自認(rèn)侵權(quán)事實(shí)、但是對損害數(shù)額存在爭議的情況，同樣佐證了直接證據(jù)的可能性?？傊?，當(dāng)我們看到北京大學(xué)未名湖平靜的水面上飛來兩只黑天鵝時(shí)，就足以推翻“天鵝都是白色的”的論斷了。

2.直接證明的證明力

在僅需要考慮直接證明時(shí)，法律人面對的問題相對簡單。由于直接證據(jù)對應(yīng)案件的主要事實(shí)，本證方只需認(rèn)定證據(jù)的證據(jù)能力/可采性，進(jìn)一步是否完成主觀證明責(zé)任的要求則取決于對直接證據(jù)證明力大小的判斷。就此而言，2001年《證據(jù)規(guī)定》第77條第4項(xiàng)曾經(jīng)指出，人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以認(rèn)為直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)，而2019年《證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)刪除了該規(guī)則。雖然原有條文中使用了“一般大于”的謹(jǐn)慎表達(dá)，但是確實(shí)向司法實(shí)務(wù)傳達(dá)了錯(cuò)誤信號，認(rèn)為在否定具體案件中直接證據(jù)對待證事實(shí)的證明時(shí)，需要特別的理由與論證。這確實(shí)會(huì)妨礙法官基于個(gè)案情況形成心證的自由。

實(shí)際上，被定義為直接證據(jù)的證據(jù)僅僅表明其與待證事實(shí)有直接對應(yīng)、無需中轉(zhuǎn)的關(guān)系，但是并未包含這種關(guān)系的可能性大小。即使不是諸如記載了自然人的出生時(shí)間和死亡時(shí)間的出生證明和死亡證明(《民法典》第15條)①(73)①這是我國實(shí)體法上的特別規(guī)則，而通常而言，報(bào)道性公文書不應(yīng)當(dāng)被推定具有實(shí)質(zhì)證明力。參見曹志勛：《論公文書實(shí)質(zhì)證明力推定規(guī)則的限縮》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期，第149-150頁。和能夠證明合同內(nèi)容的公證合同書(《民事訴訟法》第69條)這樣應(yīng)當(dāng)被推定內(nèi)容為真的證據(jù)，比如能夠提供診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大小的、法院指定的醫(yī)療損害鑒定(《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款第2項(xiàng))這樣的證據(jù)，也確實(shí)具有較高的證明力。但是，直接證據(jù)中也包括比如證人證言這樣需要具體審查的證據(jù)，很難泛泛地說其就具有較強(qiáng)的證明力。就此而言，2019年《證據(jù)規(guī)定》第96條規(guī)定，人民法院有權(quán)審查證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗(yàn)、法律意識和專業(yè)技能等因素。其中，能夠經(jīng)由其他間接證據(jù)佐證的證人證言，可能的確更為可靠。②(74)②德國法的類似主張：Balzer/Walther, a.a.O., Rn. 341.

五、間接證明方式的類型與內(nèi)容

(一)間接證明的三種類型

與前述直接證明不同，當(dāng)事人在司法實(shí)踐中提出的多屬于間接事實(shí)主張和間接證據(jù)。于是，在證據(jù)到待證的主要事實(shí)之間就會(huì)存在一個(gè)或長或短的中間階段，即間接證據(jù)-間接事實(shí)-主要事實(shí)。③(75)③反對觀點(diǎn)，參見紀(jì)格非：《“直接證據(jù)”真的存在嗎？——對直接證據(jù)與間接證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的再思考》，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第600頁。在本文語境下，間接證明可以分為以下三種：運(yùn)用具有較高蓋然性經(jīng)驗(yàn)法則的表見證明，適用的經(jīng)驗(yàn)法則雖然蓋然性達(dá)不到前述較高的程度、但是在適用同時(shí)能夠排除其他可能性的弱化表見證明，④(76)④詳細(xì)討論，參見曹志勛：《經(jīng)驗(yàn)法則適用的兩類模式》，載《法學(xué)家》2019年第5期，第33-44頁。以及通過完善證據(jù)鏈條達(dá)到證明效果的、一般的間接證明。為了避免貿(mào)然使用源自外國法的“表見證明”概念可能造成的交流困擾，本文將前兩種分別稱為經(jīng)驗(yàn)法則適用的常規(guī)模式和弱化模式，其證明的核心在于經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用以及對其他案件事實(shí)可能性的排除。而在第三類間接證明中，證明的焦點(diǎn)則在于如何通過間接證據(jù)鏈條的形成，使法官對主要事實(shí)形成臨時(shí)心證，這當(dāng)然也會(huì)造成主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。

(二)三種類型的區(qū)分原因

在筆者看來，承認(rèn)經(jīng)驗(yàn)法則適用的兩種模式與一般的間接證明的區(qū)別，而不是將直接證明之外的所有證明過程籠統(tǒng)稱為間接證明，主要考慮的是審理技術(shù)和裁判技術(shù)上的差異。至于在概念上究竟是強(qiáng)調(diào)表見證明與間接證明之間涇渭分明，還是認(rèn)為表見證明只是間接證明的一種特殊類型，更多只是表達(dá)偏好問題，而并不會(huì)掩蓋兩者之間的差異。

1.審理技術(shù)

一方面，此時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注審理技術(shù)上的區(qū)別。首先，兩種經(jīng)驗(yàn)法則適用模式在訴訟過程中的攻防焦點(diǎn)之一在于經(jīng)驗(yàn)法則蓋然性的高低問題(另外兩點(diǎn)則是直接攻擊基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)的存在)，而對于一般的間接證明來說，攻防焦點(diǎn)則在于是否形成了證據(jù)鏈條。前者其實(shí)是一個(gè)脫離個(gè)案案情、具有一般抽象性的判斷(是否多數(shù)情況下均會(huì)出現(xiàn)推定事實(shí))，后者則是對個(gè)案案情的具體證明與認(rèn)定。

其次，與此相對，法官在經(jīng)驗(yàn)法則適用模式中，應(yīng)當(dāng)就可能適用的經(jīng)驗(yàn)法則的蓋然性程度，在釋明之后給予當(dāng)事人發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，將經(jīng)驗(yàn)法則作為案件的爭點(diǎn)和庭審中心證開示的對象。而在一般的間接證明模式下，雖然此時(shí)也必然存在蓋然性不高的經(jīng)驗(yàn)法則，但是在此基礎(chǔ)上的司法推斷并不將具體的特定經(jīng)驗(yàn)法則作為待證事實(shí)，而是關(guān)注其對法官心證的整體影響。

再次，在經(jīng)驗(yàn)法則適用模式中，法官有必要根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則蓋然性的高低，確定究竟應(yīng)當(dāng)由反證方還是本證方承擔(dān)排除其他可能性的負(fù)擔(dān)，也即僅憑經(jīng)驗(yàn)法則能否使本證方滿足舉證的必要，使法官形成事實(shí)存在的臨時(shí)心證。這里具體的主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移與否，體現(xiàn)了兩種經(jīng)驗(yàn)法則對當(dāng)事人舉證策略的直接影響。在經(jīng)典表見證明模式下，一個(gè)間接證據(jù)與高蓋然性經(jīng)驗(yàn)法則的組合，將直接使反證方承擔(dān)舉證的必要，至少要將法官就該事實(shí)主張形成的心證推回到真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。如果本證方認(rèn)為自己僅提出蓋然性不夠高的經(jīng)驗(yàn)法則，則應(yīng)當(dāng)馬上意識到，自己仍應(yīng)進(jìn)一步列舉具有現(xiàn)實(shí)性的、不同于經(jīng)驗(yàn)法則推論事實(shí)的可能性，進(jìn)而說服法官認(rèn)同這些可能性在本案中均不存在。而在一般的間接證明中，本證方從正面來看應(yīng)當(dāng)舉出能夠構(gòu)成證據(jù)鏈條的多個(gè)間接證據(jù)，從反面來看也應(yīng)當(dāng)使證據(jù)鏈條達(dá)到排除其他可能性的效果。

由此可見，弱化模式的經(jīng)驗(yàn)法則適用確實(shí)處于常規(guī)模式的經(jīng)驗(yàn)法則適用與一般的間接證明之間，既體現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟過程中相對突出的地位，又強(qiáng)調(diào)與一般的間接證明相同的、排除其他可能性才能使法官確信的證明度要求。從這個(gè)角度看，筆者也能夠理解僅區(qū)分強(qiáng)經(jīng)驗(yàn)法則的適用與一般的間接證明的理論看法。德國主流觀點(diǎn)就傾向于認(rèn)為，弱化的經(jīng)驗(yàn)法則適用模式應(yīng)當(dāng)直接作為間接證明來理解，經(jīng)驗(yàn)法則適用僅有常規(guī)模式一種可能。①(77)①Baumg?rtel/Laumen, a.a.O. (Grundlagen), Kap. 17 Rn. 27, 19 Rn. 57. 國內(nèi)討論，參見周翠：《從事實(shí)推定走向表見證明》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期，第111-113頁。

2.裁判技術(shù)

另一方面，裁判技術(shù)需要與上述審理技術(shù)相配合，完成法律對裁判說理的要求。首先，在經(jīng)驗(yàn)法則適用模式中，法官在裁判說理中應(yīng)當(dāng)明確提及自己適用的經(jīng)驗(yàn)法則和其認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)法則蓋然性的大小，以便當(dāng)事人、代理人、上級法院以及將來閱讀裁判的公眾與學(xué)者能夠明確案件中事實(shí)說理的落腳點(diǎn)。而在一般的間接證明中，所適用的經(jīng)驗(yàn)法則當(dāng)然也是不可或缺的一部分，也存在間接證據(jù)鏈條足以排除其他可能性的問題，但是這一經(jīng)驗(yàn)法則的蓋然性則并非裁判說理的核心內(nèi)容。

其次，經(jīng)驗(yàn)法則的適用畢竟以脫離個(gè)案、抽象的蓋然性為基礎(chǔ)，即使某條經(jīng)驗(yàn)法則的蓋然性一般而言能夠達(dá)到很有可能的高度，仍然令人心生不安，擔(dān)心涉爭個(gè)案恰恰屬于少數(shù)的例外情形，從而在事實(shí)上導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。在這個(gè)意義上，甚至可以說表見證明應(yīng)該是窮盡其他證明方法之后、不得已采取的補(bǔ)充論證方式。②(78)②Baumg?rtel/Laumen, a.a.O. (Grundlagen), Kap. 17 Rn. 1.于是，單純依賴經(jīng)驗(yàn)法則及其基礎(chǔ)事實(shí)就形成了案件中滿足證明標(biāo)準(zhǔn)所必要的心證，應(yīng)當(dāng)是司法實(shí)務(wù)中比較少見的情形，裁判者為此也可能擔(dān)上不小的司法責(zé)任或者至少是說理負(fù)擔(dān)。只有在法官基于當(dāng)事人的主張或者從自己的認(rèn)知出發(fā)，對適用經(jīng)驗(yàn)法則的合理性充滿信心，經(jīng)驗(yàn)法則才可能成為裁判說理的基石。對比而言，一般的間接證明仍應(yīng)當(dāng)是實(shí)務(wù)中更可取、也更可靠的認(rèn)定方式，尤其是在此前審理技術(shù)得到良好適用時(shí)，法官克服困難找到了每一塊間接證據(jù)“拼圖”。由此可見，也許“彭宇案”中主審法官最大的失誤或者說遺憾不在于“錯(cuò)信”了經(jīng)驗(yàn)法則，而在于未能盡力找到案件二審中才被提出的接警記錄，其再現(xiàn)了雙方于事故發(fā)生后分別電話報(bào)警時(shí)所作的事實(shí)陳述。這也許是“事后諸葛亮”式的復(fù)盤(巨大的社會(huì)關(guān)注也許在二審程序中成就了一審程序中難以想象的資源聚集)，但是與新冠肺炎疫情發(fā)生以來、各國科研人員的持續(xù)努力相似，這種回顧性研究并非證明彼時(shí)彼刻主事人早已“鑄成大錯(cuò)”，而恰恰是希望通過發(fā)現(xiàn)癥結(jié)所在而避免“再度失足”。

再次，即使法官認(rèn)為適用常規(guī)模式的經(jīng)驗(yàn)法則即足以認(rèn)定本案事實(shí)，但是仍然可能補(bǔ)充地排除其他可能性的存在。法官此時(shí)采取的是飽和論證的方式，在裁判說理中提供多個(gè)平行的補(bǔ)充論證。既然每個(gè)論證思路均能夠獨(dú)立完成充分的事實(shí)說理，那么在論證中使用“雙保險(xiǎn)”也不會(huì)影響裁判說理的質(zhì)量。相反，這種做法可以使裁判更“安全”，只有在多種論證思路都被上級法院駁回時(shí)，才可能出現(xiàn)撤銷原判的后果。法官當(dāng)然可能在裁判說理中同時(shí)使用廣義上間接證明的三種類型，只要其中任一種證明方式最終能夠證成事實(shí)認(rèn)定的結(jié)論，那么法官所作出的裁判就能經(jīng)得起審視與推敲。從相對保守的角度看，飽和論證恰恰是法官規(guī)避裁判風(fēng)險(xiǎn)的“靈丹妙藥”。但是從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，個(gè)案法官將經(jīng)驗(yàn)法則作為主要說理依據(jù)的原因恰恰就在于直接證據(jù)的缺失與不充分，此時(shí)無論如何努力也難以形成間接證據(jù)鏈條。事實(shí)論證的“飽和”，可能對多數(shù)法官提出了過高的要求，更多是法官在個(gè)案證明評價(jià)與說理中的愿景所在。

(三)間接證明的基本特征

在一般的間接證明中，由間接證據(jù)向間接事實(shí)的推導(dǎo)十分不穩(wěn)定，這是大陸法系證明制度的基礎(chǔ)框架決定的。在德國民事訴訟法理中有抽象規(guī)則與個(gè)案證明相分離的原則，當(dāng)事人原則上只對實(shí)體法確定的要件事實(shí)承擔(dān)客觀證明責(zé)任，這被認(rèn)為是具有普適性的法律問題，無論社會(huì)中是否發(fā)生以及發(fā)生什么糾紛，均儲(chǔ)存在法官的知識庫中；而間接事實(shí)及間接證據(jù)則指向具體個(gè)案中的證明評價(jià)問題，需要直接從案件事實(shí)中提取。①(79)①Baumg?rtel/Laumen, a.a.O. (Grundlagen), Kap. 10 Rn. 2 f.可以說，評價(jià)間接證據(jù)時(shí)起關(guān)鍵作用的是推導(dǎo)出主要事實(shí)的思維過程，而不是間接事實(shí)本身。②(80)②BGHZ 53, 245=NJW 1970, 946, 950.不過由于例外情況下具體的主張責(zé)任/事案解明義務(wù)③(81)③較新討論，參見吳澤勇：《不負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的事案解明義務(wù)》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1360-1379頁。的存在，間接事實(shí)本身在訴訟證明中同樣有自己的作用，在作為證明主題時(shí)也必須被明確主張。④(82)④MüKoZPO/Prütting, a.a.O., § 284 Rn. 84. 國內(nèi)類似主張，參見段文波：《一體化與集中化：口頭審理方式的現(xiàn)狀與未來》，載《中國法學(xué)》2012年第6期，第142-143頁。特別是如果證人試圖證明的對象是他人的內(nèi)在事實(shí)時(shí)，如前所述當(dāng)然可以通過外部事實(shí)間接證明，此時(shí)申請調(diào)查證人的當(dāng)事人也要說明其直接證明對象(間接事實(shí))。⑤(83)⑤BGH NJW 2012, 2427, 2431 (本案涉及資本投資糾紛中對因果關(guān)系的證明責(zé)任); NJW 1983, 2034, 2035 (法官拒絕了調(diào)查證人的申請，因?yàn)樵娌⑽搓愂鲎C人是如何得知原告的訴訟代理人最晚在何時(shí)知悉其錯(cuò)誤的)。這樣，我們并不必專門討論間接證據(jù)與間接事實(shí)的關(guān)系，而只需集中精力關(guān)注間接證據(jù)是如何證明主要事實(shí)的。法官不需逐個(gè)認(rèn)定間接事實(shí)(但是當(dāng)然有權(quán)詳細(xì)說明)，間接事實(shí)原則上也沒有主張責(zé)任、證明責(zé)任和證明度的問題。相反，法官應(yīng)當(dāng)從所有間接證據(jù)之間和其與案件事實(shí)的聯(lián)系等方面評價(jià)證據(jù)(2019年《證據(jù)規(guī)定》第88條)，這就意味著法官的審查需要以證據(jù)鏈條為核心。⑥(84)⑥部分由于不區(qū)分是否利用經(jīng)驗(yàn)法則的間接證明產(chǎn)生的不同意見，參見段文波：《規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論》，法律出版社2012年版，第150-153頁。

參考德國法的經(jīng)驗(yàn)具體可見，法官應(yīng)當(dāng)首先推定間接證據(jù)為真，然后審查全部間接證據(jù)鏈條是否足以說服自己認(rèn)定主要事實(shí)存在，即所謂間接證據(jù)的充分性(Schlüssigkeit)。易言之，法官應(yīng)判斷能否排除其他可能性，認(rèn)定根據(jù)間接證據(jù)形成的鏈條只可能推斷出一種主要事實(shí)的可能。⑦(85)⑦BGHZ 53, 245=NJW 1970, 946, 950; Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 111 Rn. 16; Baumg?rtel/Laumen, a.a.O. (Grundlagen), Kap. 18 Rn. 22 f.如果申請人希望法官調(diào)查某位證人以證明內(nèi)在的主要事實(shí)(如已知悉)，那么必須要提前說明，證人是基于何種情形具有了就內(nèi)在事實(shí)作證的能力。①(86)①Balzer/Walther, a.a.O., Rn. 55.如果申請方能夠說服法官，那么就應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)申請收集證據(jù)，否則構(gòu)成程序違法，可以被三審法院撤銷并發(fā)回；②(87)②BGH NJW 1989, 2947 (本案主要事實(shí)為與獸醫(yī)大學(xué)中狗的接觸是否導(dǎo)致了某犬類病毒感染)。如果不能達(dá)到說服的程度，法官則應(yīng)當(dāng)駁回證據(jù)申請。③(88)③Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 40. Aufl., 2019, Vorb § 284 Rn. 11.基于自由心證原則，事實(shí)審法官對于間接證據(jù)的證明評價(jià)原則上不受到任何法律限制，除非考慮的間接證據(jù)不全面④(89)④BGH NJW-RR 2007, 312, 313 ff. (在故意縱火以騙取保險(xiǎn)金的案件中，法官必須充分全面地評價(jià)所有與該行為相關(guān)的間接證據(jù)，而不能籠統(tǒng)論之)。或者違反經(jīng)驗(yàn)法則和思想法則。⑤(90)⑤BGH NJW 2004, 3423, 3424.當(dāng)然，法官由于對其心證的形成負(fù)有說理義務(wù)(德國《民事訴訟法典》第286條第1款第2句；《民訴解釋》第105條)，也應(yīng)當(dāng)充分解釋形成間接證據(jù)鏈條及其結(jié)論的依據(jù)。⑥(91)⑥BGH NJW 1994, 2289, 2291 f. (涉及違背善良風(fēng)俗故意致人損害的請求權(quán)基礎(chǔ)中被告對侵權(quán)行為知情的認(rèn)定)。

(四)間接證據(jù)鏈與證據(jù)環(huán)

雖然一般的間接證明較難得到描述、更多取決于個(gè)案法官的經(jīng)驗(yàn)活動(dòng)，但是我國臺灣地區(qū)姜世明教授還是嘗試提煉出抽象的思維模式，這具體可以區(qū)分為證據(jù)鏈與證據(jù)環(huán)兩種情形。其一，所謂單純證據(jù)鏈條是指，主要事實(shí)需要經(jīng)由間接事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)法則得到證明，而間接事實(shí)本身則需要單數(shù)或復(fù)數(shù)的間接證據(jù)證明。此時(shí)區(qū)別于前述經(jīng)驗(yàn)法則適用的兩種模式，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注數(shù)個(gè)間接證據(jù)才能證明間接事實(shí)的情形，比如檢察官和法醫(yī)出具的尸體證明書、繼承系統(tǒng)表、戶籍謄本、意外傷害保險(xiǎn)合同和投保書，作為間接證據(jù)證明酒后嘔吐和吸入窒息的間接事實(shí)，進(jìn)而判定作為保險(xiǎn)意外事故的主要事實(shí)是否發(fā)生。⑦(92)⑦參見姜世明：《證據(jù)評價(jià)論》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第163-165頁。該例中，多個(gè)間接證據(jù)均可以直接證明間接事實(shí)的發(fā)生，其實(shí)質(zhì)證明機(jī)理與直接證明無異，只不過證據(jù)推導(dǎo)出的對象是間接事實(shí)而非直接事實(shí)而已，如前所述，這實(shí)際上取決于涉爭實(shí)體法構(gòu)成要件所確定的要件事實(shí)為何。隨后，單一間接證據(jù)(及事實(shí))結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則推定待證事實(shí)的存在，則屬于經(jīng)驗(yàn)法則適用的兩種模式之一。

其二，在單純證據(jù)鏈條基礎(chǔ)上，需要研究的是復(fù)雜證據(jù)鏈條，即在間接事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)法則的共同證明之下仍不能推導(dǎo)出直接事實(shí)的存在，而只是可能為多數(shù)的間接事實(shí)，隨后需要重復(fù)這一推導(dǎo)過程，直至推出直接事實(shí)的存在。比如，當(dāng)原告提出被告與其妻同床共枕以及出游分享同一行李箱的照片時(shí)，分別證明了這兩個(gè)間接事實(shí)。此時(shí)再結(jié)合一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則，可以認(rèn)定被告與原告配偶過往甚密關(guān)系匪淺，并且經(jīng)由第二個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則可以推出被告侵害原告基于配偶關(guān)系的人格身份法益的情節(jié)重大，最終能夠支持原告訴請的、非財(cái)產(chǎn)上損害賠償責(zé)任的成立。⑧(93)⑧參見姜世明：《證據(jù)評價(jià)論》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第166-169頁。與前述單純證據(jù)鏈條相似，雖然在復(fù)雜證據(jù)鏈條中待證事實(shí)的證明過程較為復(fù)雜，但待證事實(shí)本身的證明仍然與單純證據(jù)鏈條相同，即間接事實(shí)經(jīng)經(jīng)驗(yàn)法則的作用而證明推定事實(shí)的存在。其復(fù)雜性則體現(xiàn)在上述間接事實(shí)本身得到證明的過程，在個(gè)案中可能需要其他單一甚至多個(gè)間接事實(shí)與其他經(jīng)驗(yàn)法則的協(xié)助，從而表現(xiàn)為多組經(jīng)驗(yàn)法則適用的遞進(jìn)過程。

其三是所謂證據(jù)環(huán)，這更接近一般理解的證據(jù)鏈條，即無論其中各間接事實(shí)應(yīng)當(dāng)如何得到證明，法官都必須合并評價(jià)多個(gè)間接事實(shí)，才能證明直接事實(shí)的存在。在姜世明教授所舉案例中，為了證明意外保險(xiǎn)中意外事件的存在，二審法院共計(jì)考慮了四個(gè)間接事實(shí)，即原告被商用遮陽傘上掉落的鐵架砸傷、原告左腳舊傷痊愈、本案所涉應(yīng)屬于新傷或者并發(fā)新傷、外傷性關(guān)節(jié)炎腳趾畸形與有截肢必要之間存在因果關(guān)系以及大部分保單已多年繳納保費(fèi)，并且相應(yīng)采納了多項(xiàng)間接證據(jù)。⑨(94)⑨參見姜世明：《證據(jù)評價(jià)論》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第170-174頁。值得注意的是，本案中最初原告采取證人證言的直接證明方式，被告則以間接反證方式否認(rèn)意外事故的發(fā)生，一審法院根據(jù)相同一組證據(jù)也作出了與二審法院不同的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果。這種不同訴訟策略的選擇與證明評價(jià)的理解本身，也可以從一個(gè)側(cè)面凸顯事實(shí)證明的疑難之處。甚至，在上述討論的基礎(chǔ)上，還可能出現(xiàn)證據(jù)鏈條與證據(jù)環(huán)綜合適用的情形。①(95)①參見姜世明：《證據(jù)評價(jià)論》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第176-181頁。這種模式實(shí)際上是在復(fù)雜案情下，對雙方當(dāng)事人主張的事實(shí)版本以及法院最終認(rèn)定的事實(shí)結(jié)論和論證的描述，本身并未呈現(xiàn)區(qū)別于前述證據(jù)鏈或者證據(jù)環(huán)的特殊之處。

上述模式化討論有助于發(fā)現(xiàn)案件爭點(diǎn)與法官的實(shí)質(zhì)論證，具有類似于其他法律問題討論中使用樹狀圖，甚至利用近年來流行的思維導(dǎo)圖可能獲得的好處。類似于經(jīng)驗(yàn)法則的適用與一般的間接證明的區(qū)分，明確間接證明的具體模式，同樣有助于審判技術(shù)中的釋明權(quán)行使與裁判技術(shù)中的判決理由撰寫。②(96)②相同觀點(diǎn)，參見姜世明：《證據(jù)評價(jià)論》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第182頁。其中，一般間接證明也必然依賴一定程度的經(jīng)驗(yàn)法則，甚至有時(shí)與前述弱化模式的經(jīng)驗(yàn)法則適用難分彼此。但是，兩種不同的經(jīng)驗(yàn)法則的適用模式/表見證明類型作為描述性概念，仍應(yīng)具有理論和實(shí)踐意義。