[意]皮埃羅·卡拉曼德雷 著 唐波濤* 譯

一、歷史學(xué)活動與司法裁判活動的相似性

將法官的活動類比于歷史學(xué)家的活動，在程序主義者之間是一件較為普遍的事情，特別是當(dāng)程序主義者們處于審判階段時。法官與歷史學(xué)家一樣，他們均被要求查證過去發(fā)生的事情的真實性。而且，也不要求他們創(chuàng)造富有想象力的工作成果，但他們必須對過去發(fā)生的事實進行選擇，并以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建一部作品。①(1)①如Rednti 在其Profili Pratici del dir. proc. civile(Milano, 1938, pag. 444)一文指出：“法官確信的形成通常是由法學(xué)之外的理解方法所規(guī)制的。而且，這種確信是任何一個普通人面對歷史秩序所帶來的困惑時均可能產(chǎn)生的?！痹跉v史與訴訟程序中，人們討論一般意義上的證據(jù)、書面證明文件、證人證言、“證據(jù)的來源”以及針對證據(jù)的批評意見。鑒于這種對過去事實的調(diào)查方式也可以作為一種證明方法，那些研究訴訟程序的專家們將這種方法命名為：“歷史證明”(prove storiche)；②(2)②Cfr. Carnelutti, la prova civile, 1915, pagg. 71, 73, 77, ecc.律師根據(jù)其被代理人利益在司法活動中所呈現(xiàn)出來的事實構(gòu)建，其實類似于某些利益團體基于某個特定目的而剪裁的偏見史。當(dāng)人們面對法官所構(gòu)建的事實時，他們通常會以為這與真正的歷史學(xué)家所還原的事實是一致的，并會藉此稱贊法官的公正性與“客觀性”。③(3)③歷史學(xué)家的公正性與法官的公正性在許多心理因素方面具有相似性。歷史學(xué)家出于自己能否可以做到足夠客觀的擔(dān)憂，可能會夸大那些可能在實際生活中處于不利地位人的價值(Groce, La storia come pensiero e come azione, Bari, 1938, pag. 278)。法官亦是如此，其出于自己不夠客觀的擔(dān)憂，在訴訟中，即便其朋友的主張是正確的，法官也可能會認(rèn)為他是錯誤的。Cfr. Il mio Elogio dei giudici, 2. a ed. , pag. 128.他們還會相繼指出，法官所還原的事實塑造出了一份完美判決，與歷史學(xué)家所構(gòu)思出來的完美歷史并沒有什么不同。這一完美歷史并非其他，而是指一份與真相相較而言不存在任何差異的復(fù)制品。對此，或許還會有人認(rèn)為：這其實是人們針對發(fā)生在審判程序之外的事實，通過精密程序而得到的一個復(fù)印版。

法官與歷史學(xué)家的相似性還在于，他們都需要經(jīng)常閱讀歷史學(xué)家與哲學(xué)家的著作。歷史研究與法官的調(diào)查一樣，均始終存在一個待為解決的問題，即所謂的歷史學(xué)家問題。①(4)①Cfr. Croce, la storia cit. , pag. 128 e segg.也可以說，存在一個待于形成的判斷。該判斷以一種必不可少的簡要形式存在于相關(guān)事實的還原之中，也存在于對這些事實的評價之中。這些評價的標(biāo)準(zhǔn)是多樣化的，當(dāng)針對法官時，這些評價標(biāo)準(zhǔn)往往與司法緊密相關(guān)。當(dāng)針對歷史學(xué)家時，這些標(biāo)準(zhǔn)又會涉及其他的本質(zhì)問題。但不論是對于文獻學(xué)的學(xué)者來說，還是對于法官來說，這些標(biāo)準(zhǔn)的最終目的都是為了發(fā)現(xiàn)過去發(fā)生的事情真相。所以，他們所使用的調(diào)查方法在本質(zhì)上仍然是相同的。還可以發(fā)現(xiàn)，考古學(xué)所使用的研究方法與文獻學(xué)所使用的一般研究方法，“有時甚至與專門從事技術(shù)偵查的警察所使用的方法是相似的”。②(5)②Bianchi-Bandinelli，in La Critica d’Arte, XI-XII, pag. 276.法官發(fā)布判決的這一行為也幾乎可以當(dāng)成是某種藝術(shù)批判、科學(xué)批判或道德批判。③(6)③Croce, Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia (cito dalla ristampa del 1926, ed. Ricciardi, Napoli) , pag. 74.由于法官與歷史學(xué)家都不可能直接看到這些發(fā)生在過去的事情，因此，為了在腦海中呈現(xiàn)已經(jīng)湮滅于過去的事情，他們都需要對書面證據(jù)和證人證言，進行調(diào)和與解釋。這一工作曾被程序主義者稱為“證明材料的價值評價”，歷史學(xué)家們則稱之為“啟發(fā)式研究”(la euristica)或者“證據(jù)來源的批判”。但究其本質(zhì)，他們的工作方法卻是相同的。因為不論在哪兒，這些方法的目的均在于，在訴訟程序與歷史之中選擇其中更為可靠的信息，發(fā)現(xiàn)兩者之中經(jīng)常出現(xiàn)的并讓人感到可怕的虛假事實。公開討論這些關(guān)于歷史研究方法的教科書與某些證據(jù)法文章④(7)④例子出自: nel Lehrbuch der historischen Methode del Bernheim (Leipzig, 1903), specialmente Kap. III (Quellenkunde) e Kap. IV(Kritik).之間的相似性，是一件非常好的事情。⑤(8)⑤Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione(1937), n. 45.因為對于證人證言與書面證據(jù)的批判，對相關(guān)調(diào)查方法的精益求精，對調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)的確定，以及特定為這些主題撰寫文章，這些問題在法學(xué)與語言學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的討論已是由來已久。⑥(9)⑥Croce, La storia, cit. , pag. 106.

二、G. Calogero的近作及相關(guān)評論

將法官的行為與歷史學(xué)家的行為進行比較，可以使人同時從文獻學(xué)的學(xué)者與法官的角度來思考問題，而這種十分睿智的方法便可以在Calogero最近出版的《法官的邏輯》(la logica del giudice)⑦(10)⑦Op. cit.一書中找到：就特定用來解決事實問題的“裁判權(quán)活動”而言，由法官所完成的證據(jù)核實工作與歷史學(xué)家所進行的歷史事實還原在本質(zhì)上具有同一性。然而，對于Calogero來說，更為困難的問題似乎是，當(dāng)事實已經(jīng)查明而必須應(yīng)用法律概念時，法官應(yīng)如何展開價值評價活動。從表面來看，可能會認(rèn)為這涉及純粹歷史學(xué)上的事實構(gòu)建：“對于歷史學(xué)而言，這涉及在證據(jù)的基礎(chǔ)上查證存有爭議的事情實際上是如何發(fā)生的，而對于法官而言，則是要在書面證據(jù)的基礎(chǔ)上，針對存在爭議的事實，查證其中法律所想要的?！雹?11)⑧Calogero, op. cit. ,pag. 137.然而，當(dāng)深入了解司法證明的過程時，卻不難發(fā)現(xiàn)，司法證明確實帶有歷史研究的特征，因為法官也會使用歷史研究的方法來尋找現(xiàn)行法，或者說，來發(fā)現(xiàn)“立法者曾經(jīng)做過的事情”。⑨(12)⑨Calogero, op. cit. , nn. 49-50.不過，在將案件事實涵攝于規(guī)范的階段，法官還實施了其他的行為。當(dāng)立法者被要求回答其所設(shè)計的規(guī)范是否必須考慮隱藏的含義時，或當(dāng)他被要求回答他所設(shè)計的法律是否不夠清晰時，又或者當(dāng)他被要求回答是否原本就無法對某一情形進行規(guī)定時，此時的立法者可能真的希望法官采取進一步的措施來解決這些問題。因此，我們不能再簡單地將法官所從事的活動等同于歷史學(xué)，也不能簡單地將司法證明等同于真相還原，因為法官的行為可能是超越歷史學(xué)范疇的。換句話說，法官的行為其實旨在于確定一個似乎真實的決定或者說一個合適的決定。①(13)①Ibidem, nn. 51, 52.此外，由于這種歷史學(xué)式的司法確認(rèn)并沒有給予法官足夠的空間來討論在調(diào)查階段中所涉及的分歧，所以當(dāng)這種方式在涉及法律判斷時，遭到了強烈的批判。同時，這也是為了告訴我們，由法官所創(chuàng)造的故事并不一定是真的、關(guān)于自己的、內(nèi)部視角的或者哲學(xué)的，而可能是一個由法官根據(jù)證據(jù)的表象所編織出來的，由想象力匯合在一起的，超越歷史學(xué)范疇的故事。究其實質(zhì)，不過是一件由法官編織出來的軼事。②(14)②Croce, La storia cit. , pag. 113 e segg.“法官的調(diào)查更易成為迎合普通人嗜好的軼聞，而不是真正的歷史。這似乎是基層法院的判決要旨(la massima) 所帶來的結(jié)果。根據(jù)這些要旨，歷史事實是不需要再進行證明的。因為這屬于人們一致認(rèn)可的歷史(historia maior)，存在于每一個文明人的觀念之中?！?cfr. sulla distinzione tra fatti ‘storici’e non storici, Croce, Logica, pag. 197)“……不論人們獲取歷史的方式是采取了比較高級的形式，還是采用了較為低級的形式，這些歷史都不足以讓法官產(chǎn)生一個判斷。但應(yīng)當(dāng)注意，法官的判斷如同任何一種具體知識一樣，均是建立在歷史知識之上的。此外，法官的判斷也是通過法律規(guī)定與歷史資料這兩者而形成的。當(dāng)一份判決處于‘涵攝’(sussusnzione)階段時，也即處于一個法官嘗試著使之前所還原的事實重新回到法律規(guī)范之下的階段時，涵攝并不是一種理論意義上的行為，而是一種司法實踐，一種人的意志行為，也是一種命令(imperium)形式。涵攝是一種使法律特定化的行為，換言之，這是一種創(chuàng)造法律的行為，或者說這是一種發(fā)布命令的行為。在此，人們還有一個非常實用的創(chuàng)造。當(dāng)我們所使用的規(guī)范存有許多漏洞或缺失時，人們設(shè)計了一個補充辦法。即，為此故意創(chuàng)造出一個新的規(guī)范并提交給法官，而法官不得不對此作出裁判。由此，法官必須就該事采取某種措施，并對此發(fā)布一個指令。”③(15)③Croce, recensione cit. , pag. 377.

在上述這些哲學(xué)性的討論中，人們在進行總結(jié)概括時，往往想要通過引用原文的方式來豐富這些哲學(xué)性的論證，以免使自己潛意識地陷入不忠實之中。程序主義者一般不會援引第三者的言論，除非無意地進行了不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐普?。但那些僅僅只知道自己職業(yè)規(guī)則的法律外行人，根據(jù)法官和律師在程序中所建構(gòu)的司法事實而提出的意見，還是可能會得到法官的認(rèn)可，法官也并不會因此被指責(zé)為越權(quán)。從這些技術(shù)性特征的觀察中，提取一些關(guān)于更易理解法官和歷史學(xué)家的相似性或相異性的主題，如果我們可以做到像優(yōu)士丁尼建議《學(xué)說匯纂》的編纂者不要忽略“糟糕的看法”那樣，那么，法官與歷史學(xué)家的比較問題將成為一件哲學(xué)家的事情。

三、法官制度的惰性

與歷史學(xué)家一樣，法官的判斷也建立在對具體事實的認(rèn)識基礎(chǔ)上。法官判斷中的一部分認(rèn)識源自于與案件爭議相關(guān)的事實，另一部分源自于實證法體系中的法律規(guī)定。但法官的判斷范圍為他查證歷史材料時所能夠自由調(diào)查的領(lǐng)域，而歷史學(xué)家則不受到這一范圍的限制。

如前所述，法官旨在于解決問題。然而，歷史學(xué)家可以從他自己的考證中選擇主題，甚至可以選擇闡釋需要自己回答的問題。法官是一份專門用來處理別人問題的職業(yè)，因此，他必須控制問題回答的范圍，除非他想對訴訟請求之外的事情進行裁判。但這種不安于本分的好奇心卻能夠驅(qū)使歷史學(xué)家因為事物之間的差異而去探索世界。歷史學(xué)家還可以借此來確定相應(yīng)的主題，而不受到空間與時間的限制，也不論遇到何種關(guān)乎國計民生的大事。但這些事情對于法官來說，卻是禁止的，現(xiàn)代民事訴訟的一個根本性原則便是不告不理(nemo iudex sine actore)。也就是說，沒有告訴，便沒有司法審判。這使法官處于一個消極等待的位置上。他不能逾越這個位置上的限制，除非為了將部分有限真實的事實或者其中虛假的事實揭示出來，一方當(dāng)事人為此而向法官提出請求，要求法官必須進行公允的裁判時，法官才能擺脫這一消極位置對他的限制。法律禁止法官產(chǎn)生好奇之心，也不允許法官不合理地遠眺審判范圍之外的訴訟請求(petita paetium)。就此而言，法官的消極性同樣也是法官公正的最大保證。那些歷史學(xué)家則永遠無法到達這種毫無激情、甚至不近乎人情的客觀境界。因為歷史學(xué)家在選擇主題時，就已經(jīng)承認(rèn)這是一種偏好。而且，歷史學(xué)家在提出問題之時，就已暗含了解決該問題的標(biāo)準(zhǔn)。因此，只有抑制法官的任何一種積極能動性，我們才可能從法官那兒獲得“客觀”(oggettività)。法官只有遠離同情心的泛濫，才能去指責(zé)歷史學(xué)家的短視與愚鈍，但人們也不會由此認(rèn)為法官群體是多么的高尚。在無害于正義的情況下，必要的審判惰性并不會帶來什么不安。我們不能忘記，在刑事訴訟的調(diào)查訊問程序中，調(diào)查犯罪行為的部門與審判犯罪嫌疑人的部門可能指派同一個人來執(zhí)行這些任務(wù)。令人感到無比悲傷的是，在歷史上，這樣的程序正是一個臭名昭著的刑訊逼供工具。調(diào)查者與法官兩者的不同功能導(dǎo)致了他們在心理方面存在著矛盾性，如果我們混淆了這兩者的角色，就意味著，司法起訴本身就已經(jīng)包含了一種譴責(zé)。在這種情況下，法官更像一位譴責(zé)者，而非一個仁愛之人。如此，法官也會認(rèn)為自己只有將正義施于犯罪嫌疑人的義務(wù)，而不去論證(如同歷史學(xué)家描述自己的論文一樣)控訴的正當(dāng)性。

四、法官知法(Iura novit curia)

程序性的規(guī)定對法官調(diào)查過去所發(fā)生事情的限制遠遠不止上述這些。

為了正確理解這些限制性規(guī)定的重要性，還需要考慮到從爭議事實的證明中來查證現(xiàn)行法與必須應(yīng)用于爭議事實的現(xiàn)行法是不同的。

如上面所提到的，這些現(xiàn)行法的規(guī)定其實也是一種歷史資料。法官為了能夠應(yīng)用這些法律規(guī)定，首先必須理解這些法律的抽象含義?，F(xiàn)在，為了獲得相關(guān)的知識與工具，法官與歷史學(xué)家都可以展開各種各樣的調(diào)查，而且，為更易達到調(diào)查目標(biāo)，法官享有與歷史學(xué)家相同多的選擇調(diào)查技術(shù)的自由。法官知法原則并不單單意味著法官作為國家機關(guān)的組成部分，在當(dāng)事人忘記了適用法律或者錯誤理解了法律的情況下，法官仍有釋明法律的義務(wù)，還意味著，法官像任何普通人一樣也有權(quán)力在他的工作中追求正確適用法律。在訴訟之外也是如此，為獲得與現(xiàn)行法有關(guān)的歷史知識，研究者們可以使用任何研究工具。那些能夠指引法官辨別哪些法律文本可以作為裁判基礎(chǔ)的方法，與由歷史學(xué)家為還原一個古老的法規(guī)所必須遵循的研究方式，并不存在什么不同。一座收藏了任何一個時期的法律，且有古往今來任何作家所著作品的圖書館，它會像對歷史學(xué)家敞開大門一樣，也向法官敞開大門。然而，當(dāng)法官發(fā)揮他的積極能動性與好奇心去填充法律文化的空白時，訴訟法則會對此予以禁止。

五、程序法對法官調(diào)查案件事實的限制

人們對于事物的看法總是千差萬別的，因而法官的調(diào)查還須受到如下方面的限制：

1.在所收集證據(jù)單一且證據(jù)之間可能存在沖突的情況下，法官并非可以隨心所欲地調(diào)查證據(jù)的真實性，而是必須集中精力調(diào)查(至少在法官調(diào)查程序)當(dāng)事人合法提出的那些與案件具有相關(guān)性的事實。而且，法官應(yīng)基于當(dāng)事人所提交的證據(jù)來作出判斷(iudex secundum probata decidere debet)。所以，他不僅僅要處理由當(dāng)事人所提出的問題，還要找到一條解決事實查證問題的路徑。在查證事實時，除非該爭議事實在事實比照的范圍之內(nèi)，或在當(dāng)事人的互相援引中出現(xiàn)了矛盾的表述，法官才可以對此進行查證。如果雙方當(dāng)事人對某一事情均表示一致認(rèn)同，法官就必須認(rèn)為這一事情是真實的。如果存在一個事實，即便法官認(rèn)為該事實是關(guān)鍵的，但該事實并不是由當(dāng)事人提供的，那么，法官還是必須對此予以忽略。

2.針對雙方當(dāng)事人所呈現(xiàn)的證據(jù)，在確定哪些是法官應(yīng)予以調(diào)查的矛盾情況后，法官不可以自由發(fā)揮可能更適于探究事實真相的個人靈感。這時，我們進入到了一個和程序法基本原理有關(guān)的游戲中。根據(jù)這一原理，如果不在法律預(yù)先確定好的邏輯方法的協(xié)助下，事實真相就難以在審判中得到揭示。這種法定的證明方法就被稱為最佳證據(jù)規(guī)則(prove per eccellenza)。也就是說，即便法官的內(nèi)心確信這就是真相，但如果法官在了解真相時所借助的工具與法的“邏輯方法”不符合，法官眼中的“事實真相”在審判中便不會產(chǎn)生效力。因此，證據(jù)法定(iudex secundum probata decidere debet)原則的含義并不僅僅是指，如果不使用那些已納入法律編目的方法，真相便不可能在審判中得到證實。①(16)①有一種趨于流行的觀點認(rèn)為，程序中的證明方法并不應(yīng)該由法律進行規(guī)定。這種證明方法可被稱為：“無名的證明方法”(Prove innominate), Cfr Carnelutti, Sistema, I, n. 306；梵蒂岡1938年的《民訴法典大綱》(Progetto di Codice di proc. civ.)第83 條亦曾表示過相同的意思。實際上，證據(jù)法定原則的含義還包括，法官可從相反的事實中獲得直接的科學(xué)認(rèn)知?；蛘哒f，法官還可以在承受一些風(fēng)險的情況下從程序之外或官方所規(guī)定的證明方法之外的渠道獲得信息。但是法官在作出司法決定的時候，必須忘記這些信息。法律這樣規(guī)定的目的是為了避免證據(jù)之間互相矛盾以及調(diào)查錯誤。此外，這些約束也是為了抑制法官的積極能動性，以維護法官的公正。但這些對于歷史學(xué)家來說，卻是荒謬的。歷史學(xué)家習(xí)慣于沉浸在自己的研究熱情中，習(xí)慣于只使用靈感和直覺來指導(dǎo)自己的研究。而且，歷史學(xué)家的心中只有事實的真相，他們永遠不會閉上尋找事實的雙目。易言之，造成歷史學(xué)家與法官上述差異的原因在于，指導(dǎo)歷史學(xué)家尋找到最終真理的思想路徑并沒有帶有官方的印記。

3.最后，還應(yīng)注意，法官通過法定的證明方法收集相關(guān)信息，就意味著法官要受到法律的限制。這就與歷史學(xué)家基于自己的辨別力來評價他所收集信息的真實性等級，并要求該評價等級僅僅與歷史學(xué)家作為評論者的認(rèn)識程度一致時一樣，歷史學(xué)家也會受到限制。在某些案例中，按照法律規(guī)定，當(dāng)通過法定證明方式所得出的結(jié)論即便與法官內(nèi)心確信的真相并不符合，法官也必須毫不猶豫地對前者加以確認(rèn)。這種評價使法律成為了證明的權(quán)威依據(jù)，也即所謂的合法證明(prove legali)。對此，法官只能審查該證據(jù)的提交是否符合法定程序，而不能審查證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容。這種法定證明方式建構(gòu)了一種法官與歷史學(xué)家在邏輯方法上的典型差異，因為，這種邏輯方法進一步地批判了僅將自己的靈感與良知作為法官證明基礎(chǔ)的觀點。

六、司法查證事實的相對性

在調(diào)查程序中的不同時段，法律對法官調(diào)查的規(guī)范與限制，使事實的查證很明顯地帶有相對性的特征，但這一特征并沒有獲得歷史學(xué)家的同樣坦率承認(rèn)。在審判程序中，當(dāng)事人雙方可以協(xié)商一致，向法官呈現(xiàn)實際并不存在而似乎為真的事實；又或者可以用沉默的方式向法官表明，該事情似乎沒有發(fā)生。在這樣的情況下，證明從來都不具有絕對的價值，我們也不能期望一次證據(jù)調(diào)查工作便將全部的真相確定下來。但令人欣慰的是，證據(jù)的核實工作可以確認(rèn)法律所需的事實真相與當(dāng)事人圍繞著證明主題所呈現(xiàn)出的案件事實。當(dāng)事人在證據(jù)核實之前所達成的約定對于事實查證的效力也具有限定作用。如果當(dāng)事人在調(diào)查階段中所實施的行為不同，那么，即便是針對相同的事實，最終的調(diào)查結(jié)果也可能會有不同。換言之，該法律事實僅僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，爭議并不會蔓延至訴訟當(dāng)事人之外的第三人。②(17)②參見本人所著：La sentenza civile come mezzo di prova (in questa Riv., 1938, I, pag. 108), n. 13.

司法裁判事實的相對性理論與證據(jù)法定原則有關(guān)。司法裁判事實的相對性是判決制定程序中的一種典型情況，盡管這遭到了質(zhì)疑，但它的確是存在的。司法裁判事實的相對性存在于民事訴訟的調(diào)查程序，也存在于刑事訴訟程序。在判決書的制作過程中，禁止法官在決定爭議性的事實時使用“個人的科學(xué)知識”的法令具有效力。證據(jù)法定原則也是所有程序的共性之一，根據(jù)這個原則，即使證明結(jié)果并不是那么的詳盡和確定，以至可足以排除法官內(nèi)心的疑問，法官也不能以事實真?zhèn)尾幻?non liquet)為借口，而必須針對案件中的爭議事實發(fā)表一個確定的、積極的或者消極的判斷。但如果是謹(jǐn)慎認(rèn)真的歷史學(xué)家在面對缺少有力證據(jù)而無法被證明的案件時，在窮盡了所有可能的調(diào)查，并對這些疑問的相關(guān)假設(shè)也都進行考慮之后，他們就會得出該問題是不可能被解決的結(jié)論，也會十分坦率地承認(rèn)無法對這個問題給出建議。但應(yīng)當(dāng)注意的是，歷史學(xué)家在這兒的猶豫不決，并沒有貶低自己。相反，我們還應(yīng)當(dāng)極力贊賞他這種學(xué)者式的認(rèn)真。但除非法官存在這樣的義務(wù)，不然，法官不能在是或不是之間徘徊，也不能就自己無法作出裁判的范圍發(fā)布一個聲明。針對那些對于歷史學(xué)家來說可能會產(chǎn)生不確定感的案例，法官則必須傾盡全力來進行調(diào)查，以達到官方所要求的確定性。為了幫助法官脫離懷疑的深淵，法律提供了一條粗魯卻不失果斷的權(quán)宜之計，以幫助法官從猶豫不決轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄉ系拇_認(rèn)。在民事訴訟程序中，這一權(quán)宜之計指的是那些有關(guān)證明責(zé)任分配的規(guī)定。這些規(guī)定將證明負(fù)擔(dān)建立在對法官猶豫不決負(fù)有責(zé)任的當(dāng)事人身上。不難發(fā)現(xiàn)，這些證明方法其實類似于補充性宣誓制度(il giuramento suppletorio)。該制度并不主要是為了排除法官心中的疑問，而是基于宣誓者的考慮排除法官因深陷懷疑而給自己帶來的良知不安。針對無法證明的情況，在刑事訴訟程序中，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)“存疑有利于被告”(in dubio pro reo)原則，公開宣示被告人是無辜的，如同歷史學(xué)家在面對這種情況時，他會受到限制去選擇或描述被告是有罪的或無罪的，以明確自己的立場。

七、證明規(guī)則與歷史學(xué)研究方法的相似性

不過，只要還在事實查證中，我們就不能說這些程序法的規(guī)定對于法官調(diào)查所采取的限制性措施已使其失去了歷史考證的特征。與歷史考證一樣，法官調(diào)查仍然保留了了解實際發(fā)生事情的目的。

在尋找事實的“實際真相”(la verità reale)這一首要目的層面，人們無法發(fā)現(xiàn)歷史學(xué)家的調(diào)查與司法調(diào)查之間的典型差異。人們的第二目的是尋找一個純形式上的，而可能是一個虛構(gòu)的事實真相(verità meramente formale)。在這一目的層面，也同樣無法發(fā)現(xiàn)歷史學(xué)家與法官之間的主要區(qū)別。程序主義者們曾相信將形式真相與事實真相進行對照，就可以概括刑事訴訟程序與民事訴訟程序兩者的目標(biāo)差異。不過，如果這個對比成立，真正的歷史學(xué)僅僅可能在刑事訴訟程序中得到實現(xiàn)。因為，這種對比在某些方面并不能與這兩種程序的真正本質(zhì)相符合。盡管這兩個程序利用了不同的調(diào)查方法，但兩者都旨在于發(fā)現(xiàn)一個簡單的，并沒有摻雜其他東西的，也未得到修飾的事實真相。

在民事訴訟中，對于法官調(diào)查自由的限制，特別是在法官調(diào)查階段中對該自由進行限制，并不是為了事實查證的深刻性與詳盡性，而是為了利用當(dāng)事人之間的利益對立。這是一種比法官的洞察力還要更為準(zhǔn)確和有效的調(diào)查工具。因為，對于任何一個當(dāng)事人來說，為了突出那一部分可能對他有用的事實，他會以無法比擬的熱情來接受和執(zhí)行該事實的調(diào)查任務(wù)。如此一來，人們在訴訟中利用個人力量對抗以發(fā)現(xiàn)判決主體部分(la massima parte)的事實真相的“游戲方式”，比通過在法官的主觀能動性可能被限制的調(diào)查程序來發(fā)現(xiàn)事實真相的方法更為有效。①(18)①Cfr. in proposito il mio Elogio dei giudici, cap .VI.而且，法定證明規(guī)則與證明責(zé)任分配的規(guī)定是計算證明蓋然性的基礎(chǔ)。我們利用這些規(guī)則可以減輕法官的責(zé)任，也可以避免針對任何案件均要從頭評估證明程度與證明結(jié)果所引發(fā)的不便。如果在證明中有人還參考了社會的一般經(jīng)驗(quod plerumque accidit)，那么，他還不得不考慮這是否可與立法者所設(shè)計的抽象圖景協(xié)調(diào)一致。

實際上，訴訟法律中的證明制度不過是一種指導(dǎo)法官進行歷史探究的方法。這些在通用的教科書所載的，系由國家所確定的關(guān)于司法調(diào)查形式的技術(shù)性規(guī)則，并不同于歷史學(xué)家基于自己的考慮而利用專門的機構(gòu)所編寫的歷史考究技術(shù)性規(guī)則。不過，國家法定的證明方法論與歷史學(xué)家的自由方法論并不存在根本性的區(qū)別。國家采用法定證明規(guī)則不過是想將法官們從自由方法論過于彈性而易犯錯誤的危險之中解救出來，即便這并不總是很成功。但國家法定的方法論與歷史學(xué)家的方法論的目的都在于探究事實真相，只是這一目的很少在訴訟中聽到。因為在訴訟中，人們能夠證明“訴訟中抽象的形式主義侵襲……而這無法在歷史學(xué)中得到證明”。②(19)②Antoni, Recensione cit. , pag. 161.這個所謂的“抽象的形式主義”在大多數(shù)案件里并不是一種為了更快獲取結(jié)論而由多年經(jīng)驗累積所形成的簡單方法。歷史學(xué)家為得到相同的結(jié)論，則會使用自己的自由方法論，即便這可能需要更長的時間。因為當(dāng)法官遇到有人批評他的調(diào)查缺乏可確定性的書面證據(jù)或他的證人證言互相矛盾時，法官總會去求助于那些或然性的計算方法，以及在證明體系中通過法律程序便可以找到的那個所謂神圣的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。①(20)①Cfr. in questo senso Calogero, op. cit., n. 46, pag. 131. 如果證明責(zé)任法禁止法官產(chǎn)生好奇心，以防止連謹(jǐn)慎的歷史學(xué)家也無法避免實施的那種“大膽的推理行為”,也并不意味著，證明責(zé)任法體系強加給了法官那種歷史學(xué)家自由進行猜測時所應(yīng)有的最高謹(jǐn)慎義務(wù)。事實上，在任何案例中，證明責(zé)任法的適用均會使法官不得不趨于謹(jǐn)慎。而且，一般只有非常冒進的歷史學(xué)家才會進行推測性的假設(shè)。但這并不是說，擁有考證自由的歷史學(xué)家就可以追求一個與法官裁判相比而相對失真的結(jié)果。因為正如我們所知道的，對于歷史學(xué)家的裁判來說，也存在著“上訴”。

八、將法律應(yīng)用于事實：裁判權(quán)用于確認(rèn)事先存在的“具體法律意志”

為了解現(xiàn)行法的歷史本質(zhì)和案件爭議的實質(zhì)，在法官調(diào)查受到限制之前，用歷史學(xué)的方法來進行司法推理活動，就像是法律中的“遺產(chǎn)必留份制度”。當(dāng)法官進一步地邁入將規(guī)范應(yīng)用至具體事實的階段時，司法推理的疑問才會開始產(chǎn)生。實際上，將事實涵攝于規(guī)范之下是司法過程中的必要階段。因為，在司法裁判中，法官從兩種已經(jīng)查證的歷史性材料(法律規(guī)定與事實)的對照中，將抽象的規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的命令。如果隨著訴訟程序逐漸走向完結(jié)，而法官所找到的邏輯前提并不適于解決案件的爭議時，為使?fàn)幾h得以解決，法官可以為這些個別案例在涵攝階段創(chuàng)造一些“特別法”(Lex specialis)。

人們?yōu)榻鉀Q裁判問題而在程序主義者的論述中尋找建議時，還會看到這樣的結(jié)論：歷史學(xué)也是將法律應(yīng)用于案例事實。因為如果不是歷史那樣真實地發(fā)生了，歷史學(xué)也不可能存在。程序主義者的理論重現(xiàn)將抽象的法律轉(zhuǎn)化為具體命令的過程，乃是司法裁判的本質(zhì)要求。這個重現(xiàn)過程就好像是法官在呈現(xiàn)一件發(fā)生在審判之前或之外，且自己并沒有親身參與的事情。但是法官必須約束自己不通過判決來采取越權(quán)措施，并藉此來表達自己的意志。而且，歷史學(xué)家與法官都不能在自己的“書”中宣稱他所編寫的歷史是不可能被更改的，也不能按照自己的意志在書中更改已經(jīng)發(fā)生的事實。

在程序主義者之間存在這樣公斷：判決在于驗證法律，而非創(chuàng)造法律(la sentenza accerta, non crea il diritto)。換言之，審判中的裁判權(quán)在本質(zhì)上是宣示性的。該原則源自于一種將裁判權(quán)的功能作為踐行立法功能必要路徑的看法。也可以說，該原則來自于一種認(rèn)為法官判決的目的在于，將法律中所隱藏的一般性的、抽象的立法者意志轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ㄒ庵镜挠^點。法律規(guī)范中的假定預(yù)先規(guī)定了當(dāng)現(xiàn)實中出現(xiàn)某種情況時，法律會產(chǎn)生某種指令的可能性。這其實就是法律規(guī)則從抽象到具體，從一般到個別的過程。這個過程產(chǎn)生于事實與法律規(guī)范(或被Giuseppe Chiovenda稱為“具體法律意志”)的相遇之中。這種面向所有人或不面向任何人的假定規(guī)則，在沒有法官干預(yù)的情況下會自主地轉(zhuǎn)化為面向某個特定人的具體命令，而它依據(jù)的僅僅是最初就已經(jīng)包含在法律規(guī)范中的潛在意志。法學(xué)家們將這些事情當(dāng)成是物質(zhì)世界中正在發(fā)生的自然現(xiàn)象，并依此推演著它們的發(fā)生經(jīng)過。這樣，他們就構(gòu)造出了一個法律世界，并非常欣喜地將此作為法律意志的具體延續(xù)。這些具體的法律意志就像是人們交往時所產(chǎn)生的“電火花”，它產(chǎn)生于那些沒有意識到具體法律意志的人所使用的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范相互依存，但只是作為一種工具而存在。因此，可以這樣說，法官在判決中所要形成的指令已經(jīng)由訴訟程序之外的事實決定好了。因為，法律只是被應(yīng)用于已發(fā)生的事實本身。②(21)②Cfr. Betti, Cosa giudicata (in Enc. it., XI, pag. 562)“……對于法律的本質(zhì)，司法決定并不是用于創(chuàng)造新規(guī)則，而是根據(jù)法官對法律的理解，使規(guī)則得以具體化。而這種具體化所指的是法律在特定案例中的意志。因此，法律意志先于用來裁判案件的具體規(guī)則而存在，該意志是法官必須去發(fā)現(xiàn)和揭示的唯一事物。法官除了依據(jù)自己作為法學(xué)專家的洞察力來證明事實的存在，不為其他事情。換言之，法官在那個與現(xiàn)實世界相似的法律世界中漫步，以發(fā)現(xiàn)法律與人是如何相遇的，以及法律關(guān)系如何在那個有機體中發(fā)生變化。判決即在于驗證法律這一原則并不是不存在實際的法律效果，它的效果便是指從法律規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的指令。這種將判決的本質(zhì)視為宣示性的觀點，與那種認(rèn)為注重法官對于“法律的理解”比注重“法官個人意志”更為重要的理論，存在著密切關(guān)聯(lián)。這其實是源自于Scialoja的論述，Scialoja基于意志(volontà)或者認(rèn)識(conoscenza)的不同重要性，區(qū)分了行政權(quán)與司法權(quán)。③(22)③V. Scialoja, in Giustizia amministrativa, 1901, IV, pag. 61.直到今天，這一爭論仍然在程序主義者之間延續(xù)，他們爭論的問題為：判決拘束力的來源是否為法律的意志。因為，法官很可能不是法律意志的一個誠信記錄者。也就是說，判決的拘束力也可能源自于法官自己的意志。①(23)①Cfr. Alfredo Rocco, La sentenza civile, n. 13; Betti, Diritto processuale civile, pag. 589.為回答這一問題，有人從法學(xué)家的爭論中找到了一些回答，但他們的答案總是相同的：法官不能按照自己的意志行事，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的理解去開展工作；法官必須限制自己的理解，必須誠實地將已經(jīng)現(xiàn)實化的外部世界與具體的法律意志重新在他的判決中表達出來?？傊?，法官必須是一位秉持法律意志先于裁判存在的歷史學(xué)家，他必須注目于現(xiàn)實中已經(jīng)發(fā)生的事情。

九、批判：將裁判行為視為個人的意志行為

在法律的世界中，法學(xué)專家們早已習(xí)慣于按照現(xiàn)實生活中的標(biāo)準(zhǔn)去感知權(quán)利的產(chǎn)生與消亡，但如果我們從法律世界走出來，又會很快發(fā)現(xiàn)，法官們的推導(dǎo)方式很大程度是建立在純粹的虛構(gòu)之上。此時的這種“法律意志”其實源于法律規(guī)范之外的事實，而非那些法律規(guī)定中的假設(shè)事實。如果基于這樣的前提進行推導(dǎo)，還會發(fā)現(xiàn)，具體的法律意志并不存在于其他事物之中，其存在于當(dāng)事人與法官的精神世界中。法官與當(dāng)事人在遇到法律規(guī)范所假定的具體事實時，對這些假定中的事實與實際所發(fā)生的事情進行對照，并從對照中找到人們所必須遵守的具體規(guī)則。但是，如果在我們將現(xiàn)實與法律規(guī)則的對照中，發(fā)現(xiàn)法律保持著十分抽象和消極的假設(shè)，市民難以在法律中找到應(yīng)如何行動的具體意志，以及法官難以找到一個可用于裁判的具體意志時，也就意味著該規(guī)范中的假定遠遠落后于現(xiàn)實，該假定的滯后性也將由此受到所有人的鄙夷。②(24)②Cfr. Crose, Filosofia della pratica, pag. 328 e segg (4.a ed. 1932).判決盡管不是在法律中形成指令，但該指令源自于法律，而非源自于一種“魔力”。不過，可以這樣說，判決不是一種理論意義上的行為，而是一種具有實踐意義的行為。通過這種實踐性的行為，法官想要將判決嵌入現(xiàn)實生活，讓判決中具有實際效力的那部分內(nèi)容能夠?qū)θ说男袨檫M行相應(yīng)的懲戒或指引，而不是對于已經(jīng)發(fā)生的事實采取限制措施。這樣一來，判決便可以通過其具體含義來影響其他人將來的行為。

總之，按照上述理解，司法裁判在其最后的階段并不是一種純粹的理解性活動，而實質(zhì)上是一種個人意志的活動。在法官尋找與已查證事實相符合的規(guī)則過程中，在受到法律對于其查證限制之前，法官仍可以基于其與歷史學(xué)家在某一方面的相似性，將自己比作為歷史學(xué)家。不過，從法官受到法律限制那一刻起，他就不再是一名歷史學(xué)家，而成了一名政客。

這種將司法裁判視為個人意志的結(jié)論可以完美地將之歸納在某種哲學(xué)的分支之下，也可以將其歸屬于與現(xiàn)實不符且過時的法律之下。這種將司法裁判視為個人意志的結(jié)論還會給已經(jīng)習(xí)慣于將司法裁判和行政作為一種對立術(shù)語，并認(rèn)為給予法官一個行政性的評價會產(chǎn)生沖突的人，帶來混亂與不安。如果人們必須相信實踐者們在當(dāng)下所奉行的經(jīng)驗主義，那么由犯罪嫌疑人所構(gòu)想出來的傳統(tǒng)法官形象可能更適合于某些冷靜的歷史學(xué)家。因為犯罪嫌疑人眼中的傳統(tǒng)法學(xué)家被認(rèn)為是能夠冷靜與客觀地進行事實描述的。但這個評價可能不適合于政客，因為政客總是被認(rèn)為更喜歡富于激情的表達。是否從Scaccia的那個時代開始，就已經(jīng)很難看到純粹意義上的裁判： “法官根據(jù)自己的意志而非法律去裁判案件，此非正確之舉”。③(25)③Tractatus de sententia et re iudicata (Venetiis, MDCLXIX, pag. 41(GI., 4, Quaest. 1, n. 26).

這可能涉及自古以來的偏見，而每一種帶有偏見的方法都不適合用來尋找事物的本質(zhì)。

十、立法過程中的法律形成與司法過程中的法律創(chuàng)造

正如人們所相信的那樣，用來追求自由并注定要承擔(dān)這樣使命的“國家”概念，并沒有孕育將政治程序從裁判程序中分離出來的理念。國家這個概念幾乎與所有法律體系的假設(shè)相矛盾。在法律規(guī)范體系的假設(shè)中，法律產(chǎn)生于一般的、抽象的權(quán)利，因此，法官在判決與這些法律相矛盾的案件之時，不是根據(jù)法官因案件所引發(fā)的情感共鳴來作出判斷，而應(yīng)援引法律預(yù)先設(shè)定好的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，當(dāng)遇到特殊情況時，人們可以利用特定的裁判標(biāo)準(zhǔn)來抑制法官的個人習(xí)性與同情心。不難發(fā)現(xiàn)，在所有的法律體系中，都是先有法律，后有判決。因此，當(dāng)我們對法律規(guī)定進行闡釋與應(yīng)用的時候，法律與判決兩者在歷史中就已經(jīng)以一種有序組織的方式分開了。處理社會中因權(quán)力所引發(fā)的沖突，控制以及平衡權(quán)力等這些難度較大的工作被放在了“立法的熔爐”中，并從中提取出一件所謂的“法律產(chǎn)品”。但法官不能出于自己個人的考慮，將這個代表了政治結(jié)晶的神圣表達置于不顧。就此而言，在法律體系中，將法官的審判功能從政治中抽離出來是非常必要的。但人們并不能因此說法官與政治是毫無聯(lián)系，因為法官不能忽略現(xiàn)代政治在整個國家之中的支配性。更為確切地說，政治表達在立法程序的限制中轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，人們也通過這一過程獲得對政治的了解。但總的來說，政治表達必須被整體地注入為接納政治所特意建造的立法機器之中，而不是將其置于極為精致的裁判程序。因為審判程序既不是為了維持權(quán)力的制衡，也不是為了控制權(quán)力，而是為了恰當(dāng)?shù)乇磉_權(quán)力。在經(jīng)由立法程序之后，法律就已從政治之爐中完美地鍛造出來了。

在這些法律體系之中，事物走向了不同的法律體系，或是原始的法律體系，又或是最為現(xiàn)代的法律體系。但是，只要是在一個將立法權(quán)賦予給法官而非立法者的體系中，尋找裁判依據(jù)的向?qū)Ь蜁H僅是法官個人的意志。如果是這樣，那么，法官在裁判案件之時，他就必須一件一件地完成所有案例的政治審查。事實上，政治審查應(yīng)由立法者提前在立法過程中完成。例如，蘇聯(lián)的法官在判決中融入政府的一般政策時,被要求提出一個解釋方案；又如，德國的法官被要求尋找一種符合“人民合理感情”的更好解決方案。在這種將立法者與法官角色混淆的體系中，法官在每一個案件中均被要求與立法者一樣來表達政治意志，并用判決將此確認(rèn)下來。而且，德國規(guī)范體系中的自由權(quán)(diritto libero)理論還廢除了司法權(quán)與行政權(quán)區(qū)分的正當(dāng)性基礎(chǔ)，不得罷免法官的制度也由此在法律體系中失去了存在的理由，法官的公正性與獨立性也因此而成了一句含義空洞的口號。①(26)①參見我在1920年所寫的：Significato costituzionale della giuridizioni di equità, sepecialmente in nn. 9, 11; e Governo e magistratura, n. 2,(In Studi, II, pag. 38 e segg. ; 61 e segg.): e la mia rassegna di letteratura e legislazinoni sttaniere, in Riv, dir. Proc. civ. , 1938, I, pag. 131.

十一、作為技術(shù)意見的判決

即使在只有立法程序才能創(chuàng)制法律的體制中，如果法官去裁決一個爭端，其可以依據(jù)的是本人基于案件情況的具體認(rèn)知而獲得的靈活標(biāo)準(zhǔn)，而不是根據(jù)法律提前所規(guī)定好的準(zhǔn)則，毫無疑問，法官會被例外授權(quán)去創(chuàng)制法律。而在這些案例中所謂有關(guān)公平與自由的“決定”，通過這種逐漸發(fā)展的解釋機制，擴大了法學(xué)規(guī)范在其原本文義內(nèi)的適用范圍。在這個過程中，法官其實就是在創(chuàng)制一件“政治家的作品”。但在那些非常特別的案例中，單個案例中的法律創(chuàng)造并不是立法體系下的政治表達。例如，根據(jù)《瑞士民法典》(il Codice Svizzero)中的一條著名規(guī)定，法官就被授權(quán)和立法者一樣去為某些個別案例創(chuàng)制“一條可被法官自己接受的規(guī)則”。對于這種情況，法官首先需要做的事情便是要理解立法者的意思只是讓他暫時性地占據(jù)了立法的位置，因此，法官應(yīng)該從對原有法律的理解中尋找裁判規(guī)則，而不能超越與違背這臨時授權(quán)的范圍與目的。②(27)②Cfr. Calogero, op. cit. , nn. 49 e segg.

但在大部分的情況下，法官并沒有必要去求助于這些創(chuàng)制法律的特殊權(quán)力。因為，他可以在法律規(guī)范體系中找到一條或者多條可以涵攝爭議的規(guī)范。因此，他除了簡單瀏覽法律條文或就那些含義清晰的條文做合理的協(xié)調(diào)外，他并不需要再花費更多其他的精力。③(28)③可以參閱Beccaria, Dei delitti e delle pene, § XIV：“在法律清晰且準(zhǔn)確的地方，法庭除了證明事實，別無其他可為?！爆F(xiàn)在，我們可以重申，就大多數(shù)案例而言，法官不能對于那些法學(xué)家們認(rèn)為已經(jīng)毫無爭議的案例，再利用不同的術(shù)語來進行處理。換言之，對于法律技術(shù)問題的解決，所有的調(diào)查都應(yīng)集中于法律與案件事實這兩項已經(jīng)得到查證的歷史材料。而且，這一調(diào)查工作也應(yīng)處于規(guī)范所描述的假設(shè)與基于證據(jù)所描述的事實之間的穩(wěn)定協(xié)調(diào)中，而不應(yīng)允許任何法官進行任意的自我添加。在這份比照法律與事實的工作中，法官必須用專家般的冷靜與客觀來完成這一任務(wù)。因為除法官之外，其他人都無法勝任這份從已查證事實中提取相關(guān)特征，并基于此來作出與法定分類相一致的評價工作。還應(yīng)注意，法官基于真相的判斷而完成對事實與法律的評價的裁判思維，并沒有不同于藝術(shù)史的專家將一副無名之作歸類于此一學(xué)派而非另一學(xué)派的邏輯框架。或者說，法官的裁判思維與一個文藝評論家對一本書或一篇詩歌進行美學(xué)評價時的思維方式，并沒有什么不同。我們在此重申那句箴言：“法官與其他批判家(藝術(shù)的批判、科學(xué)的批判、道德的批判等)并無二致。因此，除非法官是為了宣告某個事實真相或法官想要確認(rèn)某事實真相，并對此展開了研究，否則，法官不要輕易地作出判斷”。①(29)①Groce, Riduzione cit., 74.還應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)的是，與以前的那些專家相比，法官所頒布的判決具有法律強制力。同樣，必須予以確認(rèn)的是，公權(quán)力不可能遵循由文藝批評家們所提出的批評意見。使司法判決的權(quán)威和實效區(qū)別于其他法學(xué)家所作判斷的原因在于，判決的權(quán)威與實際效力并不是來自于司法判決本身，而是源自于，法官在判決制作過程中所導(dǎo)入到判決內(nèi)部的法律強制意志。該意志來自于外部，也即源自于國家。也就是說，國家將法官的判斷轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N具有權(quán)威性的指令，并且讓國家的強制力為這個指令服務(wù)：“這樣一來，用于執(zhí)行法官所宣告判決的強制力也往往是一種意志，一種授權(quán)給法官可支配他人財產(chǎn)的能力”。②(30)②Ibidem.

在判決的形成過程中，僅僅只有國家這個來自外部的意志才可將強制效力賦予給法官的裁判。此時，法官必須是一位誠實的批評家，他只能受到被恰當(dāng)理解和評價的法律意志的影響。也就是說，如果我們?nèi)サ袅擞蓢以诜梢庵玖χ兴缪莸慕巧?，判決就只是一份類似于法律意見的存在。在這種情況下，它可以使人信服，但卻不能以此來命令他人。當(dāng)裁判權(quán)的執(zhí)行被國家賦予公共威信力，但卻被限制授予那些對這些問題毫無興趣的學(xué)者所準(zhǔn)備的司法意見時，我們不能忘記，裁判人員的智力活動與國家意志之間的分離，在不同的歷史時期，發(fā)揮了不同的作用。

十二、將判決等同于個人意志行為的觀點所造成的實際后果

對于上述思考，我可以得出一個這樣的結(jié)論：在一個先有法律所產(chǎn)生的權(quán)利，后產(chǎn)生審判程序的體制中，法官的行為更像是一個根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的事實或者早已蘊含于法律中的司法標(biāo)準(zhǔn)而作出裁判的歷史學(xué)家，而不是一位政治家。盡管這一結(jié)論在哲學(xué)的視野之下，可能被認(rèn)為是一種異端邪說，但我尋思，如果基于司法實踐的視角，我的結(jié)論對于那些不了解哲學(xué)的人來說，并不會有什么危害。

但只有那些生活貼近法律實踐的人才會明白，對哲學(xué)理論錯誤理解推導(dǎo)而出的法律制度所帶來的“悲慘命運”。哲學(xué)理論的誕生往往就是為了寄居在某種制度之上，以便這種哲學(xué)思潮可以流傳下來，但人們卻往往錯誤地將哲學(xué)理論理解為可以對實踐產(chǎn)生作用的規(guī)則，又或是將某個錯誤的哲學(xué)理論作為政治改革的計劃。這就類似于，我們想要從與法律本質(zhì)不相符合的哲學(xué)中，提取一個對法律毫無用處的政治結(jié)論。這種做法也當(dāng)然是偏離正確軌道的，但現(xiàn)實中并不缺少偏離這條軌道的人。據(jù)這種哲學(xué)結(jié)論而制定的那些法律，也當(dāng)然應(yīng)予以廢除。③(31)③Croce, Filosofia della pratica, pag. 331.因此，如果從將判決本質(zhì)視為一種法官個人意志行為的哲學(xué)中，我們獲得了在司法改革中應(yīng)當(dāng)將法官從遵守法律中解放出來，并應(yīng)鼓勵法官去恣意裁判的結(jié)論，且因此而獲得稱贊的話，毫無疑問，該結(jié)論也偏離了正確軌道。在五十年前，意大利誤入“自由權(quán)”的歧途，但得以被我們有著兩千年傳統(tǒng)且久負(fù)盛名的司法智慧所拯救。不過，當(dāng)時誤入歧途的某些人回到了今天，也回到了我們之中，他們以一種“非常友好”的方式在觀望。他們希望廢除“法無明文規(guī)定不為罪”(nullum crimen sine lege)這一久遠且深入人心的原則，并要求法官根據(jù)易變的感覺來解釋法律。在這種情況下，法官會被授權(quán)成立一個專門機關(guān)，對與犯罪行為有關(guān)的案件一件一件地進行評價，并施以懲罰。這些被評價的行為甚至?xí)切┎]有被作為“直覺警告器”的法律所禁止的行為。④(32)④請參見Carnelutti, L’equità nel diritto penale, in questa rivista, 1935, I, 105 e segg.

在一個“法無明文規(guī)定不為罪”原則仍然有效的體制之下，或在一個法官有著巨大的權(quán)力依據(jù)自己內(nèi)心的聲音(自由心證)來定罪和懲罰，卻沒有法律作為依據(jù)的體制之下，我們對比并尋思，何處才是市民想要守法的實際位置？何者才是將來？我認(rèn)為，為保持在一個國家中個人權(quán)利與義務(wù)的確定性與對于類似案例類似處理的最佳均衡，法官需要考慮并不是自己是否精通哲學(xué)。法官除了相信樸素的或者說誠實的法律“歷史學(xué)”之外，并不需要其他的事物來作為依托。法官雖然會繼續(xù)這個哲學(xué)上的錯誤，但在實踐中這個錯誤并不重要，也不會對正義產(chǎn)生影響。

十三、理論的發(fā)展趨勢及其可能的危險

在程序法的理論變遷中，并不缺少這樣的事跡：在將理論設(shè)想轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w實踐計劃的司法改革過程中，那種將裁判推理行為視為純粹命令的理論會導(dǎo)致當(dāng)下許多代表了文明成就的制度被廢止。而這種程序法理論其實就是受到了“意志的再評價有損于理解”哲學(xué)運動的影響。①(33)①前述所談到的哲學(xué)趨勢、哲學(xué)理念以及這處說的哲學(xué)趨勢，均指的是這種強調(diào)個人意志重要性的哲學(xué)理論。但作者主張法官更應(yīng)當(dāng)重視對于法律本身的意志理解，而不是用法官本人的個人意志來替代法律。因而，作者反對將這種哲學(xué)理論引入司法領(lǐng)域?！g者注而且，這種哲學(xué)趨勢已在本世紀(jì)徹底地完成了對司法制度的系統(tǒng)改造。

在孟德斯鳩的論述中(孟德斯鳩是那個時代中的一位著名人物，其稱“法官為法律之口；法官為無生命的存在，他們既不能規(guī)制強權(quán)，也不能防止法律的嚴(yán)苛”)，我們可以找到一個在當(dāng)時廣泛傳播且意味深長的觀點：司法權(quán)的本質(zhì)存在于它自己的邏輯之中。裁判即是對法律本身的理解，審判程序也可以被技術(shù)性地描述為一個通往判決的程序。人們曾使裁判權(quán)延伸到了整個審判程序中，其意指：認(rèn)識法律即裁判權(quán)之本質(zhì)(iurisdictio in sola notione consistit)。當(dāng)時，強制執(zhí)行將“法官的作品”當(dāng)作具有實踐意義的法令帶到了外部世界。人們將強制執(zhí)行視為裁判權(quán)功能的一種外部化，并認(rèn)為它隸屬于行政部門。強制執(zhí)行賦予了法官裁判案件的特殊權(quán)威，也被認(rèn)為是審判工作中的關(guān)鍵一環(huán)。此外，當(dāng)時的人們還相信，為作出正確的裁決，法官除了依靠理性的洞察力和推斷力來發(fā)現(xiàn)那些非親身經(jīng)歷的事情真相外，無其他可依。也許，還可以這樣說，上述這些關(guān)于裁判權(quán)本質(zhì)的啟蒙式認(rèn)識，其實就將裁判權(quán)作為一種純粹的邏輯活動。在更為古老的理論中也可以找到這一理念的身影：將司法裁判作為事實真相的權(quán)威假定，判決的概念擴張而使其成為了每種問題的解決手段，初審判決與終審判決之間差異的消失，這些事情都旨在于說明法官的本質(zhì)功能并不在于發(fā)布命令，而是在于說理。在現(xiàn)行的裁判體制中，如果沒有實際措施作為依托，那么，以下提到的這種理論則會無法再繼續(xù)運行下去：法官有義務(wù)對他所作出的無效決定予以說明。為保證法官的獨立，應(yīng)為其提供一個遠離不良影響的場所，以推動法官基于自身的邏輯理解能力來開展工作，并將其從政治危險中解救出來。關(guān)于法律規(guī)則的教義學(xué)曾一度處于法律體系中的一個重要位置，但這引發(fā)了人們的擔(dān)憂。那時的人們擔(dān)心法官會通過法律解釋侵占立法者的位置，并搖身一變而成為了一名“政客”，于是就產(chǎn)生了無差別限制法官解釋法律的荒謬禁令。②(34)②Cfr. la mia Cassazione civile, vol. I, n. 150.

但隨后，正如人們所看到的，程序法的教義學(xué)對法官個人意志的重要性進行了重新評估。一方面，有人將法官個人意志的重要性放到了核心位置，并指出法官意志才是判決中的唯一的、真正的法律創(chuàng)制，并以此來反對法律體系中的全部教義理論；③(35)③per una rassegna della dottrina, a partire dal celebre scritto del Bülow, Gesetz und Richteramt(1885), cfr. Chiovenda, principii, §2, II.另一方面，他們又在主觀權(quán)利的執(zhí)行程序，而非在審判程序中提出了要創(chuàng)制法律的目標(biāo)。實際上，人們有必要回到裁判權(quán)中來重新理解強制執(zhí)行程序。由于人們通過特征來定義司法權(quán)，而強制執(zhí)行程序也具有司法權(quán)的某些特征，于是這些人將強制執(zhí)行程序放在了訴訟程序的第一位，卻沒有將研究重心(定義司法權(quán))放在審理階段。由此，對于判決，就不再基于歷史判斷來設(shè)計具有嚴(yán)密邏輯的結(jié)論，而是將判決設(shè)計為一種不具有歷史學(xué)價值和邏輯價值，但具有其他獨立價值的命令。在這種基于命令思維所判決的案件中，人們發(fā)現(xiàn)，判決不是由真相的推定所組成的一個聯(lián)合體，而是法官個人意志之下的一個“意志子類”。

但強調(diào)法官個人意志重要性的運動并未在此停留下來。關(guān)于審判程序與執(zhí)行程序的關(guān)系研究的教義學(xué)就已經(jīng)一點點地使這兩者的目的顛倒了。學(xué)者們過去的研究興趣集中于審判程序，但從這幾年前開始，他們開始喜歡研究強制執(zhí)行程序。研究者們也似乎不再將注意力集中于研究指令是如何形成的，因為他們以為只要人們知道應(yīng)當(dāng)如何執(zhí)行指令就可以了。如果任何一次嚴(yán)肅認(rèn)真調(diào)查的中心都不再是審判機制，而是強制執(zhí)行機制，那毫無疑問，中心已經(jīng)顛倒：執(zhí)行乃裁判權(quán)之本質(zhì)(iurisdictio in sola executione consistit)!

有些“極為天才”的想法也可能會加入到這場強調(diào)法官個人意志重要性的哲學(xué)運動中來。受該運動的影響，人們在設(shè)計程序法一般理論的總原則時，并沒有讓審判程序采納那些以審判(證據(jù)或者與裁判有關(guān)的事情)為視角所塑造的某些傳統(tǒng)原理。而且，據(jù)說人們已經(jīng)尋找到了可同時兼容審判程序與強制執(zhí)行程序的一個更為高級的理論計劃。但是這些夸張的概念，已經(jīng)失去了它們的傳統(tǒng)面貌：證據(jù)被迫將執(zhí)行文書(il titolo esecutivo)包括進來。①(36)①Cfr. Carneltti, Sistema, vol. I(1936), nn. 326 e segg.證據(jù)還被停止作為證明其他案件事實以及其他事物真相的工具，而是被作為強制執(zhí)行的一種措施。②(37)②Liebman, Efficacia ed autorità della sistema (1935), pag. 46.這就意味著，對于其他人已經(jīng)采取的措施不再是不可撤銷的。不難發(fā)現(xiàn)，這一切都似乎表明在行為和思想之間，在“認(rèn)識法律”與執(zhí)行判決之間，對其他人的行為進行評價與決定行為本身的意志之間，人們都存在著根本性的困惑。

我們的程序制度改革計劃也受到了這場強調(diào)個人意志重要性的哲學(xué)運動影響。這些改革計劃增加了法官的自由處理權(quán)，并限縮了上訴。從這些計劃的各個方面都可以看到一個趨勢，即漸漸不再承認(rèn)法官是一個可以犯錯的普通人：法官的指令不需要任何邏輯前提便可以自我合法化，而每一個錯誤前提也可以基于個人意志得以正當(dāng)化。

所有的這一切都已留給了那已迷失方向的法律實踐以及那套復(fù)雜抽象的籠統(tǒng)理論。為了獲得公平，那些正直而又謙遜的人，正在認(rèn)真地思考。他們習(xí)慣在近處觀察歷史中的司法制度是如何運行的，自問道，在羅馬法中象征正義與公平的天平，是否在當(dāng)下已經(jīng)被打破而不復(fù)存在？