王旭杰

（1.西北政法大學(xué) 研究生院，陜西 西安 710063；2.北方民族大學(xué) 法學(xué)院，寧夏 銀川 750021）

中國(guó)古代判例法的發(fā)展歷史是從例至編例，再至把例編為正條，使判例從只具有參考價(jià)值變?yōu)榕袥Q依據(jù)，編例具有十分深遠(yuǎn)的意義。在中國(guó)古代判例法的發(fā)展過(guò)程中，宋代是過(guò)渡階段，這是因?yàn)橛兴我淮鷮⒕幚仙秊榱⒎ɑ顒?dòng)，而元明清延續(xù)了這一傳統(tǒng)，并在清代正式形成律例合編。宋代編例的重要性體現(xiàn)在它上升為立法活動(dòng)這一轉(zhuǎn)折性的地位上，這與宋代編例的性質(zhì)密切相關(guān)。

最早出現(xiàn)“編例”一詞的教科書(shū)是張晉藩1982年出版的《中國(guó)法制史》，書(shū)中提到“編例為立法活動(dòng)，成例為法律形式；編例是用前事的處理作為后事處理的標(biāo)準(zhǔn)”[1]（243），之后的一些教科書(shū)和專著也認(rèn)為宋代編例是宋代重要的立法活動(dòng)。李交發(fā)、唐自斌認(rèn)為：“將對(duì)審判有指導(dǎo)意義的斷例（判例）編纂成集的立法活動(dòng)，叫作編例，因此而產(chǎn)生的案例集亦泛稱編例。”[2]（174）張晉藩認(rèn)為：“除編敕外，編例也是重要的立法活動(dòng)?！盵3]（246）王利民主編的《中國(guó)法制史》認(rèn)為：“編例是將原本臨時(shí)性的具體的案例經(jīng)過(guò)編修程序，上升為具有普遍效力的法律形式?！盵4]（85）但呂志興則認(rèn)為：“編例是典型案例，而不是制定法，是位階最低的法律形式?！盵5]王侃認(rèn)為：“其實(shí)，編例既不重要，也不頻繁，更不是立法活動(dòng)，僅僅是選擇其處刑比較符合法律規(guī)定或刑罰適中的例加以編輯而已?！盵6]針對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議，有必要對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的探討，故本文將盡最大可能考論宋代編例的性質(zhì)。

一、宋代例、例冊(cè)及編例的關(guān)系

（一）宋代編例的概念

宋代編例一詞并不是史料中固有的，而是今人所造的詞匯。張晉藩在《中國(guó)法制史》中將編例定義為一種立法活動(dòng)，將編例成書(shū)后的文書(shū)稱為“成例”,“編例為立法活動(dòng)，成例為法律形式”[1]（243）。其后出現(xiàn)的大部分教科書(shū)與專著在提到宋代立法活動(dòng)時(shí)都會(huì)提到“編例”一詞，但并沒(méi)有對(duì)編例成書(shū)后的文書(shū)有所定義。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)研究法律史的學(xué)者則沒(méi)有使用“編例”一詞。例如，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者劉馨珺在《明鏡高懸——南宋縣衙的獄訟》和日本學(xué)者川村康在《宋代斷例考》中均將編例成書(shū)后的文書(shū)稱為“斷例”，并沒(méi)有提及編例。

近年來(lái)，關(guān)于宋代編例比較經(jīng)典且一致的觀點(diǎn)是：將對(duì)審判有指導(dǎo)意義的斷例（判例）編纂成集的立法活動(dòng)，叫作編例，因此而產(chǎn)生的案例集亦泛稱編例[2]（174）。中國(guó)古代例的種類很多，斷例是其中一種，一般將其定義為司法審判機(jī)關(guān)形成的案例[7]（94）。宋代在編例之前經(jīng)常將斷例編成例冊(cè)，如宣和四年（1122年），刑部尚書(shū)蔡懋奏乞編修獄案斷例，詔令刑部編修大辟斷例[8]（2707）。而這種例冊(cè)沒(méi)有經(jīng)由取旨頒行，與本文討論的經(jīng)過(guò)編例形成的案例集并不一樣，將二者都稱為斷例，容易引起混淆。

（二）宋代編例的分類

宋代的例，按其調(diào)整對(duì)象可分為斷例和事例；按其創(chuàng)制方式，又有判案之?dāng)嗬?、特旨理為貫例、指揮自是成例之分[9]（49）。針對(duì)例的不同，也可將編例分為刑名斷例、特旨斷例和單獨(dú)針對(duì)指揮的編例。對(duì)于刑名斷例和特旨斷例的分類始于紹興年間將“特旨斷例別為一書(shū)”。嘉泰元年（1201年），禮部兼吏部尚書(shū)張釜上言：“乞檢照乾道五年已行體例，將吏部七司未經(jīng)修纂應(yīng)干申請(qǐng)畫(huà)降，委官編類，正其抵牾，刪其重復(fù)，輯為一書(shū)，頒降中外?！盵8]（6490）雖然單獨(dú)針對(duì)指揮的編例很少，大部分論及宋代編例的文章都不承認(rèn)這種編例形式，但按照前文所規(guī)定的宋代編例概念，應(yīng)當(dāng)將其作為編例的種類之一。

宋哲宗元符二年（1099年），曾旼等在《元符斷例》序篇中奏道：“準(zhǔn)尚書(shū)省札子編修刑房斷例，取索到元豐四年至八年。紹圣元年二年斷草，并刑部舉駁諸路所斷差錯(cuò)刑名文字共一萬(wàn)余件，并舊編成刑部大理寺斷例。將所犯情款看詳，除情法分明，不須立例外，其情法可疑，法所不能該者，共編到四百九件。許依元豐指揮，將諸色人斷例內(nèi)可以令內(nèi)外通知，非臨時(shí)移情就法之事，及諸處引用差互，曾被刑部等處舉駁者，編為刑名斷例，共一百四十一件，頒之天下，刑部雕印頒行?！盵10]（4754）可見(jiàn)，編例可以根據(jù)編修對(duì)象的不同分為編修“刑部舉駁諸路所斷差錯(cuò)刑名文字，并舊編成刑部大理寺斷例”和編修“諸色人斷例內(nèi)可以令內(nèi)外通知，曾被刑部等處舉駁者”兩種。

此外，懷效鋒教授認(rèn)為：“把條例，即對(duì)皇帝發(fā)布的或中央政府發(fā)布的單行法律的匯編經(jīng)過(guò)皇帝批準(zhǔn)頒行天下，也作為編例的一種”[11]（162）?！熬幚币辉~的意思是對(duì)宋代例的編修，而通說(shuō)認(rèn)為宋代的條例并不屬于宋代例的一種，因此，對(duì)條例的匯編不應(yīng)被列為宋代編例的一種。

（三）宋代編例的體例與形式

宋代編例的體例仿照《宋刑統(tǒng)》?！督B興編修刑名疑難斷例》編修篇目包括《斗訟》七卷，《詐偽》一卷，《雜例》一卷，《捕亡》三卷，《斷獄》二卷，《目錄》一卷，《修書(shū)指揮》一卷，《刑部斷例》《名例》《衛(wèi)禁》共二卷，《職制》《戶婚》《廄庫(kù)》《擅興》共一卷，《賊盜》三卷[8]（6484）。刑部侍郎方滋上《乾道新編特旨斷例》五百四十七件，分為一十二門(mén)，共六十四卷，其中，《名例》三卷、《衛(wèi)禁》一卷、《職制》三卷、《戶婚》一卷、《廄庫(kù)》二卷、《擅興》一卷、《賊盜》十卷、《斗訟》十九卷、《詐偽》四卷、《雜例》四卷、《捕亡》十卷、《斷獄》六卷。此外，尚有《目錄》四卷，《修書(shū)指揮》一卷，《參用指揮》一卷[8]（6485）?？梢?jiàn)宋代編例的內(nèi)容非常廣泛，涉及宋代法律與社會(huì)的方方面面，并在《宋刑統(tǒng)》的體例基礎(chǔ)上加入了《修書(shū)指揮》和《參用指揮》，將編修的程序與編例的使用加以規(guī)定。

宋代重視判例的使用，主要的判例匯編有《名公書(shū)判清明集》《折獄龜鑒》《棠陰比事》《疑獄集》《續(xù)疑獄集》《廣律判詞》等，這些判例匯編都是將案狀直接編入。編例卻是在此基礎(chǔ)上修訂而成的，絕不是判例的簡(jiǎn)單匯編。宋神宗曾下詔：“以所編刑房并法寺斷例，再送詳定編敕所，令更取未經(jīng)編修斷例與條貫同看詳。其有法已該載而有司引用差互者，止申明舊條。條未備者，重修正；或條所不該載，而可以為法者，創(chuàng)立新條；法不能該者，著為例。其不可用者，去之?！盵10]（2883）表明在編例中存在“條”和“例”兩種成分，既有條文，又有案例。在編纂斷例的過(guò)程中，原始素材已進(jìn)行了必要的提煉和改造[12]（134）。學(xué)界通常認(rèn)為元明清三代沿襲宋代“以例斷案”的傳統(tǒng)，從元代的《通制條格》和《至正條格》來(lái)看，元代法律是在相應(yīng)的法律條目下直接把案例列入，這也可以側(cè)面說(shuō)明宋代編例的形式是“條”下有“例”。

（四）宋代編例與例、例冊(cè)的關(guān)系

1.宋代編例與例的關(guān)系。宋代，例與編例共存。淳熙初，“詔除刑部許用《乾道刑名斷例》，司勛許用《獲盜推賞例》，并《乾道經(jīng)置條例事指揮》，其余并不得引例”[13]（1287）。其中，《乾道刑名斷例》和《乾道經(jīng)置條例事指揮》屬于編例，而司勛許用《獲盜推賞例》是行政例。陳顧遠(yuǎn)認(rèn)為：“例之除編于法者外，其不及編入者，則亦不能不相當(dāng)承認(rèn)之。”[14]（93）宋神宗元豐二年（1079年），“中書(shū)言：‘刑房奏斷公案，分在京、京東西、陜西、河北五房，逐房用例，輕重不一，乞以在京刑房文字分入諸房，選差錄事以下四人專檢詳斷例?！瘡闹盵10]（2801）?？梢?jiàn)，元豐時(shí)已有編例活動(dòng)，但刑房奏斷公案仍逐房用例?？梢?jiàn)有宋一代，例與編例同時(shí)存在且適用。

宋代把編例稱為可行之例，把例稱為不可行之例?！敖B熙二年，臣僚屢有建請(qǐng)，皆欲去例而守法。然終于不能革者，蓋以法有所不及，則例亦有不可得而廢者；但欲盡去欲行之例，只守見(jiàn)行之法，未免拘滯而有礙。要在與收可行之例，歸于通行之法，庶幾公共而不膠。今朝廷既已復(fù)置詳定敕令一司，臣以為凡有陳乞申請(qǐng)，儻于法誠(chéng)有所不及，于例誠(chéng)有所不可廢者，乞下敕令所詳酌審訂，參照前后，委無(wú)抵牾，則著為定法，然后施行。如有不可，即與畫(huà)斷，自后更不許引用。如是，則所行者皆法也，非例也，彼為吏者雖欲任情以出入，弄智而重輕，有不可得，奸弊自然寖消。舉天下一之于通行之法，豈不明白坦易而可守也?”[8]（6489）宋代臣僚的論述很明確地說(shuō)明例與編例的關(guān)系是“不可行”與“可行”的關(guān)系，是“非法”與“法”的關(guān)系。

2.宋代編例與例冊(cè)的關(guān)系。例冊(cè)是宋代很常見(jiàn)的法律形式，編修例冊(cè)的內(nèi)容十分廣泛，涉及宋代法律與社會(huì)的方方面面。比如，宋仁宗慶歷年間命王洙及戰(zhàn)士寧編修樞密院例策[10]（1349）；嘉祐年間從韓琦所請(qǐng)，詔中書(shū)五房編總例[10]（1735）；宋哲宗元祐年間候裁定人吏請(qǐng)給恩例編修成冊(cè)進(jìn)呈[10]（4060）。

例冊(cè)與編例的關(guān)系較之例與編例的關(guān)系更近一步。宋哲宗元祐元年（1086年）十一月四日，“中書(shū)省言：‘《刑房斷例》，嘉祐中宰臣富弼、韓琦編修，今二十余年，內(nèi)有載不盡者，欲委官將續(xù)斷例及舊例策一處，看詳情理輕重去取，編修成策，取旨施行?！瘡闹?。二十八日，詔中書(shū)省編修《刑房斷例》，候編定，付本省舍人看（詳）訖，三省執(zhí)政官詳定，取旨頒行”[8]（6468）。可以看出，編例是先編修例冊(cè)“取旨施行”，再正式編例“取旨頒行”，這也是例冊(cè)與編例的區(qū)別。

學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“由于編例地位日益上升,刑制紊亂的問(wèn)題已十分嚴(yán)重?！盵15]（334）甚至認(rèn)為：“編例的結(jié)果造成了宋代法律制度的紊亂，加速了南宋的滅亡?！盵16]（237）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“為糾正例的破壞才編例。”[2]（174）“編例的做法是為了保持法與例、常法與變法之間的平衡關(guān)系，顯示了中國(guó)古代可變與不變的法學(xué)思想?！盵17]（289）持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者在評(píng)價(jià)編例時(shí)，往往將例與編例不加區(qū)分。有宋一代，雖然開(kāi)始編例，但使用散例的情況也一直存在。不只是宋代，即使是清代律例合編的情況下，胥吏使用散例的情況也是存在的。因此，我們不應(yīng)把使用散例的不良后果加諸編例上。

二、宋代編例的源流

（一）宋代編例之前的雛形——從“比附”到確立例的地位

1975年，湖北云夢(mèng)出土的秦簡(jiǎn)中的“廷行事”是我國(guó)早在先秦時(shí)期就在審判中使用判例的證明。秦簡(jiǎn)中的《法律答問(wèn)》提到：“告人盜百一十，問(wèn)盜百，告者可（何）論？當(dāng)貲二甲。盜百，即端盜駕（加）十錢(qián)，問(wèn)告者可（何）論？當(dāng)貲一盾。貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲。”[18]（167）可見(jiàn)，“廷行事”在秦時(shí)的司法審判中是具有法律效力的。雖然這是我國(guó)最早發(fā)現(xiàn)的可以證明審判適用判例的證據(jù)，但在此之前相關(guān)情況應(yīng)已較為普通，才能形成這樣具有法律效力的案例。

兩漢以比為重，判例在漢代以“決事之比”的形式存在。漢武帝時(shí)，僅死罪決事比就有“萬(wàn)三千四百七十二事。文書(shū)盈于幾閣，典者不能遍睹”[19]（286）。漢成帝在詔令中也說(shuō)：“律令煩多，百有余萬(wàn)言，奇請(qǐng)它比，日以益滋，自明習(xí)者不知所由?！盵19]（287）由于“比附”之例繁多，應(yīng)用范圍廣泛，使得胥吏因緣為奸，隨意出入輕重。漢和帝時(shí)，廷尉陳寵曾“以省請(qǐng)讞之弊”，但還是無(wú)法改變這種混亂的局面。直到董卓焚燒典憲，經(jīng)應(yīng)劭整理后，漢代的“決事比例”才趨于簡(jiǎn)當(dāng)而完備。實(shí)際上，不只是例，中國(guó)古代的法律都存在不斷從律令繁多到簡(jiǎn)當(dāng)完備這一過(guò)程，通過(guò)整理，去其抵牾，使法律變得既精簡(jiǎn)又適用。

三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，“比”依舊是重要的法律形式之一。晉時(shí)已經(jīng)存在將“比”編著成法的立法活動(dòng)，“賈充等撰律令，兼刪定當(dāng)時(shí)制詔之條，為《故事》三十卷，與律令并行”[20]（157）。晉章帝時(shí)，“讞五十余事，定著于令”[21]（243）。但到北齊時(shí)，“大理明法，上下比附。欲出則附依輕議，欲入則附以重法，奸吏因之，舞文出沒(méi)”[22]（184）?？梢?jiàn)，當(dāng)時(shí)雖然仍使用“比附”，但不僅沒(méi)起到補(bǔ)充律典的作用，還造成了奸吏任意比附的混亂狀況。

唐初，“比附”斷事仍然在用。其后，唐高宗提出“律通比附，條例太多”[23]（558）。同時(shí)，唐代典章律法俱已成熟，因此，例在此時(shí)興起。但“比附”也沒(méi)有退出歷史舞臺(tái)，刑法中的類推原則仍是“比附” 斷罪的一種，類推系“諸斷罪無(wú)正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕，其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重”[24]（68），這一原則始終行用不廢。但“比附”在唐代專制制度的強(qiáng)化下受到了很大程度的限制，“但與‘比’的法律形式衰落相對(duì)應(yīng)的，‘例’的法律形式卻在悄然興起。‘例’不存在比附律文以為輕重的問(wèn)題，而是直接地以判例為準(zhǔn)，進(jìn)行斷案。‘例’的法律化使中國(guó)古代的判例法又前進(jìn)了一步”[17]（287）。

唐高宗時(shí)，詳刑少卿趙仁本撰《法例》三卷，“引以斷獄，時(shí)議亦為折衷”[23]（558）。高宗看到后認(rèn)為：“律令格式，天下通規(guī)……條章備舉，軌躅昭然，臨事遵行，自不能盡，何為更須作例，致使觸緒多疑……速宜改轍，不得更然，自是《法例》遂廢不用?！盵23]（558）之后，唐玄宗又下敕：“如聞?dòng)美齐芳傲钍?，深非道理，自今以后，不得更然?！盵25]（432）可以看出，唐代比較看重律典和敕令，而對(duì)例并不重視。但例的地位卻是自唐代開(kāi)始確立的，并且這種不重視并不妨礙例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用和發(fā)展。

中國(guó)古代判例法從秦漢的比附到唐代確立例的地位，是由歷史的發(fā)展方向所決定的。唐代雖然嘗試過(guò)將例進(jìn)行編纂，但最終得到了統(tǒng)治者的否定，這是因?yàn)樘拼ǖ涞耐陚湟约袄陌l(fā)展還沒(méi)有達(dá)到統(tǒng)治者必須予以重視的程度。自宋代以來(lái)，例成了重要的法律形式之一，雖然其穩(wěn)定性是各種法律形式中最差的，但宋代的例數(shù)量多，適用范圍廣，對(duì)宋代的法律與社會(huì)產(chǎn)生了一定的影響，不得不引起宋代統(tǒng)治者的關(guān)注。

（二）宋代編例的產(chǎn)生——從“援例而治”到“援法而治”

宋例分為行政例和司法例兩類[12]（124），這兩大類又分為很多小類，但其中比較重要且應(yīng)用比較廣泛的主要包括判案之?dāng)嗬⑻刂祭頌閼T例和指揮自是成例三種。兩宋用例的情況各有輕重，北宋初期對(duì)例尚未重視，與唐代一樣比較重視律令和敕。宋初，宣敕眾多且應(yīng)用廣泛，因此不需要用例來(lái)補(bǔ)充律，同時(shí)也是為了防止引例破法和引例破敕。但在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，用例的情況仍然存在。宋孝宗時(shí)，國(guó)家形成了“以例為要”“非例無(wú)行”的局面。宋臣竇儀上《刑統(tǒng)》三十卷后，刑部侍郎方滋復(fù)上《斷例》七十卷，于是刑獄之事不問(wèn)律之當(dāng)否，而問(wèn)例之有無(wú)[26]。隨著例的使用越來(lái)越廣泛，用例不但沒(méi)能起到應(yīng)有的作用，反而對(duì)宋代的法律與社會(huì)造成了一些損害，因此，從北宋中期開(kāi)始編例。

宋仁宗天圣年間，夏竦為右諫議大夫、樞密副使，“初，武臣賞罰無(wú)法，吏得高下為奸，竦為集前比著為定例，事皆按比而行”[10]（935）。其后，貝州言：“民之析居者，例皆加稅，謂之罰稅，惟其家長(zhǎng)得免。清河、清陽(yáng)、歷亭三縣，戶罰絲五分、鹽五升、錢(qián)五十，武城縣復(fù)增錢(qián)五十，漳南縣又增蜀黍八升，而他州悉無(wú)此例，請(qǐng)除之。詔可?！盵10]（963）此時(shí)的宋代臣僚和統(tǒng)治者已經(jīng)開(kāi)始有意識(shí)地集比而用，并詔除各地不同之例，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。

將例編修為冊(cè)始于宋仁宗景祐年間，參知政事宋綬上《中書(shū)總例》四百一十九冊(cè)，“降詔褒諭，堂后官以下賜器幣有差。先是呂夷簡(jiǎn)奏令綬為此，既而謂人曰：‘自吾有此例，使一庸夫執(zhí)之，皆可為宰相矣。’皇祐五年十二月續(xù)編”[10]（1057）。宋綬成功地將中書(shū)總例編修成冊(cè)，并獲得高度評(píng)價(jià)。實(shí)際上，宋代不僅將行政例編修成冊(cè)，司法例也常被修成例冊(cè)，如范仲淹反對(duì)“或無(wú)正條，則引謬?yán)钡淖龇ǎ岢鲇纱罄硭隆皺z尋自來(lái)斷案及舊例，削其謬誤；可存留者，著為例冊(cè)”[15]（27）。宣和四年（1122年），刑部尚書(shū)蔡懋奏乞編修獄案斷例，詔令刑部編修大辟斷例[8]（2707），且例冊(cè)也需經(jīng)常刪定。

由于編例可以使行政干預(yù)司法制度化，有利于維護(hù)專制主義中央集權(quán)的統(tǒng)治，因此，元明清三代都仿效宋代，采用了律例合編的法律編纂體例[16]（237）。元代和清代的判例具有很強(qiáng)的成文法化傾向，尤其在清代時(shí)這種傾向最為明顯[27]（11）。清代的律例合編形式發(fā)揮了律、例各自所長(zhǎng)，達(dá)到了穩(wěn)定與靈活的辯證統(tǒng)一。

宋代編例在中國(guó)古代判例法發(fā)展的歷程中有其特殊的地位，是對(duì)例進(jìn)行編修上升為立法活動(dòng)的過(guò)渡時(shí)期,清代最終實(shí)現(xiàn)了律例合編。宋代編例的形式前文已有所論及，是“條”下有“例”，這點(diǎn)與元代一致，但到了清代，《大清律例》中出現(xiàn)的例都已在立法活動(dòng)中全部抽象為條的形式。這是例在不同朝代的演變過(guò)程，從而實(shí)現(xiàn)了法律的穩(wěn)定。宋代編例有時(shí)與條例、《宋刑統(tǒng)》、敕令總為一書(shū)，也為清代完成律例合編做好了準(zhǔn)備。此外，《大清律例》中的原例也為“累朝舊例”[14]（95），有書(shū)認(rèn)為是“康熙以前選自唐宋以來(lái)的例”[1]（302）?？梢?jiàn)，不但編修形式，連一部分例的內(nèi)容也因循宋代。

三、宋代編例的性質(zhì)

（一）關(guān)于宋代編例性質(zhì)的理論分歧

學(xué)界專門(mén)研究宋代編例的專著和論文很少，但是介紹宋代的立法活動(dòng)時(shí)，都會(huì)提到宋代編例。只不過(guò)根據(jù)時(shí)間的久遠(yuǎn)程度和中外學(xué)者研究的區(qū)別，有些書(shū)中不會(huì)出現(xiàn)“編例”一詞，而是稱為斷例的編修，其內(nèi)涵是一致的。在提到宋代編例的教科書(shū)和專著中，都認(rèn)為宋代編例是宋代主要的立法活動(dòng)之一。雖然宋代最受學(xué)者重視并予以研究的是宋代編敕，但宋代編例也是宋代立法活動(dòng)中不可或缺的一部分。

呂志興《宋代法律體系研究》一文卻認(rèn)為“編例是對(duì)刑部、大理寺處理過(guò)的案例進(jìn)行整理匯編，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后頒布，遇案件無(wú)法可依時(shí)可引編例做審判依據(jù)。編例是典型案例，而不是制定法，是位階最低的法律形式?！盵5]制定法是由國(guó)家享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依照法定程序制定和公布的法律，而立法是只與制定法相聯(lián)系的概念[28]（29）。呂志興認(rèn)為編例并不是立法活動(dòng)，“從斷例的名稱和篇目看，編例系刑事方面的典型案例集”[5]。宋代編例的名稱有《熙寧法寺斷例》《元符刑名斷例》《紹興刑名疑難斷例》《乾道新編特旨斷例》《淳熙新編特旨斷例》等。作為宋代重要立法形式的編敕名稱有《太平興國(guó)編敕》《淳化編敕》《一州一縣新編敕》《熙寧新編大宗正司敕》等。僅從編例和編敕的名稱看，并不能看出哪個(gè)是制定法，哪個(gè)不是制定法。從篇目來(lái)看，呂志興總結(jié)道：“律、（編）敕、編例的篇目都有一樣，都是以律的篇目即名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫(kù)、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜例、捕亡、斷獄為篇目編纂的，這是唐代法律體系中所沒(méi)有的?！盵5]既然編例與宋代兩種最重要的制定法的篇目都一樣，正能說(shuō)明編例也是一種立法活動(dòng)。呂志興還認(rèn)為，“律、（編）敕、令、格、式、詔、敕等系制定法，而編例是刑事典型案例集，宋代對(duì)適用編例的原則是‘法所不載然后用例’，編例處于補(bǔ)法之不足的地位，只有在律、（編）敕、令、格、式、詔、敕等全無(wú)規(guī)定的情況下，才適用編例”[5]。編例的作用之一就是補(bǔ)法之不足，但編例處于這一地位不能說(shuō)明它就不屬于制定法。

王侃《宋例辨析》一文也認(rèn)為：“編例既不重要，也不頻繁，更不是立法活動(dòng)，僅僅是選擇其處刑比較符合法律規(guī)定或刑罰適中的例加以編輯而已?！盵6]他列舉了《宋會(huì)要》中關(guān)于法律修訂、編纂的史料記載：如元祐四年（1089 年），“詔自今應(yīng)修條（法），除法意小有不足當(dāng)修補(bǔ)外，更易增損，并須類聚，申尚書(shū)省候得指揮方許編修。其尚書(shū)省所修條，先經(jīng)左、右司看詳，執(zhí)政官革削，方許更改”；明道二年（1033年）“詔……朝廷所降宣、敕、命令,不得妄乞更改、刪去，如實(shí)有未便，即委中書(shū)、樞密院逐旋取旨”。總之，“應(yīng)修敕令格式并歸一司，敕令所候修畢，送刑部議定立法，申尚書(shū)省詳覆，取旨頒行”。王侃認(rèn)為，立法活動(dòng)是要經(jīng)歷一定的立法程序，并通過(guò)取旨頒行使法律具有法律效力，而編例并不具有這一特點(diǎn)[6]。而事實(shí)上，每次編例都是經(jīng)歷了一定的立法程序，并取旨頒行的，與其他制定法一樣，是通過(guò)立法活動(dòng)制定的。比如，在編修《元符斷例》時(shí)就遵循一定的程序，并在成書(shū)后頒降天下的：“宋哲宗元符二年辛巳，左司員外郎兼提舉編修刑房斷例曾旼等奏：‘準(zhǔn)尚書(shū)省札子編修刑房斷例，取索到元豐四年至八年。紹圣元年二年斷草，并刑部舉駁諸路所斷差錯(cuò)刑名文字共一萬(wàn)余件，并舊編成刑部大理寺斷例。將所犯情款看詳，除情法分明，不須立例外，其情法可疑，法所不能該者，共編到四百九件。許依元豐指揮，將諸色人斷例內(nèi)可以令內(nèi)外通知，非臨時(shí)移情就法之事，及諸處引用差互，曾被刑部等處舉駁者，編為刑名斷例，共一百四十一件，頒之天下，刑部雕印頒行。其命官將校依條須合奏案，不須頒降天下，并諸色人斷例內(nèi)不可頒降者，并編為刑名斷例共二百六十八件，頒降刑部大理寺檢用施行?？睍?huì)申明，頒降斷例系以款案編修刑名行下檢斷，其罪人情重法輕，情輕法重，有蔭人情不可贖之類，大辟情理可憫并疑慮，及依法應(yīng)奏裁者自合引用奏裁，慮恐諸處疑惑，欲乞候頒降日令刑部具此因依申明，遍牒施行?！盵10]（4754）

（二）宋代編例的性質(zhì)判定

1.以編修體例為視角。《紹興編修刑名疑難斷例》的編修篇目包括《斗訟》七卷，《詐偽》一卷，《雜例》一卷，《捕亡》三卷，《斷獄》二卷，《目錄》一卷，《修書(shū)指揮》一卷，《刑部斷例》，《名例》《衛(wèi)禁》共二卷，《職制》《戶婚》《廄庫(kù)》《擅興》共一卷，《賊盜》三卷[8]（6484）。刑部侍郎方滋上《乾道新編特旨斷例》五百四十七件，其中《名例》三卷，《衛(wèi)禁》一卷，《職制》三卷，《戶婚》一卷，《廄庫(kù)》二卷，《擅興》一卷，《賊盜》十卷，《斗訟》十九卷，《詐偽》四卷，《雜例》四卷，《捕亡》十卷，《斷獄》六卷，分為十二門(mén)，共六十四卷；《目錄》四卷，《修書(shū)指揮》一卷，《參用指揮》一卷?？偲呤韀8]（6485）。其中主要的十二篇體例與《宋刑統(tǒng)》和編敕是一致的。而后來(lái)元代《至正條格》中斷例部分為十二篇，與宋代《紹興編修刑名疑難斷例》和《乾道新編特旨斷例》的體例也一致。從編修體例的視角看，無(wú)論是編例仿效《宋刑統(tǒng)》和編敕的體例，還是元代《至正條格》的體例，相同的體例可以說(shuō)明宋代編例的性質(zhì)是一種立法活動(dòng)。

2.以編修程序?yàn)橐暯恰，F(xiàn)代立法理論認(rèn)為，遵循一定的立法程序是立法活動(dòng)的重要特征之一。中國(guó)古代立法程序雖然沒(méi)有很明確的規(guī)定，但同一朝代的立法程序一致。宋代立法一般有兩種方式：一種是由皇帝選拔大臣組成一個(gè)專門(mén)的立法班子，負(fù)責(zé)具體的立法工作，如宋哲宗時(shí)，曾旼等編修《元符斷例》，成書(shū)后，“曾旼、安惇各減二年磨勘，謝文瓘、時(shí)彥各減一年磨勘”[10]（4812）；一種是指派相關(guān)機(jī)構(gòu)參與立法，如宋哲宗詔中書(shū)省編修刑房斷例，“候編定付本省舍人看詳訖，三省執(zhí)政官詳定，取旨頒行”[10]（3701）。編例后要由三省執(zhí)政官詳定，從中也可以看出宋代編例作為立法活動(dòng)的嚴(yán)密性。此外，宋代設(shè)有詳定編敕所這樣一個(gè)專門(mén)的立法機(jī)構(gòu)，而“詔中書(shū)以所編刑房并法寺斷例再送詳定編敕所，令更取未經(jīng)編修斷例與條貫同看詳”[8]（2468），說(shuō)明宋代編例的刪修也送專門(mén)的立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

3. 以編修形式為視角。宋神宗元豐三年（1080 年）丁巳詔中書(shū)：“以所編刑房并法寺斷例，再送詳定編敕所，令更取未經(jīng)編修斷例與條貫同看詳。其有法已該載而有司引用差互者，止申明舊條。條未備者，重修正；或條所不該載，而可以為法者，創(chuàng)立新條；法不能該者，著為例。其不可用者，去之?！盵10]（2883）這表明編例中存在條和例兩種成分，既有條文，又有案例，而元代的《至正條格》也是如此，這是判例法發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)特殊形式，說(shuō)明宋代編例不只是簡(jiǎn)單的案例匯編。宋神宗熙寧三年（1070 年）命綰兼編修中書(shū)戶房條例[10]（2011），《書(shū)錄題解》卷七曰：“《刑名斷例》十卷。不著名氏，以《刑統(tǒng)》敕令總為一書(shū)。惜有未備也?！闭f(shuō)明宋代編例有時(shí)可以與中書(shū)條例編為一書(shū)，有時(shí)可以與《刑統(tǒng)》、敕令總為一書(shū)，側(cè)面說(shuō)明宋代編例的性質(zhì)與這些法律形式一致。

4.以古代立法史為視角。從秦到清代，中國(guó)的立法都屬于封建立法的范疇。封建立法具有一些特點(diǎn)，其中與奴隸制立法明顯不同的是，立法要公之于眾，昭告天下。秦承法家之義，實(shí)行“以法為教，以吏為師”，貫徹法必公之于眾的原則，后世封建立法都加以遵守[29]（42）。宋哲宗元符二年（1099年）辛巳，左司員外郎兼提舉編修刑房斷例曾旼等奏：“準(zhǔn)尚書(shū)省札子編修刑房斷例，取索到元豐四年至八年。紹圣元年二年斷草，并刑部舉駁諸路所斷差錯(cuò)刑名文字共一萬(wàn)余件，并舊編成刑部大理寺斷例。將所犯情款看詳，除情法分明，不須立例外，其情法可疑，法所不能該者，共編到四百九件。許依元豐指揮，將諸色人斷例內(nèi)可以令內(nèi)外通知，非臨時(shí)移情就法之事，及諸處引用差互，曾被刑部等處舉駁者，編為刑名斷例，共一百四十一件，頒之天下，刑部雕印頒行。”[10]（4754）是否“取旨頒行”“頒行天下”是宋代編例的特征，這也是由中國(guó)古代立法的特征所決定的。

馬小紅把封建社會(huì)的法律形式分為兩類：一類是穩(wěn)定的法律形式，一類是變通的法律形式。二者在漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中互為消長(zhǎng)，發(fā)展演變，這種發(fā)展變化直接影響了封建法制的興衰[30]（27）。在這種趨勢(shì)下，例這種不穩(wěn)定的法律形式不得不去尋求穩(wěn)定的形式，將“例修入見(jiàn)行之法”，這是判定宋代編例的性質(zhì)為立法活動(dòng)的最好證明。判例法經(jīng)過(guò)不斷的發(fā)展變遷，通過(guò)編例這一立法活動(dòng)使例上升為判決依據(jù)，而不僅僅是只具有參考價(jià)值。而宋代正是編例在發(fā)展變遷中的過(guò)渡時(shí)期，至此后逐漸實(shí)現(xiàn)律與例穩(wěn)定而靈活的辯證統(tǒng)一關(guān)系。