黃勝

摘 要：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在刑法修正案（九）里規(guī)定為“幫助行為正犯化”，在立法層面上擴大了網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事責任的適用范圍，新出臺的司法解釋進一步明確了“明知”的要件和“情節(jié)嚴重”的認定，一定程度上消弭了司法適用的難題，但是本罪只是個輕罪，無法對日趨嚴重的網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)違法犯罪現(xiàn)象予以震懾，所以需要通過提高量刑檔次、大數(shù)據(jù)防控、加大懲治力度等方法對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪進行嚴格的刑法規(guī)制，為提升本罪判決使用率和解決灰黑產(chǎn)業(yè)尋找路徑。

關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;灰黑產(chǎn);刑法規(guī)制;大數(shù)據(jù)防控

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的快速到來，我國手機互聯(lián)網(wǎng)用戶達八億，網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)成為幫助各類信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的元兇。2015年，國家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心對“黑產(chǎn)”進行了三類界定，一、發(fā)動拒絕服務(wù)式攻擊的黑客團伙;二、盜取個人信息和財產(chǎn)賬號的盜號團伙;三、針對金融、政府類網(wǎng)站的仿冒制作團伙。簡稱“黑客攻擊”、“盜取賬號”、“釣魚網(wǎng)站”。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認定

（一）罪名認定

2019年11月1日正式施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2019】15號，以下簡稱：“2019年司法解釋”），對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪名適用、主觀明知、證據(jù)標準、量刑檔次等有了明確的規(guī)定。為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的定性認識問題做了一個標準解答，解答了實踐中適用罪名的困境。在刑法分則中，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)類支持的罪名主要有三個，一是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;二是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪;三是提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。

在司法實踐中，可能會存在罪名適用混亂、邊界不清的問題。這三個罪名有相同之處，也有不同之處。相同之處在于，一是三個罪名以嫌疑人主觀明知為構(gòu)成要件，表現(xiàn)為故意;二是均以“情節(jié)嚴重”為夠罪要件，不同的罪名都有相應(yīng)的“情節(jié)嚴重”的司法解釋;三是均屬于“幫助行為的正犯化”，即將幫助行為單獨入罪，體現(xiàn)刑法嚴厲打擊黑灰產(chǎn)的主動性和零容忍。不同之處在于，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的幫助行為是開設(shè)用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，而本罪的行為是更為廣泛的技術(shù)支持和幫助。提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的行為表現(xiàn)形式是提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，比如“搶票軟件”、“秒殺軟件”等非法的計算機應(yīng)用程序或者工具。三個罪名各有側(cè)重，嚴密網(wǎng)絡(luò)犯罪防護網(wǎng)。

（二）主觀明知認定

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀上是故意，過失不構(gòu)成本罪，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任結(jié)果發(fā)生。由于本罪是“幫助行為的正犯化”，具有獨立成罪的特性，不需要與主犯存在意思聯(lián)絡(luò)的共同故意，所以無需收集大量主客觀證據(jù)證明主犯和從犯之間有相關(guān)意思聯(lián)絡(luò)。只要滿足“明知”的構(gòu)成要件，就可以適用本罪進行定罪量刑。另外法條上所述的“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，這個里面的犯罪，并非針對刑法分則具體某個章節(jié)的特定罪名，而是涉及眾多的需要進行法益保護和價值評價的罪名。

明知的認定在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法解釋出來之前，各地在適用標準上不統(tǒng)一，有些地方擴大適用標準，將無罪的案件認定為有罪，有些地方則異常謹慎，過度嚴格適用“明知”標準，客觀上放縱了犯罪。有了最高院的司法解釋后，在認定“行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的標準上有了更加明確的規(guī)定，列舉了7項內(nèi)容，分別是1、經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的;2、接到舉報后不履行法定管理職責的;3、交易價格或者方式明顯異常的;4、提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的;5、頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的;6、為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的;7、其他足以認定行為人明知的情形。這七項標準解決了“明知”認定上的困難。

（三）“情節(jié)嚴重”的認定

根據(jù)刑法第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供技術(shù)支持和幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這樣的規(guī)定其實質(zhì)上是行為無價值和結(jié)果無價值兩種價值的結(jié)合。

刑法修正案（九）新增幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為《刑法》第二百八十七條之二，其立法初衷和2019的司法解釋是為了打擊日趨嚴重的網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)的違法犯罪，避免因主犯的犯罪認定不了而影響從犯的認定問題，將幫助行為直接定義為侵害法益的實行行為，“改變傳統(tǒng)共同犯罪理論在網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為適用上面臨的不足和困境，是我國刑法在風險刑法、預防刑法等積極刑事立法觀念主導下，嚴格網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體責任、擠壓網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)生存空間、實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪全鏈條覆蓋打擊的最新立法條例”。這與“幫助恐怖活動罪”、“危險駕駛（醉駕）”、“生產(chǎn)、銷售假藥”等立法原理一致，側(cè)重于行為無價值，強調(diào)刑法對行為人行為上的規(guī)范和培養(yǎng)，是對網(wǎng)絡(luò)管理秩序的維護和保障。正如趙秉志所說的：“本罪名更多強調(diào)的是對國家網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序的違反。”

另外一方面又規(guī)定了“情節(jié)嚴重”這一情節(jié)，其實質(zhì)上是結(jié)果無價值在本罪上的反映和體現(xiàn)。在刑九新增的本罪中只是“情節(jié)嚴重”的法條表述，沒有具體的認定標準，導致司法實踐中很難進行判斷和認定，截止到2019年從中國文書裁判網(wǎng)上搜索以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”定罪量刑的判決書只有54份，可見是小眾型罪名。2019年司法解釋第12條，概括式列舉了7項“情節(jié)嚴重”的判斷準則，一是為三個以上對象提供幫助的;二是支付結(jié)算金額二十萬元以上的;三是以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的;四是違法所得一萬元以上的;五是二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的;六是被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的;七是其他情節(jié)嚴重的情形。因為只有達到了7項中的某一項就可以認定為“情節(jié)嚴重”這個危害后果，有了危害后果才可以成立本罪，這正是結(jié)果無價值在本罪的體現(xiàn)，強調(diào)的是法益侵害造成的后果，避免行為無價值造成的主觀定罪問題。

所以，“情節(jié)嚴重”既是行為無價值的判斷問題，又兼顧了結(jié)果無價值的立法取向。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制

（一）加大懲治力度

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名的設(shè)定和刑法修正案上的新增，從一定程度上遏制了違法犯罪現(xiàn)象，對互聯(lián)網(wǎng)犯罪起到震懾作用。但是面對今后相當長的時間，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、倒賣公民個人信息、非法買賣銀行卡等犯罪仍然非法猖獗，需要持續(xù)的加大懲治犯罪的力度。從兩個方面入手，一是刑法上的打擊，除了防范電信網(wǎng)絡(luò)詐騙專項行動外，日常的互聯(lián)網(wǎng)犯罪打擊也不能放松，況且很多傳統(tǒng)的犯罪有進一步向網(wǎng)絡(luò)蔓延的趨勢，今年疫情期間表現(xiàn)明顯，比如網(wǎng)絡(luò)盜竊、傳播虛假信息等，所以打擊一起就要樹立一起典型案例，以案釋法，擴大宣傳效果。二是行政法上的打擊，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》里授予相關(guān)行政機關(guān)對違反行政法規(guī)的行為給予責令改正、警告和罰款的違法責任。如此各部門各司其職，形成合力，才能提高網(wǎng)絡(luò)安全保護能力，建立健全網(wǎng)絡(luò)安全保障體系，推進網(wǎng)絡(luò)平穩(wěn)互聯(lián)互通。

（二）大數(shù)據(jù)防控

平臺的大數(shù)據(jù)能力非常強大也及其重要，掌握了眾多的信息，并且實名制越來越普遍，對于防控詐騙和打擊灰黑產(chǎn)有一定的作用。司法實踐中，不斷推陳出新的灰黑技術(shù)產(chǎn)業(yè)，嚴重侵害群眾的生命和財產(chǎn)安全，打擊灰產(chǎn)必須網(wǎng)絡(luò)平臺的大數(shù)據(jù)防控相結(jié)合。

某公安局于近期某日中午發(fā)布《被投訴封號的微信號，為何轉(zhuǎn)眼又能解封》，騰訊微信安全中心就在當日18時13分發(fā)布《針對利誘用戶參與虛假輔助注冊行為的治理公告》的管制措施和溫馨提示，微信團隊表示：“誘導、欺騙他人為自己注冊、解封微信號進行輔助驗證屬于違規(guī)行為，惡意為他人注冊、解封微信賬號進行輔助驗證也屬于違規(guī)行為，微信將對輔助者的賬號進行限制使用部分或者全部功能、短期或者長期封號處理?！睂τ诰W(wǎng)絡(luò)灰黑技術(shù)，比如提供解封微信號、提供虛擬電話、提供支付結(jié)算、提供虛假交易等等，平臺能夠迅速識別并發(fā)現(xiàn)，像微信、支付寶等這類大平臺，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，一方面應(yīng)當完善大數(shù)據(jù)判斷水平，提高發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶異常行為的能力，另一方面應(yīng)當為司法機關(guān)打擊違法犯罪提供有力的數(shù)據(jù)支持和證據(jù)支撐。

（三）提高量刑檔次

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定在《刑法》第六章妨害社會管理秩序章節(jié)中，位列第二百八十七條之二條，其量刑檔次只有一檔，“情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪?！绷⒎ㄕ呖赡苷J為幫助信息網(wǎng)絡(luò)充其量只是個幫助犯，量刑自然要比主犯低，所以沒有規(guī)定兩個檔次的量刑處罰。況且還有想象競合擇一重罪的規(guī)定，如果與詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等構(gòu)成共同犯罪的，按照處罰較重的刑罰對待，似乎這樣的規(guī)定是完美的。

但是對于網(wǎng)絡(luò)犯罪來講，一個量刑檔次對犯罪嫌疑人根本沒有威懾力，違法成本太低。這點刑罰對被告人就是“毛毛雨”，很多被告人緩刑之后，照樣重操舊業(yè)從事網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)的“研究”，前仆后繼，樂此不疲，無非是更加謹慎而已。所以加大處罰力度，另設(shè)一檔情節(jié)特別嚴重，從違法所得數(shù)量、被幫助對象數(shù)量等方面評價，好比侵犯公民個人信息犯罪有情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重一樣，增設(shè)三年以上七年以下有期徒刑的量刑檔次，這或許會成為遏制當下嚴重的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的一劑良藥。

三、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為第五疆域，互聯(lián)網(wǎng)運用之廣前所未有，在方便群眾生活的同時，伴隨而來的是越來越多的灰黑產(chǎn)，如果這些黑色、灰色領(lǐng)域得不到有效處理和規(guī)范，那么未來人們在利用網(wǎng)絡(luò)的時候就會提心吊膽，也給互聯(lián)網(wǎng)的正常、快速、平穩(wěn)發(fā)展帶來影響，所以要嚴格立法、準確司法，明確網(wǎng)絡(luò)提供者的主體責任，對提供技術(shù)類等支持的上游犯罪精準打擊，加大量刑檔次、幅度，及時應(yīng)對新問題、新情況，保持清朗網(wǎng)絡(luò)空間。

參考文獻

[1] 朱佶.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用研究[J].安徽警官職業(yè)學院學報，2019（5）：45.

[2] 參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2019】15號）.

[3] 梁根林.傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮[J].法學，2017（2）：3.

[4] 趙秉志.中華人民共和國修正案（九）理解與適用[M].北京： 中國法制出版社，2016：164.