案卷功能視角下的基層法院審判機制

薛鴻

主持人語

民間法作為法理學的一種常識

劉作翔教授在其《回歸常識：對法理學若干重要概念和命題的反思》（載《比較法研究》2020年第2期）一文中，對我國當代法理學研究中的一系列問題做出了全景式的評論和反思。其中針對“民間法”，他指出了如下問題：

“民間法”這個概念準確嗎？“民間法”概念本來就是一種比喻，但是，隨著研究的進展，有些人已經不滿足于比喻了。民間法的研究者，開始由民間規(guī)范入手，對大量民間規(guī)范進行挖掘，但到了后期，不滿足于這種現(xiàn)狀，試圖把民間法作為法律的一種形式。本來“民間法”就不是一個科學的表達，只是為了表達便利。民間有大量的規(guī)范形式，這些規(guī)范形式在民間生活中發(fā)揮著重要作用的。但發(fā)展到后期，一些民間法研究者不滿足于這種比喻和修辭，要使“民間法”也成為一種“法”，尤其在諸如法律多元主義、“活法”理論等的支撐下，認為民間的規(guī)范也是一種“法”，這種觀點也是經常見諸于學術界。

此外，近來筆者（劉作翔）對“民間法”的概念進行了反思，發(fā)現(xiàn)“民間法”的概念其概括性很有限，并不像當初研究者想象的那樣試圖用“民間法”概念來包攬國家法之外的所有規(guī)范類型?！懊耖g法”概念主要包括習慣、道德以及鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約等，但社團章程、大學章程很難說是民間法，企業(yè)事業(yè)單位的自制規(guī)章也很難包括進來，各級國家機關制定的內部管理規(guī)則也很難包括進來，甚至宗教都很難用民間法來稱謂。因此，“民間法”概念的使用只是出于一種研究的便利，但它的概括性很有限。

在這篇隨感性的文字中，大段地引用（劉作翔）如上文字，是為了更準確地把握其意思，以便筆者的批評不至于誤解作者的意思。在如上第一段文字中，作者首先對民間法的概念給出了一個修辭性界定，并連續(xù)用三個“不滿足”來指陳民間法研究者對“法”的越界。這表明在作者眼中，一方面，民間法是一個經不起邏輯考量和推敲的詞匯，因此，它不具有概念的邏輯屬性;另一方面，民間法研究者似乎在“貍貓換太子”，以民間法這種比喻性的概念來敗壞“法”的“既定”內涵。對此，須申論的是：

其一，作為對事物命名的所有概念，無不具有擬制性。且不說聲音表達的概念，僅以符號（文字）表達的概念而言，即使象形文字，相對于事物本身，僅僅是象形而已，更何況那些拼音文字、表意文字呢！在此意義上，所有概念，包括“法”“法律”“法治”等，無不具有修辭屬性。概念的邏輯確定性，不過是修辭“賦能”被人們所接受的結果，是約定俗成的結果。

其二，“法不同于法律”，這是當代法理學的一個重要結論。從歐洲經典作家，到我國法學界，對此已有頗多的論述。民間法研究者把民間法視為法，并沒有僭越“法律”，反之，是對自發(fā)（不排除一定意義上的自覺）產生的、有廣泛習慣權利義務分配功能、并維系日常社會交往秩序、解決或裁定社會糾紛、存在于國家法律之外的一些社會規(guī)范之概括命名。它是修辭性的，但其修辭性與國家法律的修辭性一樣，是被邏輯地概念化了的修辭。

其三，法學研究固然需要自己的“專業(yè)槽”，發(fā)展出唯國家法律是瞻的學術理論，以備國家法律行動化、實踐化、甚至司法化之不時之需。但是不是藉此說，只有研究“專業(yè)槽”內的問題，才算法理學回歸了常識，而研究這些“專業(yè)槽”外的問題，就是法理學對常識的違背。按這一邏輯，當下通行的許多法律在中世紀則被排除于法律之外，甚至在邊沁時代，還在討論國際法是不是法律的問題。那么，這是否意味著彼時的討論違背常識，或者如果時間能夠倒轉，在彼時的學者看來，如今“回歸常識”的法學研究反而悖反常識呢？

其四，我們知道，一方面，人類法學史上的不少代表性人物，就是以研究“專業(yè)槽”外的“修辭性”概念而奠定其學術地位的，無論鐘情于永恒的神之理性的托馬斯·阿奎那，鐘情于自然法的洛克、盧梭，鐘情于法律之經濟基礎的卡爾·馬克思，鐘情于法律之社會基礎的馬克斯·韋伯，鐘情于“活法”的埃利希以及鐘情于價值維度的羅爾斯、哈耶克和德沃金……皆如此。另一方面，國家法只有在或表達、或包容包括民間法在內的其他社會規(guī)范之基礎上，才能實現(xiàn)對社會交往中人們權利的保護和義務的規(guī)制。

其五，對于民間法研究者而言，“不滿足”于國家法律之金科玉律，而在國家法律之外尋求學術研究和法治建設的養(yǎng)料，天經地義、理所當然。反倒是倘若民間法研究者的研究（思想而非行為），不顧民間法的存在，而一味匍匐于國家法律的金科玉律之下、之內，則毫無疑問，那才是相關法理學研究的作繭自縛、固步自封;這無論如何，都不能彰顯其朝氣蓬勃、恢宏大度。果如此，則是對民間法研究的法理學常識之背叛，而不是回歸。一言以蔽之，民間法就是以其為研究對象的那類法理學應關注和遵循的常識。

在第二段論述中，作者盡管反思“‘民間法的概念其概括性很有限”，但仍肯定其“主要包括習慣、道德以及鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約等”。這涉及民間法這一概念的外延問題。筆者作為民間法研究的倡導者之一，但同時又作為一位民間法研究的欠深入者，看到作者能得出這樣的結論，初步的感覺還是很欣慰的：期待民間法研究者能遵循作者有關民間法的外延判斷，從中歸納、提煉、總結、創(chuàng)新，只要持之以恒，堅持不懈，就一定在這取之不盡、用之不絕的富礦中萃取到法學理論的真金白銀?！x 暉

（云南大學法學院，云南 昆明 650000）

摘 要：案件卷宗是司法活動契合立法文本的重要形式，從結構上表現(xiàn)出司法活動與國家法的一致，我國社會主義法律體系是法制化的文本和法治文本化的結合，通過運用案卷的司法活動，建構了國家法被實施的司法現(xiàn)象。但是在西部地區(qū)具有地方性民族色彩的基層法院，法治文本化進程產生了國家法實施空間的壓縮現(xiàn)象。從案卷功能視角出發(fā)，觀察G省Z民族縣運用案卷的庭審活動，發(fā)現(xiàn)在個案中存在著運用國家法的文本現(xiàn)象和運用民間法的實際過程，基層法院案卷運用是國家法和民間法運行機制的結合。少數(shù)民族地區(qū)基層法院的縣域環(huán)境，提供了國家法與民間法融合的空間，民間法介入國家制度運作具有必要性。同時應注意的是，由于我國是成文法國家，有必要對基層法院民間法介入國家制度運作進行一定的限制和考量。

關鍵詞：案卷;基層法院;審判機制;國家法;民間法;西部地區(qū)

中圖分類號：C95 - 05文獻標識碼：A文章編號：1674 - 621X（2020）06 - 0082 - 11

引言

我國社會主義法律體系的形成，意味著司法實踐面臨著官方話語與民間話語、私人話語與公共話語之間轉化的現(xiàn)實。理論界和實務界歷來對司法實踐尤其是法院運行的法治問題尤為關注，從不同的路徑研究基層司法運作。傳統(tǒng)的問題導向型研究，通過問題導向對策，過多關注局部性改良。規(guī)范 - 實踐研究，關注司法的規(guī)范化，關注對偏離法制行為的矯正，強調規(guī)范運作的機制保障。國家 - 社會視角的研究，將法律放在治理的大背景下，又容易忽略法治的規(guī)范化問題。

法院是法制實踐的重要場域，基層法院在縣域治理范圍內更是發(fā)揮著重要的法治作用。為進一步厘清基層司法實踐，尤其是民族地區(qū)司法活動的實際進路，本文以西部地區(qū)Z民族自治縣法院為例，以法院通過案卷文本裁決案件的過程，描述案卷視角下基層法院的司法進程，揭示西部地區(qū)民族縣治域范圍內國家法與民間法運作對基層法院司法秩序的影響。

一、G省Z民族自治縣法治環(huán)境中的地方性要素

（一）縣域內法治建設與發(fā)達地區(qū)存在差距

我國法治化建設存在現(xiàn)代城市和落后縣域的差距。Z縣是國家級貧困縣，同時是少數(shù)民族自治縣。發(fā)達地區(qū)交通、城市建設、教育、娛樂、休閑、信息等生活和文化的飛速變遷和發(fā)展，實現(xiàn)了社會資源和權力循環(huán)的再分配，其社會結構的變動或不穩(wěn)定因素，較之Z縣更為復雜;其文化生活根基與國家法治化建設進程的契合度，較之Z縣具有更明顯的法治化特征。

（二）傳統(tǒng)價值觀和理念仍然是該地域文化的主要特點

在中國法治現(xiàn)代化建設中，由于國家對于少數(shù)民族地區(qū)民族社會的發(fā)展節(jié)奏施以一定的控制和培育民族風格的政策，Z民族縣的法治還保留著地方色彩。從上自下的輻射型的法治建設，與行政權力的縱向機制相匹配，國家權威隨著縱向機制的下行而逐漸減弱，但并不是說末端組織貫徹國家意志和施行國家意志的信念和動力會減少。中國歷史實踐表明，在以國家意志推行的各種運動中，行政層級低（基層組織）的組織反而更容易組織群眾，縣域范圍內的群眾更容易被組織。但由于組織結構的單一，人們在結構中位置固定，該縣域范圍內大部分民眾關注的主要生活方式仍然是人際往來。發(fā)達地區(qū)社會空間的多層次化，使得發(fā)達地區(qū)的民眾趨向于以己為中心調整自己的社會結構。而相對落后地區(qū)的民眾，由于“中心 - 邊陲”的空間距離，Z縣縣域內民眾結構相對穩(wěn)定，該地域的生活習性和傳統(tǒng)慣行得以保存下來。

（三）地方性結構影響法治的實施

傳統(tǒng)關系中基于血緣、姻親、家庭、宗族形成的“差序格局”[1]，表明社會是從親密的互相關照的親屬和親人之間逐漸推及衍生的關系，個體的倫理道德、良知信仰、善良感恩來自于親屬間的照料關照而產生的心靈的萌芽，是屬于從內而外的生長，而不是從外而內的灌輸。人們之間的紐帶建立起來，這即是人情味的萌芽。因此，落后地區(qū)或不發(fā)達地區(qū)的民眾多體現(xiàn)為本分和人情味重等原生態(tài)形象。在Z縣縣域內，國家少數(shù)民族政策的推行和實施，Z縣縣域的組織機構和資源分配等具有了國家制度的模式和少數(shù)民族地區(qū)的特點，Z縣社會結構逐漸出現(xiàn)“資源分配的均質化和社會分層固化”[2]的特征。Z縣縣域內的當?shù)厝岁P系雖然已經不再是完全意義上的傳統(tǒng)關系，但是大部分的當?shù)厝诉€是以家族、家庭、親屬為聚合的一個大團體，因此，人情、面子、關系仍然是影響社會各項活動的因素。

（四）司法制度相對薄弱，國家法運作中的法律人思維方式略顯欠缺

案卷的制作以遵循國家法實施為主旨，作為“當?shù)厝恕焙头扇说姆ü?，通過組織案卷的流程參加訴訟活動，但是Z縣法院的司法實踐不僅僅是法院推行國家法的活動，基于以上原因，其實踐活動與Z縣縣域司法生態(tài)環(huán)境有著緊密的關聯(lián)。

隨著法治化建設的推進，發(fā)達地區(qū)辦案標準普遍化程度日益提高，落后地區(qū)尤其是西部少數(shù)民族地區(qū)，其民族性和經濟的落后形成了部分具有地方性色彩的司法特點，同時也具有更多樣性的影響法治的因素。通過案卷視角，觀察Z縣發(fā)生的司法裁決過程，對于思考地方法院如何推行國家法，民間法在基層法治中的空間、秩序等問題有重要意義。

二、案卷功能視角下的審判場景

（一）案卷功能的基本屬性

現(xiàn)代法治通過司法案卷的管理，裁斷案件和審查案件越來越依賴于司法文本;案卷是立法的重構，記載于案卷中的案件和過程體現(xiàn)了立法文本的價值;案卷是對司法的確認，卷是司法流程的載體，訴訟各階段程序的進展和決定需要通過案卷來確認。

一個訴訟案件的起止，訴訟活動中涉及的人與物及其關系，都是圍繞著形成一套合乎法律標準的文本展開的。實施訴訟職能的主體，以案卷結構作為訴訟的控制因素，案卷吸收或掩飾案件事實形成司法視角的文本，最終以案卷結構的形式接受司法審查和評價。對已經發(fā)生的事件實施法律認可和評價，是每一級法院都要面臨的問題，隨著法院審級的提升，盡管對事實性問題審查的精力投入逐漸降低，但并不意味著法院不再關注法律事實，上級法院對案卷中的事實進行相關法律事實的審查，在二審程序中，庭審不再是必要的查證步驟，因此，來源于一審法院的用卷現(xiàn)象和用卷價值更應當被關注。

正如學者所言：“事實問題是司法行為理論中的基石性問題。如果不解決事實問題，就不可能有關公正的司法判決，司法行為本身的意義就會蕩然無存”。[3]因此，“適用法律的前提是事實，如果確定事實在客觀上不可能，則制定這種法律，不僅無法適用，而且會損害法律的權威”[4]。在司法活動中，無論是當事人主義還是法官中心論，或者泛主體的中心論，都屬于一個多元的運作范疇，而案卷結構和文書將多元的實踐與國家法結合，基于此，案卷通過文本相對穩(wěn)定地反映國家法的司法動態(tài)實踐，是將司法實踐與立法制度進行參照的較客觀的手段。

（二）基層法院運用案卷的庭審活動

1.個案中的國家法：歸納爭議焦點和制作庭審筆錄

庭審是控制程序流程的法官通過文本活動形成案件事實和爭議點的過程，對兩造雙方擺出的觀點和立場，實施辨析雙方爭議和消融矛盾的活動，進而對案件的解決途徑和傾向形成一定的認識。

（1）法官通過歸納爭議焦點突出案卷文本中的國家法秩序

在法庭辯論前，法官對本案爭議焦點的歸納，將當事人帶入了法律主題詞框架下的權益較量擂臺，就如同拳擊手的比賽，之前圍繞本案提出的各種證據(jù)是關于拳手參數(shù)的靜態(tài)較量，而辯論則是激活參數(shù)的動態(tài)較量。“司法中詞與物的關系問題實際上也是事實與法律之間的關系問題”[5]，社會關系法律化的過程，經過的幾個階段：立法（先例）、司法（衡平），對被冠名的社會關系進行法律術語支配下的權益分配與救濟。進入訴訟中的糾紛通過主題詞或案由的分類，對糾紛適用何種法律規(guī)定進行了引導，但這樣的引導還不足以解決法律問題或以法律的形式解決問題。庭審要保證國家制度的形式，體現(xiàn)裁決法律性事務的國家法立場，因此，法官通過庭審中的文本將庭審控制在國家法的秩序內。

例1：歸納不同案件類型的不同爭議焦點框架

某醫(yī)療糾紛案件庭審中，法官歸納出2個焦點：一是原告受損結果與被告醫(yī)療行為有無因果關系;二是原告主張的各項損失是否應得到支持。

在一類銀行借貸案件庭審中，法官歸納出2個焦點：一是本案爭議的借款關系是否發(fā)生;二是原告主張的還款請求是否得到支持。

在一起履行合同的糾紛中，法官歸納出3個焦點：一是協(xié)議書是否真實;二是原告主張的被告違約情況是否存在;三是原告主張損失是否應得到支持。

可以看出，法官歸納焦點，將訟爭案件雙方分歧的事實和觀點引導到法律邏輯中，如因果關系、過錯、侵權、違約、感情破裂等，當事人在法律結構中處于什么樣的地位，通過這些詞語化的法律場域，將當事人及其爭議進行書面化處理，進入文本概括的法律場。法律的篩選機制通過文本引導發(fā)揮作用。當事人圍繞這些焦點提出自己的觀點時，法律語言和法律邏輯構建了當事人在文本結構中適用國家法的司法現(xiàn)象。

“法官被要求做各種決定，其中每一種都必然引起一些潛在目標”[6]，法官不僅僅是案件經辦人、還是事實認定者、庭審監(jiān)管者。“法律邏輯的抽象的形式主義與他欲以法律來充實實質主張的需求之間，無可避免的矛盾。因為，法律形式主義可以讓法律機制像一種技術合理性的機器那樣來運作，并且以此保證各個法利害關系者在行動自由上，尤其是對本身的目的行動的法律效果與機會加以理性計算這方面，擁有相對最大限度的活動空間”[7]。

“法律是一種實踐理性，即可以從形而上的角度加以討論，以確立法律的價值基礎;又可以從經驗科學的角度進行社會現(xiàn)象的綜合分析，以把握法律的實際運作形態(tài)”[8]，庭審中，圍繞爭議焦點進行的論辯不僅僅是一場形式理性主義法律運用的過程，“從動態(tài)來看，法院的判決代表個別規(guī)范，它是在制定法或習慣法的一般規(guī)范的基礎上創(chuàng)造的”[9]，庭審中對焦點的歸納和辯論是為了獲得辯論人主張的利益，有通過三段論的推理形式進行的辯論，也有立足于政治、經濟環(huán)境和文化發(fā)展因素進行的辯解，或者要求司法的體恤。庭審追求的形式正義理性，對法律的工具和經驗價值的運用進行了排序，庭審活動中法律工具性價值優(yōu)先于經驗價值的實現(xiàn)，法官比較容易接受的是圍繞焦點進行三段論式的辯論而不是其他法律量的較量。

（2）從法官視角形成的文本：庭審筆錄

圖1 對庭審筆錄的影響力

從圖1可以看出，當事人是訴訟文本的主要提出者，在舉證質證和辯論環(huán)節(jié)，反映的是以當事人為中心的庭審活動。而與庭審“同步”的《庭審筆錄》，實際上也同步進行著以法官為中心的庭審活動。庭審筆錄不是重復《證據(jù)清單》，而是對庭審的同步文書記載，雖然庭審活動中圍繞著證據(jù)進行的活動占據(jù)庭審的大部分時間，但庭審筆錄具有的司法價值遠遠重于證據(jù)清單。

庭審筆錄是法官主持下的書記員活動，書記員將庭審過程固定于文本，實現(xiàn)了當事人、法官圍繞文本的庭審活動的再次文本化，決定著案卷文本如何形成及使用。通過一次次的法律主題詞來過濾訟爭的糾紛，“過濾器”保留下來的是符合法律文本要求和法治要求的符號?！胺尚圆粌H是一種場所（如辦公樓、警察局或法庭），人們必須長途跋涉去那里（脫離于人們的生活程序和地點），而且在微觀層次上，法律也物質性地存在于它所生產的文本之中”[10]。通過文本來組織世界，文本的時空就是被材料組織的時空，經過法律文本時空固定下來的案件，具有不易消失和變化的法律意義，經過當事人簽字確認的《庭審筆錄》為今后訴訟的穩(wěn)定性提供了保障。

但書記員所做的庭審筆錄，并非是庭審的完全復制，對于當事人言論，書記員進行篩選，法官也會歸納后逐字逐句的口授讓書記員做記錄，大部分《庭審筆錄》中最完整的部分是庭審程序流程，而當事人的言論、法官對言論的打斷、法官呵斥或引導當事人等事件并不會記錄在案，庭審筆錄只記錄或選擇性的記錄某些觀點。在實踐中，《庭審筆錄》的功能轉化為幫助法官審理案件之需，而忽視了庭審筆錄應盡量圍繞當事人為中心展開的原則。

2.個案中的民間法：當事人將民間法則融入到用卷活動中

在立案階段，起訴人與法院之間的“立案”關系以文書作為審查對象和確認對象。文本結構下的訴訟，通過庭審進一步被強化。進入到訴訟中的當事人，基于其對法律的不同需求或理解，在“庭審”過程 - 事件的活動中，“兩造”雙方不僅要提出文本，還要能夠證明文本。

在Z縣法院的當事人中，有從未經歷過庭審的，對司法程序的印象大多來源于影視作品中，且多是英美法系模式下的影視題材。也有長期生活在靠誠信和良善，“說了就算”為相處模式的鄉(xiāng)鎮(zhèn)鄉(xiāng)民;還有接受過正規(guī)教育，生活在城鎮(zhèn)的居民;隨著當?shù)亻_發(fā)建設活動的展開，“房開商”等具有一定市場經濟活動經驗的當事人也出現(xiàn)在司法場景中。1民間秩序在一定程序上仍然是基層法院裁決案件時面臨的普遍現(xiàn)象。

（1）民間證據(jù)規(guī)則印證文本的個人誠實品格

與其說，庭審是為了讓法官查清事實的流程，不如說，庭審給了當事人獲得司法救濟的可見形式，是當事人與司法運作聯(lián)系最密切的一個流程。為了爭取法官，當事人會根據(jù)自身需求對文本進行不同的解釋。如果文本與事實，和描述與文本之間具有接近或疏離的可能，則當事人運用文本進行“誠實”的訴訟，是當事人參加訴訟時，刻意營造的主要形象。

法官是否會及時關注“誠實”和“事實真實”的關系，會直接影響到另一方對法院司法活動是否公正的評價。在鄉(xiāng)村文化氛圍影響下的當事人認為，庭審對于事實的認定，不僅僅是事實復原的可能性，更應當是保障誠實的人。

由于案件糾紛爭議的部分，并不是典型的非此即彼的獨立，事實的真假爭議和法律爭議在不同立場之下，會產生都具有一定道理的民間背景。為了獲取法律的支持，當事人會傾向于有撒謊行為，是司法活動中法官首先對當事人各執(zhí)一端現(xiàn)象成因的判斷。一位其他法院的法官說道，“法院就不是講真話的地方”，反映了現(xiàn)階段法院對部分當事人的態(tài)度，也反映了法院對這種撒謊行為的認知。如何通過庭審判斷已經發(fā)生的事實的真相，實際上對于每位法官而言都是一件棘手的事務。2

大部分當事人把精力放在對自己人品和道德的介紹上，而不是案件本身。當事人通過文本表現(xiàn)的案件事實真假，依靠對自身善惡的評價來進一步證實，可能是由于“不論規(guī)范性、智識性還是審美性評價，社會地位較高者無論何時被評價似乎都占優(yōu)勢”，或者“人們更不可能針對親密者援引法律”[11]，進入訴訟中的當事人將日常生活中的控制或評價標準投射到案件中，是當事人對司法程序的能動行為，是對司法程序控制的突破?！白C據(jù)三性”客觀性、真實性、合法性的法律評價，不是當事人關注的證據(jù)特征，當事人希望說服法官的事實表述與其肯定自身的道德水平而貶低或否定對方道德水平的方式是聯(lián)系在一起的。

例2：大多數(shù)人的態(tài)度導向——主張“村里面都知道”的原告

2018年，在準備打官司時就咨詢過退休法官的C某，在得到“你這個不需要請律師，你個人打，肯定贏”的退休法官的回復后，到Z縣法院對其與H公司的開采砂石合同糾紛提起了訴訟。立案過程是比較順利的，雖然C某對該案法律關系的存在只提供了一份合同，但C某認為，其已經提供了和本案有關的全部證據(jù)。因此，盡管法院受理本案后，給C某送達了《舉證通知書》，但是到開庭當日，信心滿滿的C某空手來到法院，參加的卻是一場見證由H公司充分享受了舉證過程，令C某如坐針氈的庭審。

法官：現(xiàn)在由原告舉證。

C某：已經交了嘛。

法官：交在哪里，哪個收的。

C某：就是這個協(xié)議書。

法官：沒有其他證據(jù)？

C某：我就只有這個協(xié)議書。H公司采了我的石頭，然后放炮過量，石頭彈出炸到人家村民的房子，還把人家路基壓塌，“三路辦”的人都來看過的。后來，村民就讓他處理，我每次都是一接到電話，就立馬出面幫他協(xié)商，人家就都讓他過路的，每次最多就是個把小時就處理完了。最后一次，是他放炮震到那個縣道到去了，人家住縣道的某某某家就不讓他過，那我怎么管得了嘛。那是已經采石頭半年后的事了，石頭都給我采光了的，然后他還差我5萬，還有他采石頭把我后山的核桃園全部埋起了。還有我以前打沙的機器都全被炸壞了。你去看嘛，現(xiàn)在都是那樣的，村里面都曉得。

法官：你這個要有證據(jù)，不是你自己說就行了。

C某：那不是我說，要咋個整嘛。就是這樣的啊。我說的就是這樣的啊，就是事情村里都知道啊。1

該案中村民完全不理解舉證意義和如何搜集證據(jù)，由于20世紀80年代法院曾經出現(xiàn)法官親自去調取證據(jù)，走訪鄉(xiāng)里的辦案方式，而C某作為60幾歲的當事人，經歷過那個年代的法院辦案方式，且從來也沒有“整過”自己的事情，觀念還停留在當事人說說，法院主動核實調查取證的年代，更不要說知道并會運用證據(jù)規(guī)則了。C某后來又來咨詢過另一個關于買賣砂石未付貨款的事宜，但仍然習慣于口頭表述，對于證實對方確實未付款的證據(jù)，仍然是口口聲聲說，“就是這樣啊”。

（2）當事人結合非正式制度進行“在理”的辯論。偏離文本進行“爭執(zhí)”，是當事人比較容易產生的辯論形式。即使法官歸納出了辯論的焦點，但未經專門法律訓練過的當事人，往往在爭執(zhí)中完全不顧對方的觀點，反而是一遍又一遍的重審自己的立場。辯論如果沒有專業(yè)人士如律師、法律服務者的幫助，并不容易達到對訴訟爭辯有意義的庭審辯論效果。

“即使假定當事人都是誠實的，難道競爭性事實發(fā)現(xiàn)機制的準確性不是依賴于辯訴雙方大體上旗鼓相當?shù)睦米C據(jù)資源的能力，以至于只要一方的技巧不是那么嫻熟，最終的事實認定便會出錯？”[12]以當事人為主導的信息交換過程，究竟是一場在法官面前的表演，還是能夠產生客觀法律效力的實踐呢？因此，訴訟信息是在當事人之間的“水平交換”還是在當事人與法官之間“垂直方向上的信息交換”[13]的影響力的不同，庭審究竟是主導事實發(fā)現(xiàn)的流程還是發(fā)現(xiàn)事實的權力的運用，會產生不同的司法結果。

“法律不只是一套規(guī)則，它是在進行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人，它是分配權利與義務，并據(jù)以解決糾紛，創(chuàng)造合作關系的活生生的程序”[14]。辯論是庭審流程中最能夠體現(xiàn)出“活生生”訴訟進程的機制，而Z縣法院大部分當事人在辯論階段卻略顯木訥，相比較于提出證據(jù)而言，辯論權利的行使似乎處于“無話可說”的局面。對于大部分當事人而言，提出的文本材料都已經講清楚了，怎么還要講一遍啊，法官提出的辯論焦點，不就是自己的文本材料中已經反復重申并且剛才講過的內容嗎？

“作為地方性知識的非正式規(guī)范是受到共同體內人們的分類觀念支配的產物”[15]，追求并實踐非正式規(guī)范意義和價值的當事人，將爭議放置于司法場域時，并不能直接具有司法運作的全部知識和技能，當事人的日常生活經驗和理性與司法運作的經驗和理性，在宣傳司法是追求公正的活動中，達到了一致。通過正式制度的理性進行辯論，是一個需要實踐操練的過程。當事人將其在非正式規(guī)范共同體內的意義、價值、信仰等運用到司法實踐中，庭審時會出現(xiàn)法官以“與本案無關的就不要說了”和“已經說過的就不要說了”的方式屢屢打斷。而令當事人困惑的是，“已經說過的”是什么時候說的呢？其他還有什么是可以說的呢？某些當事人因為無法脫離其非正式規(guī)范信念，又不知道正式規(guī)范的利用方式，因而在法庭的眾目睽睽下無法進行辯論，“當人眾面的怎么吵嘛”，對于把辯論理解為吵架的當事人來說，顯然這樣的形式實在是“令其覺得為難，不如不說了”。

在一個案件中，一方代理人在對對方的觀點進行辯論時，被法庭多次制止。而對方當事人在反復重申觀點幾次時，法庭并沒有制止。庭審后，法官與代理人攀談，主動給代理人解釋說，為什么會打斷其發(fā)言。“是因為代理人是專業(yè)的，對方提出一些無理的觀點，法官知道的，就不要繼續(xù)和對方爭辯，又陷入不停的爭論中了。而且對方又不懂，就讓到他們點嘛”。在這樣的庭審中，非正式制度對正式制度進行了阻擾。因為，怎樣實施正式制度，是由掌握權力的法官所控制的。但是，不被允許的表達會降低對程序的正義評價，“在允許表達機會的條件下相比不允許表達機會的條件而言，存在明顯更高的程序正義評價，而與評估結果無關”[16]。

三、基層法院案卷運用是國家法與民間法運行機制的結合

Z縣法院通過案卷運用進行的審判流程，反映了法官運作國家法的司法進程，在國家法的主線框架下，結合案卷功能的實現(xiàn)，將真實的審判圖像隱藏在了法院制作的規(guī)范的案卷結構和文本中。審判中的法官角色和當事人的角色，歷經了根據(jù)國家法制度進行的劇本演出和非正式制度匯總的即興演出需要，雖然主配角分工、角色安排、劇情走向等已經在結構中得到了安排，但是法官和當事人展示自我立場時，通過非正式制度的演出中的“逼真”更接近于基層法院審判案件中的法官和當事人角色定位。這要求基層法院的法官要隨時在國家人身份和家鄉(xiāng)人身份中進行互換，這種脫離文本脫離案卷的“即興演出”，要求表演者具有“即興”的“應變能力”，包括對變化環(huán)境的掌握、對變化角色的掌握和對變化角色行為和效果的掌握。在這個審判活動中，具有當?shù)厝松实姆ü俸彤斒氯耍赯民族縣的司法背景下，利用民間法的作用，對該縣域范圍內的司法案件施以了各種影響。

（一）通過案卷功能實現(xiàn)國家法運行的訴訟實踐

通過審判形成了最終歸檔卷宗的正卷部分，認定事實，適用法律的活動，應當通過案卷文本固定。形成案卷的過程就是國家法運行的過程，國家法的大文本通過個案的小文本得以實現(xiàn)。

首先，訴訟卷宗主要是人民法院從立案到結案階段的司法職能流程的文本集合。受理通知書、程序通知書、舉證通知書、開庭傳票、判決書（調解書）是判斷案件所處階段的重要文件，送達回證一方面是確定法院履行司法義務的真實性憑證，另一方面是確認當事人知曉訴訟權利和進程并行使訴訟權利的依據(jù)。從反映法院司法流程來看，卷宗實現(xiàn)了程序意義上的價值。

其次，訴訟卷宗反映的結案方式，包括判決或調解或撤訴三種形式，是對當事人實體權益的確認、分配的法律過程。其中，判決書是法院進行“以事實為依據(jù)，以法律為準繩的”的表達國家法觀點的主要形式，判決書的判決結果，是在對證據(jù)認定構成的事實和對法律引用進行的三段論式的推理方式中實現(xiàn)的，判決文本應當具有法律要求的邏輯性和合法性，具有形式要件中的實質正義的內容。司法推理“三段論式”的司法邏輯裁判，在我國法制建設體系已經具備的前提下，是能夠推行的。判決依照的“法律 - 事實 - 判決”的司法邏輯，是法律職業(yè)化道路上法律人判決案件的重要形式，也是“送法下鄉(xiāng)”過程中進行法律宣傳和法治宣傳的主要內容。

（二）國家法場域中隱藏著大量民間糾紛解決機制

民間法解決案件爭議的場域，反映了在民事類案件中，如婚姻家庭糾紛、權屬糾紛、侵權糾紛等案件中，通過民間法解決糾紛的客觀需要。從表1可以看出，對于Z縣法院而言，其民事案件調解結案率是比較高的，判決比例較少，缺乏檢驗法律法規(guī)適用的真實效力和效果的經驗成果。民商事法律活動的“法律屬性”被“社會屬性”所取代，更多非法律性的因素或要素，發(fā)揮著解決該糾紛的實質性作用，甚至在某些案件中，存在著基于當事人的特別要求，利用國家法的行使來強化其民間權威。

例3：為獲取家庭地位而“利用”國家法處理婚姻糾紛

2019年，在Z民族縣法院的派出法庭，案件受理前，派出法庭的Y助理就對打算離婚的夫妻進行勸解，女方要求男方出具保證書，但是女方因為回娘家住了一陣子，要求法院在男方作出的“保證書”上蓋章，通過法院的官方權力挽回女方在娘家寨子里的面子。在了解到法院只能對立案受理的案件有簽章的權力后，女方提出要立即起訴。派出法庭作為國家法和民間法秩序聚焦的場域，在明知該案的背景下，受理案件并針對保證文書制作了調解書。這是一例以“和解 - 調解”的糾紛處理方式，在這個糾紛中，法院的介入使得爭議一方的權威增加，產生有面子和長臉的效果。這對于被村里議論紛紛而覺得丟臉的女方一家人來說，獲得正式制度保護可以令其重建在村里的名聲，“不然寨子里的人就都敢來欺負我們了”，女方說道。而法庭處理案件的方式是通過一種立案前的調解制度的啟動，但由于該法院并沒有實施ADR機制，因此，為了滿足女方的有法院權威印章的要求，將案件程序“真實的”運作了一番。這里看到的是，法院在鄉(xiāng)鎮(zhèn)民眾中的權威，但是何時需要該權威，是經由形成民間法秩序和習俗的民眾篩選考量的。

在Z縣法院，同類案件的案卷結構中，以訴訟流程控制下的證據(jù)材料作為審判主導機制的案件處理邏輯，轉變?yōu)樾问缴嫌稍V訟主體以及訴訟參與人主導的半自治的糾紛解決邏輯。但這意味著，國家法層面的法律法規(guī)的立法本意和司法目的會被束之高閣，在Z縣這樣的縣域范圍內，根據(jù)國家實體法來處理民商事糾紛的適用率不高，并不能印證國家法在這樣的類似縣域范圍內，其是否會比調解的效果更好或不足，缺乏檢驗國家法真實社會效果的運作。

四、對民間法介入國家制度運作中的必要性和限度考量

（一）民間法運作的必要性：禮法雙行仍然是基層法治的主要社會背景

“大陸法系的傳統(tǒng)是致力于把法官禁錮在條文的牢籠之中。英美法系的傳統(tǒng)是讓法官通過先例機制作繭自縛，條文主要發(fā)揮對慣行結果進行矯正的作用。而中華法系的傳統(tǒng)是‘禮法雙行，法官需要兼顧條文和情理”[17]?！霸趥鹘y(tǒng)社會中，絕大多數(shù)案件或糾紛都發(fā)生在熟人之間;因此，糾紛相對頻繁，案情相對簡單。同時裁決者往往是社區(qū)的一元或對于社區(qū)的人員比較熟悉，裁決者可以甚或只能用這些‘地方性知識（當事人的品性或常理）來決斷糾紛”[18]，熟人社會遵循的做事風格強調“合情理”，而這個情理又是可變的或可以伸縮的，針對不同的人以及不同的情境會采用不同的情理。

但“人是一個‘多層面的共同體，每一層都凌駕于下面各層，并支撐著上面各層”[19]，傳統(tǒng)社會里通過各種儀式、符號、文化控制或各種風俗習俗將人們最終的價值觀規(guī)范到一個系統(tǒng)里，通過代際之間的傳承維持系統(tǒng)的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展，也將多層面的主導層面塑造出來。人被主導的層面，或主導人的社會制度，隨著時空的演進，必然會發(fā)生相應的變遷，“任何社會實踐一旦成為制度就會有弱點，因為制度回答的都是一個穩(wěn)定社會中某一類常規(guī)問題”[20]。對于功能主義者來說，“法律科學的對象并不是概念的法律結構，而是這些法律結構應當解決的生活的問題;法是社會工程”[21]。每個生活在社會中的人既要接受社會制度的約束，也要有承載起情感和需要的社會回應。法律思想或法律文化只依附于產生其的社會，才能具有生命力，法律的實踐也正是通過法律鞏固制度的道路，反過來制度又維系社會的結構。

“每一個社會的資源與能力，在其深層意義上，都取決于其社會的文化特征和制度特征”，中國在現(xiàn)代法治的建設中所推行的國家法制度與來源于社會傳統(tǒng)中的以儒家倫理為主要文化的民間法環(huán)境，在“送法下鄉(xiāng)”的運動和“到法院解決糾紛”的活動中產生了一個如吉登斯（Anthony Giddens）所說的“時間虛化”和“空間虛化”的場所，“場所完全被遠離它們的社會影響所穿透并據(jù)其建構而成”[22]，“禮和德不完全是法律規(guī)范，作為法律化那部分禮和德已不再是法律意義上的禮和德，而是一種法律，禮和德以及律僅僅是傳統(tǒng)中國強制和非強制性規(guī)范的表現(xiàn)形式”[23]，在規(guī)范的層面上，我們就不能因為案件進入了法院系統(tǒng)，而單純強調國家法律規(guī)定，忽略情理作為規(guī)范的作用，單純追求法律效果的治理模式。

（二）調解機制的廣泛運用導致國家法實施不足

調解要求自愿，以事實為依據(jù)，不違反法律的規(guī)定。調解是在事實比較清楚的基礎上的互相讓步，問題是：為什么事實清楚，還會愿意讓步，而不是期待涇渭分明的判決呢？判決難道不會更有利嗎？處于人本能的趨利避害的傾向，為什么會愿意選擇一個具有現(xiàn)實性的利益減少的讓步呢？在Z縣法院的調解場景中，以下因素是調解發(fā)生的主要原因。

1.法律語言與日常語言的“同理”視角

在民事案件的處理中，特別顯眼的是兩類場景和語言的轉化。訴訟中的“法律語言”，是法律職業(yè)者如法官、律師、法律服務者等處于一種專業(yè)化和職業(yè)化的行業(yè)中，運用的具有共有規(guī)則的語言。法律人的法律話語系統(tǒng)是甄別法律權威和話語權威的關鍵，一個司法行為的合法性和正確性，需要通過話語系統(tǒng)表現(xiàn)出來。不僅僅表現(xiàn)在庭審流程中法官通過語言運用來履行法官職責：法官主持儀式、法官允許發(fā)言、打斷某方發(fā)言和對雙方進行詢問以及口頭敘述讓書記員記錄，還包括在調解程序中圍繞調解進行的話語系統(tǒng)的合法性和說理性的運用。如果說判決結案是將法律語言放在了庭審后的文本中，那么在調解中的說理同樣需要法律語言。法律語言與日常語言中在訴訟意義的案件中達到了一定的共振。

2.當事人對國家法適用的顧慮

訴訟是使用法律語言為主要形式的活動，在口頭語言中，“法庭會話和日常生活會話，前者的詞匯專業(yè)性強、嚴肅;后者的詞匯普通，語氣隨意。參與前者會話的交際者自主控制權空間較小，后者則有很大自由自己掌控會話進行并選擇話輪時機”[24]，調解程序向庭審程序的轉化或庭審向調解程序的轉化，Z縣法院法官不僅僅是通過語言上宣布程序進入哪一個狀態(tài)，而是一個活生生的從心態(tài)到表情到行為到語言的法律人與社會人之間的狀態(tài)調整。一本正經的庭審規(guī)范，一板一眼的交代流程和控制流程，但一旦進入調解，法官馬上能放松其整個體態(tài)，步入當事人的身邊與當事人攀談，營造了各種能夠帶給當事人實際的、直觀的權益考量，而案件判決的不確定則可能會影響當事人的權益救濟。

3.法院掌握調解時機的經驗把握

“假如說生產組織迄今運行得相對較好，那也是因為，這些組織憑借經驗而運用的管理模式比較容易變通，這類模式建立在相互控制與注重結果的效能的基礎之上”[25]。普通大眾對證據(jù)三性的不重視，這樣一來，未親歷糾紛的法官更無法確定糾紛事實。法官要在不確定中尋找確定的因素，通過建立證據(jù)規(guī)則發(fā)現(xiàn)的法律事實，實際上并不一定真正的反映案件的真實。

由于對期待利益實現(xiàn)的不確定、來源于庭審儀式與道理的雙重壓力、利用司法調解增加個人日常權威等原因，法官們會利用好調解的時機，通過多年的基層司法工作總結經驗，并進行交流，是否擅長調解是法官們的主要業(yè)務能力考核項目。

民事訴訟中的案卷價值并沒有通過證據(jù)規(guī)則建立和運用起來，證據(jù)規(guī)則中的三性論在法院法官裁判中成為了可以變通、忽略、強化的標準，糾紛事實不再是訴訟中的重要部分。案件從名義上的糾紛 - 法律事實的活動，成為了糾紛 - 選擇性事實的活動。由于規(guī)則運用的不穩(wěn)定和不統(tǒng)一，法律語言的權威受到破壞，訴訟中的文本 - 證據(jù)的過程被忽視，在訴訟中尤其是民事訴訟中導致案卷功能弱化。司法活動中通過卷歸納法律事實的活動成為了一個被忽略的環(huán)節(jié)，強調調解機制的運作而不是強調運用案卷規(guī)則的訴訟，是基層法院民事訴訟的主要特點。

（三）重視案卷的制度價值，提升制度落實能力，規(guī)范國家法運作中的民間法秩序

我國法律具有移植的特點，其并非是直接從社會中演化出來，植入法律的過程亦是一個改造社會的過程，當案件產生時，意味著案件具有了2個維度的效果評價，其一是社會效果;其二是法律效果。社會效果意味著與社會現(xiàn)實的嵌入程度，對于成文法國家而言，法律效果意味著法律規(guī)則的適用。法律效果與社會效果之間的主要差異取決于法律權威是依靠成文法的治理還是依靠公眾的情理信服。我國作為成文法國家，司法活動首先應當保障成文法的權威，在成文法的立法背景、立法意圖的基礎上發(fā)揮法官的自由裁量，即自由裁量是受到社會價值、司法價值、執(zhí)業(yè)價值等規(guī)范限制的。書面文本判決書和調解書、調解筆錄中法律語言的運用依次減弱，判決書對成文法的解釋作用是法治建設的重要層面。但是，僅僅通過案卷文本接近立法制度即認為實現(xiàn)了制度的有效運作，顯然也是不可能的。

在“案結事了”的背景下，無論是通過何種方式和手段結案的案件，沒有繼續(xù)擴大事態(tài)或涉訴信訪，則意味著審判權實現(xiàn)了正常的功能。在一個充滿了各種不同“法律意識”的司法場域中，如何對法律意識進行改造，以實現(xiàn)法院為中心的司法職能效用，與司法職能的定位、司法環(huán)境的共識、法官個人的親力親為是密不可分的。對于基層法院來說，依照正式制度下的結案，并不是其獲得正常治理秩序的有效方式，是否能夠結束案件，是其首先要考慮的問題。

“法研究所關注的問題由法律結構轉化到社會現(xiàn)實問題上”[26]，有關違反法律的就可能對人們不利[27]的說法不僅在理論上被質疑，在實踐中也遭到了反對。將法律和社會對立起來的做法，認為司法考慮社會因素的可能性是一種對法律的違反，純粹的從法條中來的司法活動是沒有的。成文法文本下，優(yōu)先適用成文法的規(guī)則應當被遵守，在成文法內部根據(jù)法律價值的位階進行上下位甚至相矛盾的法條的取舍判斷，是法官選擇何種合法性傾向的外在體現(xiàn)。

非正式制度受到關注，是因為其作為非法律的規(guī)則，在司法實踐中被運用。一方面，對于正式制度的適用，受到了客觀環(huán)境的限制;如在訴訟法中，與文本有關的各種證據(jù)的證據(jù)效力和證明力運用，在基層司法實踐中并沒有實現(xiàn)充分反映證據(jù)規(guī)則的價值，甚至基層民事糾紛證據(jù)的適法性角度會被其他非正式制度所掩蓋。另一方面，非正式制度的權力作用，能夠解決法院“事了”的目的，采納非正式制度的策略。引入非法律的因素，如Z縣法院認為由于地方經濟落后，醫(yī)療條件相對欠缺，醫(yī)療水平與其他地方相比也屬于劣勢，所以進行傾向于保護醫(yī)療機構的裁決。這樣的視角，并不是法律規(guī)定的視角，也未經程序中的辯論雙方充分的論證和質疑，法院在司法活動中引入的法律或非法律的因素，法院的職權主義權力確定了其權威。

正式制度和非正式制度均對同一適用對象產生了有效用的價值，意味著對于法律組織和法官而言，其運作的司法場域不是一個封閉的系統(tǒng)，無法實現(xiàn)完全的自給自足，司法領域并沒有形成文本制度上的法律性認同，從法官對非正式制度的使用和其他訴訟參與人的“共謀”，印證了司法活動的法律性功能被削減?；诖耍覈痉ǜ母镏刑岢龅摹白寣徖碚卟门?，由裁判者負責，確保依法獨立公正行使審判權”的司法法律性要求，從制度上進一步強調建立審判權依法運作的機制，審判是進行訴訟裁決的行為，審判權的制度化運作，意味著與訴訟有關的正式制度在個案中施行的重要性。

綜上所述，當評價實踐 - 制度的偏離時，并不是假設了正式制度比非正式制度優(yōu)越，而是強調正式制度的重要地位和作用，一國立法建立的正式制度，應當是該國首先踐行的主要制度，實施正式制度，是一國法治發(fā)展的關鍵環(huán)節(jié)。如果缺乏這個步驟，法制的完備只能是紙上談兵。法律的“不法”和非法律的法，是從規(guī)范法學的角度進行的界定，從規(guī)范法學的角度來看，常規(guī)性的偏離制度是一種危險的行徑。從社會學法學的角度，非正式制度為什么會被需要，與正式制度運作的不同效用何在，均反映了法院運行邏輯中存在的矛盾，并不能通過文本上的秩序即可以將矛盾掩蓋，實踐與文本的愈加脫離狀態(tài)，將會把司法實踐抽離出正式制度，司法實踐缺乏履行正式制度的組織作用和實際效果，會對制度以及社會中的整體結構造成危害，基于此，有必要規(guī)范民間法在國家法運作中的限度，促進國家法的進一步落實和檢驗。

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[責任編輯：吳 平]