葉繼林，錢 力

地方歷史文化保護立法前必要性評估的規(guī)范與完善

葉繼林，錢 力

（萍鄉(xiāng)學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，江西 萍鄉(xiāng) 337000）

歷史文化是一種集體記憶，反映著前人的思想意識和精神風(fēng)貌，也是祖先智慧和生活的見證，它像一條紐帶將過去和現(xiàn)在串聯(lián)，使得地方文化得以延續(xù)。近年來，城市化進程浩蕩而來，使得地方歷史文化保護面臨嚴(yán)峻考驗。隨著2015年《立法法》修訂，設(shè)區(qū)市立法權(quán)獲得擴容，地方人大可以因地制宜針對當(dāng)?shù)貧v史文化保護問題進行立法，但由于立法能力、立法資源與立法經(jīng)驗的限制，目前的立法實踐并不樂觀。因此以立法前評估制度設(shè)定立法項目的“準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)”，規(guī)范地方立法前評估特別是必要性評估的標(biāo)準(zhǔn)體系，以防止立法資源浪費，實現(xiàn)科學(xué)立法的目的。

地方立法；歷史文化保護；必要性評估

近年來，地方（本文所討論的地方立法限定為設(shè)區(qū)市的立法）基于自身發(fā)展需要訴求立法來保護歷史文化的愿望越來越強烈，但是由于可以理解的立法能力和經(jīng)驗的不足，特別是在人力資源和財政負(fù)擔(dān)能力有限的情況下，為提高立法水平，如何嚴(yán)格立法項目的“準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)”，最大限度防范出現(xiàn)立不該立之法、立可不立之法及未立該立之法的現(xiàn)象，規(guī)范地方歷史文化保護的立法前評估標(biāo)準(zhǔn)和體系就顯得尤其重要。

一、地方歷史文化保護立法現(xiàn)狀

我國針對歷史文化保護的立法始于1982年制定的《中華人民共和國文物保護法》。隨著對歷史文化價值認(rèn)識的深化，對歷史文化的保護立法進程明顯加速，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》（2011）、《中華人民共和國公共文化服務(wù)保障法》（2016）和《中華人民共和國英雄烈士保護法》（2018）等一系列法律相繼出臺。

盡管我國法律層面針對地方歷史文化的保護的立法實踐早已進行，但“歷史文化保護”這一概念直到在2015的《中華人民共和國立法法》中才有明確表述。并且現(xiàn)有法律一般都局限于調(diào)整歷史文化的某個具體方面（如文物和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)），同時由于部分法律法規(guī)較為籠統(tǒng)和抽象導(dǎo)致缺乏現(xiàn)實可操作性，在實施過程中效果并不理想。

迄今為止尚無一部完整意義的針對歷史文化保護的法律出臺，使得現(xiàn)有的法律規(guī)定不能全面覆蓋諸如上文所列舉的、未被列為文物保護范圍的古建筑、古碑刻和紙質(zhì)文獻等急需保護的各種地方歷史文化資源。上位法的缺失使得地方歷史文化保護不可避免地遇到無法可依的尷尬狀況[1]。面對歷史文化受到嚴(yán)重毀損和破壞的情形不能采取具有強制執(zhí)行力的處罰措施，保護效果并不理想，對于廣泛散落民間種類繁多的豐富的歷史文化資源如果得不到切實有效的保護必將因工業(yè)化和商業(yè)化的極度擴張而日漸萎縮和消失。

基于此，將歷史文化保護的立法權(quán)下放給設(shè)區(qū)市是極具法治思維和智慧的重大決策，而設(shè)區(qū)市能否運用好這一權(quán)力，不但關(guān)乎歷史文化資源的命運，更是檢驗地方治理能力和法治水平的重要標(biāo)志。自2015年設(shè)區(qū)市立法權(quán)獲得擴容以來，截至2018年12月四年時間設(shè)區(qū)市共制定地方性法規(guī)948件，法規(guī)數(shù)量以年均翻一番的速度增加，充分體現(xiàn)出設(shè)區(qū)的市地方立法的工作熱情，在推進各地依法治市、保護各地獨有的歷史文化的進程中發(fā)揮著越來越重要的作用[2]。

二、地方歷史文化保護立法中存在的問題

（一）歷史文化保護立法受冷遇

盡管《立法法》授予地方在城鄉(xiāng)管理、環(huán)境保護和歷史文化保護方面立法權(quán)，但從現(xiàn)有的地方立法實踐來看立法事項主要集中于市容環(huán)境和文明衛(wèi)生，大體是由城市行政管理機關(guān)在主導(dǎo)地方立法。通過對法規(guī)數(shù)據(jù)庫檢索，根據(jù)2015—2018年統(tǒng)計分析，針對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護三個事項中的398件地方性法規(guī)進行了分類，其中城鄉(xiāng)建設(shè)與管理207件、環(huán)境保護134件、歷史文化保護54件，此外還有3件議事規(guī)則類法規(guī)。由此可見，與各地對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理立法的熱情相比，歷史文化保護立法明顯受冷遇。

如果從地方立法應(yīng)該突出地方法律的“地方性知識”這一價值核心出發(fā)，歷史文化保護的立法現(xiàn)狀顯然不能令人滿意。因為與城鄉(xiāng)建設(shè)和管理不同，歷史文化具有高度的地方識別性，各地歷史文化資源的載體展現(xiàn)和蘊含的意義各具特色，絕無雷同，歷史文化保護的立法可以更好地闡釋和彰顯“地方性知識”這一法律特質(zhì)，特別是在千城一面乃至鄉(xiāng)村同質(zhì)化日益嚴(yán)重的背景下，保護各地獨有的歷史文化就顯得尤其緊迫和重要。

（二）存在立法越權(quán)現(xiàn)象

與歷史文化立法普遍性受到冷遇形成鮮明對照的是，個別地方基于各種原因，如盲目跟風(fēng)、片面追求立法數(shù)量，為追求立法政績而過度立法，將歷史文化保護泛化或者沒有必要以及沒有可能進行保護的事項列入立法范圍，于是不可避免地出現(xiàn)了越權(quán)立法的狀況。這里所說的越權(quán)，既包括對《立法法》規(guī)定的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的逾越，也包括由于立法技術(shù)不足，對法律調(diào)整對象的僭越。因此容易導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市人大及常委會在進行具體立法時由于對立法權(quán)限范圍的理解模糊，而導(dǎo)致所立之法超越法定的立法范圍。如湖北省孝感市在《立法法》出臺之初，為了充分體現(xiàn)立法的特色性，擬進行孝道立法，來弘揚孝道文化。雖然孝道立法最終沒有出臺，但必須認(rèn)識到這是對法律調(diào)整對象的僭越，將本屬于道德調(diào)整范圍的東西納入到法律調(diào)整的范圍，這既會加重法治的成本，也是對寶貴立法資源的浪費[3]。

（三）部分立法質(zhì)量低下

從現(xiàn)有的立法實踐來看，設(shè)區(qū)的市在地方立法中普遍抱著寧多勿缺的態(tài)度，由此也造成了地方立法大量照抄照搬上位法及兄弟省市法規(guī)的問題，立法題目乃至立法條款高度雷同，完全喪失了立法的地方特色。所謂立法的地方特色，就是指設(shè)區(qū)的市人大及常委會在制定地方性法規(guī)時應(yīng)立足于本地區(qū)的實際情況，通過立法重點解決中央立法無法涉及或者不宜解決的難題，這是設(shè)區(qū)的市立法的價值所在、使命所系。從目前的實踐來看，很多設(shè)區(qū)的市已經(jīng)認(rèn)識到這一點，比如江蘇省鎮(zhèn)江市針對當(dāng)?shù)叵愦字贫ǖ摹舵?zhèn)江香醋保護條例》、湖北恩施針對當(dāng)?shù)匚Y源制定的《恩施土家族自治州硒資源保護與利用條例》等，都很好地結(jié)合了當(dāng)?shù)靥厣?。但是仍然有許多設(shè)區(qū)的市立法并沒有很好地結(jié)合當(dāng)?shù)氐臍v史文化傳統(tǒng)、生態(tài)環(huán)境等特點，而只是對上位法中已有內(nèi)容的簡單重復(fù)，甚至是照搬照抄。比如，有些地方性法規(guī)，不僅在段落結(jié)構(gòu)上與上位法如出一轍，連具體條文也幾乎是完全照抄，還有一些地方性法規(guī)，雖然從文字上看并非完全照抄上位法，但其所規(guī)范的行為以及違法的法律后果仍然是照搬，這種只是對上位法進行單純重復(fù)的立法并無必要。

（四）側(cè)重歷史古跡管理，立法利益導(dǎo)向嚴(yán)重

梳理現(xiàn)有設(shè)區(qū)市歷史文化立法，可以發(fā)現(xiàn)各地立法較為側(cè)重歷史古跡管理，個別地方歷史文化保護立法，雖以“保護”為名，但法律責(zé)任的規(guī)定占了較大篇幅，存在“以罰代管”之嫌。

另外需要注意的是，我國歷史文化保護立法理念在法律層面已經(jīng)經(jīng)歷了從搶救性保護到保護和利用并舉再到充分體現(xiàn)以人為本的保護和發(fā)展并重的演進和嬗變過程[4]，但是基于地方立法和歷史文化保護現(xiàn)狀，地方歷史文化保護立法恐怕還要從頭做起，堅持“保護為主，搶救第一，加強管理、合理利用”的方針，以避免重蹈“建設(shè)性破壞”和“破壞性保護”的覆轍。

在此背景下建立和完善地方歷史文化保護的立法必要性評估規(guī)則勢在必行，且刻不容緩，以促進地方立法發(fā)揮其應(yīng)有功能，避免地方立法出現(xiàn)相互“抄法”的尷尬局面。

三、以立法前評估為地方歷史文化保護立法設(shè)置準(zhǔn)入門檻

不僅在歷史文化保護領(lǐng)域，我國許多省份和城市在進行地方立法之前，往往會通過問卷、座談會等方式對其可行性、合理性等方面問題進行調(diào)查研究以提高立法的質(zhì)量，而且還有部分省市已經(jīng)制訂了立法前評估的相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定尚不夠具體和完善，使得這一制度并未產(chǎn)生預(yù)期的效果。以往的地方立法經(jīng)驗表明，建立和完善立法前評估機制是提高地方立法質(zhì)量的一條有效路徑，良好的地方立法前評估制度能夠有效遏制過度立法，降低立法成本，避免不良法律的出臺。

首先，立法前評估是維持法律體系內(nèi)在邏輯完整性的必然要求。歷史文化保護上有法律、行政法規(guī)，下有地方政府及其職能部門制訂的規(guī)范性文件，因此地方歷史文化保護的立法前評估要著重考察立法項目與上位法是否發(fā)生抵觸和沖突，以及規(guī)范性文件是否可以滿足對歷史文化保護的需要，避免為追求立法政績而出現(xiàn)地方對同一事項的立法相互抄襲高度雷同的狀況。

其次，立法前評估能有效提高歷史文化保護的立法效果。歷史文化保護的重要性毋庸置疑，但是面對范圍廣泛、載體豐富、表現(xiàn)多樣的歷史文化資源，立法后對經(jīng)濟、社會和環(huán)境會產(chǎn)生什么影響以及是否可以達到預(yù)期效果則應(yīng)具體分析。如果立法時機不成熟或者缺乏可操作性，即使進行立法恐怕也難逃被束之高閣的命運，不但損害了立法活動的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，對歷史文化保護而言也毫無益處。

最后，立法前評估是保障立法權(quán)正當(dāng)行使的重要途徑。從已有的地方立法實踐來看，行政機關(guān)為提高行政行為效率因而在尋求更多的法規(guī)依據(jù)方面具有天然的愛好和積極性，承擔(dān)歷史文化保護職能的行政部門也不例外，行政部門可能會基于自身利益或避重就輕該立法的不立，或為追逐經(jīng)濟利益和罰款權(quán)力而強行立法。本文認(rèn)為，為保障立法權(quán)的正當(dāng)行使，防止立法謀私現(xiàn)象的出現(xiàn)，任何時候?qū)π姓?quán)過分?jǐn)U張可能損害公民權(quán)利這一普遍命題保持警惕和慎重都是必要的，地方立法前評估對此具有不可替代的作用和意義。

然而，盡管立法評估在提高立法質(zhì)量和效益、防止浪費立法資源和立法領(lǐng)域出現(xiàn)部門利益化等方面發(fā)揮的作用日益得到重視，但是相對于立法后評估而言，立法前評估不管是從理論探究還是立法實踐來看都顯得薄弱和雜亂無序，這與十九屆四中全會提出的提高國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化所期望的高水平立法顯然存在一定的差距，特別是對于2015年立法權(quán)擴容后的地方立法而言，基于可以理解的立法能力和經(jīng)驗的不足，立法前評估的缺失或錯位必將成為制約地方立法發(fā)揮應(yīng)有功能的一個不可忽視的嚴(yán)重問題。立法前評估勢在必行，而首當(dāng)其沖的就是必要性評估。

四、規(guī)范和完善地方歷史文化保護立法的必要性評估標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于立法前評估的內(nèi)容學(xué)界討論熱烈，席濤認(rèn)為立法前評估“首要的是評估立法的必要性、合法性、協(xié)調(diào)性和可操作性”[5]，王方玉認(rèn)為立法前評估的內(nèi)容包括必要性、合理性和可行性[6]，曾祥華認(rèn)為立法前評估“主要是對立法的必要性和可行性進行分析評價”[7]，由此可見大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同立法前評估至少應(yīng)該包括必要性評估和可行性評估兩個方面。如果說可行性評估要解決的是“能不能立法的問題”，那么必要性評估要解決的則是“要不要立法的問題”或者“為什么一定要立法的問題”。相對于可行性評估，必要性評估更應(yīng)先行一步，是啟動立法項目的前提和基礎(chǔ)。目前理論界和實務(wù)界對于如何開展必要性評估并未取得共識，本文認(rèn)為，地方歷史文化保護的立法必要性評估至少應(yīng)該包括重要性評估、緊迫性評估、排他性評估和立法背景評估四個方面的內(nèi)容。

（一）立法事項的重要性評估

歷史文化是一種“集體記憶”和情感紐帶，也是現(xiàn)實發(fā)展的精神動力。正如章國軍所言，歷史文化保護不但是生態(tài)文明的題中應(yīng)有之義，而且具有高度的戰(zhàn)略意義，因為從文化多樣性的意義來看每一種歷史文化都有不同的表現(xiàn)形式和文化內(nèi)涵，歷史文化所代表的精神力量對經(jīng)濟社會的發(fā)展有強大的推動作用[8]。因此，歷史文化毫無疑問值得保護，但并非所有的歷史文化都需要立法進行保護，因為立法資源的有限性以及立法的嚴(yán)肅性決定只能對達到一定重要程度的對象予以立法保護。因此在確定歷史文化保護的立法項目時應(yīng)對擬立法保護的對象的重要性進行充分評估，一般而言擬保護的對象應(yīng)對于當(dāng)?shù)鼐哂胁豢苫蛉钡闹卮髿v史價值和現(xiàn)實意義。

（二）立法事項的緊迫性評估

石東坡、尹學(xué)銘在論述紅色歷史文化遺產(chǎn)保護的緊迫性時所列舉的理由具有普遍意義[9]。本文認(rèn)為，對歷史文化的保護是否具有緊迫性的判斷可以從物質(zhì)形態(tài)和精神形態(tài)兩個方面予以分析：歷史文化的物質(zhì)形態(tài)是否存在由于自然毀損和人為原因遭受嚴(yán)重破壞的情形，也就是說擬立法保護的對象有毀壞或者滅失的風(fēng)險，且一經(jīng)毀壞和滅失便不可逆轉(zhuǎn)和修復(fù)；歷史文化所代表的精神內(nèi)核是否遭受惡意扭曲和消解，在對歷史文化的開發(fā)利用中是否存在因過度商業(yè)化行為導(dǎo)致對歷史文化本身所代表的精神價值進行惡搞和曲解，甚至以此對公共道德和價值觀念予以公然嘲諷和詆毀。

（三）立法形式的排他性評估

除了立法事項的重要性和急迫性，歷史文化保護的地方立法是否具有必要性還必須說明采取立法的方式具有排他性，也就是說立法對需保護的歷史文化而言是唯一的選擇。這可以從消極和積極兩個角度展開分析。從消極方面來看必須證明采取立法形式屬于不可避免和不可代替，也就是通過其他行政管理、道德教化、輿論引導(dǎo)和鄉(xiāng)規(guī)村約等手段已經(jīng)無法達到保護目的和效果，否則便不具有排他性，因為社會治理是一個極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程，立法雖然是社會治理非常重要的有效手段，但并非唯一手段，相反如果從立法是對權(quán)利的一種分配和調(diào)節(jié)手段這一角度來看，則任何立法實際上都意味著對某些權(quán)利的抑制和放棄，加上全社會為立法、執(zhí)法和司法的正常運行也需消耗巨大的人力物力，因而在所有的治理手段中成本最為高昂，因此應(yīng)將其作為社會治理的最后手段。事實上，正如張亮在鄭州暫停電動車立法后所言，目前實踐中很多問題并不是因為立法缺位而無法可依，而是因為有法不依和執(zhí)法不嚴(yán)所導(dǎo)致的[10]，如果通過嚴(yán)格執(zhí)法和管理就可以達到對歷史文化的保護目的，則沒有必要疊床架屋另立新法；另外，從積極方面來看還應(yīng)該分析立法對實現(xiàn)立法目的有什么樣的預(yù)期效果。

（四）立法背景評估

如果對歷史文化保護的重要性和緊迫性已無疑慮，立法也是最后必須采用的保護手段，地方立法的必要性理由是否就已經(jīng)充分了呢？本文認(rèn)為應(yīng)對立法現(xiàn)狀進行梳理分析后才能得出結(jié)論。我國立法權(quán)限分為中央和地方兩個層次，地方立法又可以分為省級和設(shè)區(qū)市兩個層次。要評估歷史文化保護的地方立法是否具有必要性，首先應(yīng)對上位法進行梳理，看是否存在立法空白，抑或雖有上位法但是規(guī)定空洞抽象缺乏現(xiàn)實操作性，如果上位法已有明確規(guī)定，地方立法的必要性顯然就不存在。

結(jié)語

地方立法，應(yīng)堅持評估先行，其中立法必要性評估更應(yīng)成為確保地方科學(xué)立法的必經(jīng)程序。在地方獲得的立法權(quán)限中，相對于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理而言歷史文化重在保護，更多的意味著人力和財力的付出，地方政府也許因為短期的功利性考慮而對應(yīng)該立法的事項有意忽視，但站在文明的延續(xù)和傳承這一長遠(yuǎn)視角以及實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的偉大戰(zhàn)略來看，歷史文化保護的立法功在千秋，但立法不應(yīng)是盲目立法，正所謂“好鋼用在刀刃上”，在立法前進行必要性評估，是降低立法的試錯成本，節(jié)約立法資源、提高立法質(zhì)量的有效途徑。

[1] 葉繼林. 萍鄉(xiāng)市祠廟與民間文獻文化資源保護現(xiàn)狀調(diào)查報告[J]. 萍鄉(xiāng)學(xué)院學(xué)報, 2019,（1）: 45~48.

[2] 閆然, 毛雨. 設(shè)區(qū)的市地方立法三周年大數(shù)據(jù)分析報告[J]. 地方立法研究, 2018,（3）: 41.

[3] 李晶蕊. 設(shè)區(qū)的市立法前評估指標(biāo)體系研究[D]. 華中科技大學(xué)碩士論文, 2019-05-01.

[4] 王永和. 歷史文化名城保護立法的理念演變及其實踐效果[J]. 地方立法研究, 2019,（6）: 66~75 .

[5] 席濤. 立法評估：評估什么和如何評估（上）——以中國立法評估為例[J]. 政法論壇, 2012,（9）: 64.

[6] 王方玉. 地方立法前評估的內(nèi)涵與主體模式解析[J]. 西部法學(xué)評論, 2018,（6）: 59.

[7] 曾祥華. 較大的市立法評估制度研究[J]. 山東科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）, 2016,（4）: 20.

[8] 章國軍. 歷史文化保護需謹(jǐn)防“建設(shè)性破壞”[J]. 人民論壇, 2016,（11）: 214.

[9] 石東坡, 尹學(xué)銘. 紅色歷史文化遺產(chǎn)保護地方立法評析與前瞻[J]. 地方立法研究, 2019,（6）: 44~47.

[10] 張亮.為鄭州暫停電動車立法點贊[N]. 法制日報, 2016-09-27.

Standardization and Improvement of the Necessity Assessment of Local Historical and Cultural Protection before Legislation

YE Ji-lin, QIAN Li

(School of Marxism, Pingxiang University, Pingxiang Jiangxi 337000, China)

Historical culture is a kind of collective memory, reflecting the ideology and spirit of the predecessors, and also a witness to the wisdom and life of the ancestors. It is like a link connecting the past and the present, so that the local culture can continue. In recent years, with the rapid development of urbanization, the protection of local history and culture is facing a severe challenge. With the revision ofin 2015, the legislative power of cities with districts has been expanded. Local people’s congresses can legislate for the protection of local history and culture according to local conditions. However, due to the limitations of legislative capacity, legislative resources and legislative experience, the current legislative practice is not optimistic. In order to prevent the waste of legislative resources and realize scientific legislation, the pre-legislative evaluation system is used to set the “access standard” of legislative projects and standardize the standard system of local pre-legislative evaluation, especially the necessity evaluation.

local legislation; history and culture protection; necessity assessment

D921

A

2095-9249（2020）01-0042-04

2020-01-16

江西高校人文社會科學(xué)研究規(guī)劃項目（FX161001）

葉繼林（1974—），男，江西萍鄉(xiāng)人，副教授，研究方向：社會學(xué)與法學(xué)。

〔責(zé)任編校：王中蘭〕