李紅錦

(薩爾大學法學院，德國薩爾66111)

以侵權(quán)獲利作為損害賠償?shù)挠嬎銟藴适侵R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償在整個民法侵權(quán)責任體系中的首創(chuàng)，但該侵權(quán)獲利返還請求的請求權(quán)基礎(chǔ)存在一定爭議。根據(jù)通常的觀點，侵權(quán)獲利往往與不當?shù)美炔环ɡ嫦嗦?lián)系，與權(quán)利人遭受的損失相差甚遠，二者之間不存在包含、等同等關(guān)系。為什么在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中侵權(quán)獲利可以成為計算受害人損失的標準?侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)為何?究竟是不當?shù)美颠€請求權(quán)還是損害賠償請求權(quán)?二者是否存在競合的可能?這些問題都是學界爭議的熱點。知識產(chǎn)權(quán)法是特殊的民法，雖然知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面的制度具有特殊性，但知識產(chǎn)權(quán)法所創(chuàng)制的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲利返還制度仍應(yīng)放在整個民法體系下考察其是否符合民法的一般準則，才能明確該制度的正當性和合理性，從而在實踐中更好地確定具體案件中的損害賠償數(shù)額。

一、現(xiàn)行法律規(guī)定及立法目的

我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》規(guī)定了相似的損害賠償制度①，均以賠償實際損失(lost profits)為主;實際損失無法確定時，通過侵權(quán)人所得利益(infringer’s profits)加以確認;侵權(quán)人所得利益亦無法確定時，可以參照知識產(chǎn)權(quán)使用許可費(reasonable royalties)的合理倍數(shù)進行確定。在三者均無法確定的情況下，設(shè)立了法定賠償制度，賦予法院一定的自由裁量權(quán)。此外《商標法》對于惡意侵權(quán)人還設(shè)立了懲罰性賠償制度。由于商標法最先將侵權(quán)獲利作為損害賠償額的計算標準，且2013 年《商標法》對于損害賠償?shù)囊?guī)定最為細致，本文將主要以《商標法》作為研究對象。

無論是1982 年、1993 年、2001 年抑或是現(xiàn)行的2013 年《商標法》，均將侵權(quán)人的侵權(quán)獲利和權(quán)利人所遭受的損失作為的損害賠償數(shù)額的計算方式②。區(qū)別在于，2001 年《商標法》給予了當事人在以上兩種計算方式中自主選擇的權(quán)利③;而2013年《商標法》則將權(quán)利人所受損失置于侵權(quán)人獲利之前，新增了商標許可使用費的計算方法，并為三種計算方法規(guī)定了嚴格的適用順序，不再賦予當事人自由選擇的權(quán)利④?？梢?，侵權(quán)人的侵權(quán)獲利始終是商標法確定損害賠償數(shù)額的計算方式，2013 年《商標法》對于適用位階的嚴格規(guī)定更是賦予了侵權(quán)獲利以“確定權(quán)利人受損數(shù)額的替代措施”之地位。因此，從立法目的來看，現(xiàn)行《商標法》規(guī)定侵權(quán)獲利返還的目的為填補權(quán)利人因侵權(quán)遭受的損失，屬于損害賠償之內(nèi)。但是，請求以侵權(quán)獲利作為賠償標準的請求權(quán)基礎(chǔ)在法條中并為明確，需要進一步討論。

二、兩種主流請求權(quán)基礎(chǔ)說之評析

關(guān)于侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)這一問題，目前學界主要有兩種觀點:損害賠償請求權(quán)說與不當?shù)美颠€請求權(quán)說。

(一)損害賠償請求權(quán)說

1、損害賠償請求權(quán)說的主要觀點

侵權(quán)損害賠償請求權(quán)說首先將侵權(quán)獲利推定為權(quán)利人的損害，分別從損害的定義、總利益、證明責任三個不同的角度進行解釋。

(1)兩種損害等同

侵權(quán)獲利是一種可以確定的現(xiàn)實利潤，可以推定為損害。對于侵權(quán)人來說，應(yīng)當支付而未支付的實施許可費就是消極獲利，而對于權(quán)利人來說，應(yīng)當獲得的利益而未獲得就是積極損失［1］。侵權(quán)人非法使用知識產(chǎn)權(quán)占有了一定市場，相應(yīng)地使得知識產(chǎn)權(quán)人失去了對該種使用本身能獲取的收益，甚至還失去了通過使用能獲得的市場利潤、商譽等。

(2)侵權(quán)獲利與權(quán)利人損失相當

從“總利益說”來看，侵權(quán)人的獲利在數(shù)量上與權(quán)利人的損失相當。從知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)益實現(xiàn)的角度而言，知識產(chǎn)權(quán)的價值體現(xiàn)在市場中，知識產(chǎn)權(quán)的爭奪其實也就是市場份額的爭奪，權(quán)利人與侵權(quán)人分別通過知識產(chǎn)權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)的總的利益處于同一市場中，是相同的［2］，因此損害與獲利之間具有同一性。

(3)舉證責任優(yōu)待

也有學者從舉證責任的角度為損害推定制度正名.他們認為損害推定制度實際專為加強對知識產(chǎn)權(quán)人的保護和減輕其對“實際損害”的舉證責任而設(shè)，完全堅持了以損害事實為基礎(chǔ)的損害賠償原則［3］。由于知識產(chǎn)權(quán)的特性，其價值來源于權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)利用，從權(quán)利人的角度實際損失難以證明，推定損害制度將對損害的舉證責任轉(zhuǎn)移至侵權(quán)人，減輕了知識產(chǎn)權(quán)人的舉證責任，有利于全面保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益。推定之損害即為權(quán)利人的實際損害，與賠償實際損失原則并不矛盾。

2、損害賠償請求權(quán)說的不足

以上三種解釋方法受到反對者的抨擊，原因在于:

第一，侵權(quán)法的填補損害功能并不能完美解釋侵權(quán)獲利。侵權(quán)獲利是對加害人非法所得利益的剝奪，更多地體現(xiàn)了威懾、預防的功能。

第二，一方市場份額占有與另一方市場份額減損劃等號是具有一定條件的，當侵權(quán)人與權(quán)利人不屬于市場競爭對手或者占領(lǐng)市場能力差異巨大時，將一方的獲利視為另一方的損害不具有正當性，無法實現(xiàn)權(quán)利人與侵權(quán)人之間的利益平衡［4］。

第三，單純因為知識產(chǎn)權(quán)的損害難以證明而將侵權(quán)人獲利推定為損害并非長遠之計，并且也有造成知識產(chǎn)權(quán)人“過度填補導致不當?shù)美敝荨Ｓ行呜敭a(chǎn)亦會發(fā)生損害難以計算的情形，但法律并未做出類似的規(guī)定［5］。

由于損害賠償請求權(quán)說存在一定的缺陷，故有部分學者提出了另一觀點，即不當?shù)美颠€請求權(quán)說。

(二)不當?shù)美颠€請求權(quán)說

基于以上反對意見，有學者提出，知識產(chǎn)權(quán)人要求侵害人給付所得利益，是以不當?shù)美埱髾?quán)為依據(jù)提出的。從責任形式來看，不論是基于不當?shù)美颠€請求權(quán)還是損害賠償請求權(quán)，權(quán)利人均可以要求相對方賠償損失;再加上我國侵權(quán)責任法并未嚴格區(qū)分不當?shù)美埱髾?quán)和侵權(quán)行為請求權(quán)，因此雖然法律條文明確指出“侵權(quán)人”，并且將其作為計算損失的方法，侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)并沒有排除解釋為不當?shù)美颠€請求權(quán)的可能。

1、不當?shù)美颠€請求權(quán)說的主要觀點

相關(guān)學者主要提出三個理由論證了應(yīng)當將其解釋為不當?shù)美颠€請求權(quán):

(1)請求權(quán)的功能

從侵權(quán)得利返還的功能來看，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，侵權(quán)人必須返還全部侵權(quán)得利，這種全額剝奪所獲利潤的行為體現(xiàn)的是威懾和預防功能，已經(jīng)超出了損害賠償請求權(quán)填補損失的范疇，與現(xiàn)有的侵權(quán)法體系不符，無疑動搖了侵權(quán)行為法的基礎(chǔ)［4］。

(2)獲利返還的范圍

從侵權(quán)獲利的歸屬出發(fā)，因侵權(quán)行為所帶來的利益為非法獲利，應(yīng)當歸于專利權(quán)人所有。因此法條上所規(guī)定的根據(jù)侵權(quán)獲利來確定賠償數(shù)額，實際上是基于侵權(quán)行為之違法性，符合不當?shù)美颠€的原理。知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為權(quán)利人絕對的獨占權(quán)，只有權(quán)利人才能決定知識產(chǎn)權(quán)是否被利用以及如何利用，侵權(quán)人未經(jīng)權(quán)利人同一徑自使用知識產(chǎn)權(quán)，通過利用而取得的財產(chǎn)利益當然歸屬知識產(chǎn)權(quán)人。對于侵權(quán)獲利，侵權(quán)人不具有保有利益的正當性，權(quán)利人享有不當?shù)美颠€請求權(quán)［4］。

(3)保護權(quán)利人利益

將侵權(quán)人獲利推定為權(quán)利人損失并不能充分的保護權(quán)利人。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)框架下，侵權(quán)人所得利益僅包括侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益，與權(quán)利人遭受的損失間不一定對等:如果侵權(quán)人利用所侵犯的知識產(chǎn)權(quán)而進行的商業(yè)活動是非營利性質(zhì)的，那么侵權(quán)人所得利潤則無法覆蓋專利權(quán)人所遭受的損失，［8］也就無法達到“填補損害”的目的。

2、不當?shù)美颠€請求權(quán)說的不足

但是，這三個理由仍有不充分之處，與現(xiàn)有的損害賠償制度存在一定的沖突:

(1)兩種利益并不等同

能否將侵權(quán)損害返還請求權(quán)認定為不當?shù)美埱髾?quán)的關(guān)鍵之一在于，不當所得之“利”與侵權(quán)所得之“利”范圍是否一致。如果不當所得之“利”不同于侵權(quán)所得之“利”，將侵權(quán)所得返還解釋為不當?shù)美颠€請求權(quán)則毫無意義。一般而言，不當?shù)美麅H在財產(chǎn)變動欠缺法律上原因時發(fā)揮調(diào)節(jié)功能，理論上僅應(yīng)返還所得利益的客觀價額［7］171。侵權(quán)所獲之利一方面來源于被侵權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)，另一方面侵權(quán)人自身的營銷能力因素不能忽略，侵權(quán)人所獲得的全部利潤是否超過客觀價額難以判斷。

(2)兩種請求權(quán)構(gòu)成要件不同

不當?shù)美颠€請求權(quán)的成立要件區(qū)別于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的成立要件，如果允許在侵權(quán)損害賠償?shù)目蚣軆?nèi)允許請求不當?shù)美颠€將產(chǎn)生邏輯上的瑕疵［8］。一般不當?shù)美颠€請求權(quán)旨在回復不當?shù)呢敭a(chǎn)變動狀況，不考慮當事人的主觀狀態(tài)，而損害賠償請求權(quán)一般以當事人過錯為主觀要件⑤?，F(xiàn)行法將侵權(quán)獲利返還規(guī)定在損害賠償之下，那么對其的解釋應(yīng)當符合損害賠償?shù)脑?，因此將侵?quán)獲利解釋為不當?shù)美颠€，似乎欠缺邏輯上的合理性。對此，我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒先生指出，知識產(chǎn)權(quán)不當?shù)美颠€請求權(quán)以侵害人具有故意或過失為必要，但不排除一般民法上的不當?shù)美埱髾?quán)的適用［7］140，也有一些大陸學者提出應(yīng)當承認在法理上存在不當?shù)美颠€請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)競合的可能［1］。

三、侵權(quán)獲利返還應(yīng)屬損害賠償請求權(quán)

應(yīng)當將侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)理解為損害賠償請求權(quán)，才能在整個民法制度內(nèi)自洽。具體而言，可從以下四個方面進行分析。

(一)條文的體系解釋

我國現(xiàn)行法律既然已經(jīng)將侵權(quán)獲利規(guī)定為損害賠償達30 余年，那么首先應(yīng)當在現(xiàn)行法框架內(nèi)對該條文進行理解。從文本上看，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》等都將侵權(quán)獲利規(guī)定在確定損害賠償數(shù)額的條款之中。從條文的表述來看，我國只是將其確定賠償數(shù)額的方法之一，并未有明確確立知識產(chǎn)權(quán)不當?shù)美颠€請求權(quán)之意思。

(二)條文的目的解釋

侵權(quán)獲利返還的規(guī)范目的仍然在于填補損害，而非返還不當?shù)美?，更不用說是帶有懲罰色彩的懲罰性賠償。從《商標法》的三次修改來看，侵權(quán)獲利返還始終置于損害賠償之下，2013 年《商標法》更是嚴格規(guī)定了三種計算方法的順序，將權(quán)利人實際損失置于首位，把侵權(quán)獲利定性為在實際損失難以確定之情形下的替代措施，將獲利推定為損害、填補損害之目的明確。

(三)不當?shù)美贫泉毩⒂趽p害賠償制度

從法理上來看，不當?shù)美埱髾?quán)不能被納入侵權(quán)責任體系。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與不當?shù)美颠€請求權(quán)在表面上雖有諸多共通之處，但二者具有本質(zhì)區(qū)別，即使構(gòu)成了競合，也是彼此獨立的請求權(quán)。嚴格地說，不當?shù)美颠€請求權(quán)并不能在侵權(quán)責任體系中適用。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。這一條所規(guī)定的乃是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的根本要件。而不當?shù)美颠€請求權(quán)只關(guān)注財產(chǎn)不法變動的客觀情況，并不考慮行為人的主觀狀態(tài)。從這個角度來說，不當?shù)美颠€請求權(quán)與侵權(quán)責任體系并不相容。在侵權(quán)責任的視角下對侵權(quán)得利返還進行考察，可以發(fā)現(xiàn)其屬于損害賠償?shù)挠嬎銟藴?，?yīng)當承擔損害賠償責任是其適用的絕對前提，因此無論如何都不可能將其定性為不當?shù)美颠€請求權(quán)。

(四)侵權(quán)獲利返還制度并未突破損害賠償制度

從法效果來看，侵權(quán)得利返還不會破壞知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的根本，沒有造成對侵權(quán)法填補損害功能的突破。雖然侵權(quán)得利返還在客觀上可能會造成返還的侵權(quán)得利超出權(quán)利人所受損失的范圍，造成“過度填補”，并且全額返還的確帶有威懾、預防的作用。但是損失填補不是侵權(quán)責任法的唯一目的，侵權(quán)責任法旨在回復合法秩序以解決糾紛［9］，它本身就有威懾、預防作用;同時，我國知識產(chǎn)權(quán)法體系已經(jīng)明確規(guī)定了懲罰性賠償制度，在這一視角下，侵權(quán)得利返還具有一定的正當性。

基于以上四點，筆者認為侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為損害賠償請求權(quán)。王澤鑒先生等主張在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任中，不當?shù)美颠€請求權(quán)以侵害人具有故意或過失為必要這一主張并不可取，這無疑會造成不當?shù)美颠€請求權(quán)失去其原有的特性，變性為了損害賠償請求權(quán)。但是，將《商標法》(2013 年)等規(guī)定的侵權(quán)獲利返還定性為損害賠償請求權(quán)并不意味著在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中完全排除了不當?shù)美颠€請求權(quán)的適用，對于一些不需承擔知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任但又因侵權(quán)行為獲得利益的侵權(quán)行為人，可以考慮根據(jù)不當?shù)美颠€請求權(quán)要求其返還不當?shù)美?，平衡雙方之間的利益。

結(jié)語

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度中將侵權(quán)獲利推定為權(quán)利人的損失，作為損害賠償?shù)姆ǘㄓ嬎惴椒ㄖ?，建立了特殊的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲利返還制度。這一計算方式較傳統(tǒng)民法中的侵權(quán)損害賠償制度具有很大不同，是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度中的特殊規(guī)定及重要創(chuàng)舉。但其也引起了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)之爭。從條文本身的體系安排、立法目的方面考慮，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲利返還應(yīng)納入損害賠償制度之內(nèi)，通過與不當?shù)美贫纫约皞鹘y(tǒng)損害賠償制度相比較，可發(fā)現(xiàn)其與不當?shù)美贫炔⒉煌耆嗳荩胰晕赐黄苽鹘y(tǒng)損害賠償制度的目的及功能、屬于損害賠償制度所轄范圍。因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為損害賠償請求權(quán)。厘清知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲利返還的請求權(quán)基礎(chǔ)的民法屬性，不僅能幫助知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度獲得更堅實的理論基礎(chǔ)，明確制度的正當性和合理性，更能幫助司法界及廣大普通群眾明了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償機制的運作原理，為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟提供恰當?shù)睦碚撘罁?jù)，幫助更好地計算實踐中具體案件的救濟金額。

注釋:

①《著作權(quán)法》(2010 年)第49 條、《專利法》(2009 年)第65 條、《商標法》(2013 年)第63 條之規(guī)定。

②《商標法》(1982 年)第39 條、《商標法》(1993 年)第39條、《商標法》(2001 年)第56 條、《商標法》(2013 年)第63 條。

③《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002 年)第13 條規(guī)定:人民法院依據(jù)商標法第五十六條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額。

④《中華人民共和國商標法》(2013 年)第63 條規(guī)定:侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！瓩?quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

④雖然在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中常常不需要特意考慮過錯這一要件，但仍存在需考慮主觀過錯的情形，如銷售侵權(quán)。