論強(qiáng)制辯護(hù)的中國(guó)模式

董林濤

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

所謂強(qiáng)制辯護(hù)，“又稱‘必要辯護(hù)’，是被告人必須有辯護(hù)人為其進(jìn)行辯護(hù)則法庭審判活動(dòng)方為合法有效的制度”[1]?？陀^而言，強(qiáng)制辯護(hù)具有保護(hù)被追訴人防御利益、促進(jìn)法庭審判公平、確保國(guó)家刑罰權(quán)公正行使的功能，因而有建構(gòu)之必要[2]。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱最高法《解釋》)通過限制、剝奪被追訴人拒絕辯護(hù)權(quán)的方式，使現(xiàn)行通知法律援助制度具有了強(qiáng)制辯護(hù)的性質(zhì)(1)參見最高法《解釋》第四十五條、第二百五十四條。。然而，從最高法《解釋》的相關(guān)條文來看，強(qiáng)制辯護(hù)制度無論在建構(gòu)邏輯還是制度設(shè)置上還存在不少問題，與域(境)外國(guó)家尚不可同日而語。鑒于此，本文以強(qiáng)制辯護(hù)為研究對(duì)象，首先對(duì)域(境)外國(guó)家、地區(qū)的強(qiáng)制辯護(hù)制度進(jìn)行考察、分析；其次，結(jié)合刑事訴訟法解釋原理對(duì)我國(guó)“強(qiáng)制辯護(hù)”的相關(guān)規(guī)范加以檢視；最后，從立法論層面提出完善我國(guó)強(qiáng)制辯護(hù)制度的對(duì)策建議。

一、強(qiáng)制辯護(hù)制度的比較考察

在刑事訴訟法中規(guī)定強(qiáng)制辯護(hù)制度，是大陸法系國(guó)家、地區(qū)的一項(xiàng)傳統(tǒng)。為此，對(duì)強(qiáng)制辯護(hù)制度的比較法考察，主要圍繞德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《刑事訴訟法》展開。

(一)德國(guó)：強(qiáng)制辯護(hù)+指定辯護(hù)

在德國(guó)，被告人得于刑事訴訟的任意階段委任辯護(hù)人，而辯護(hù)人的選任取決于被告人的自主意思(任意辯護(hù))，因而辯護(hù)人參與刑事訴訟具有或然性。與此同時(shí)，《德國(guó)刑事訴訟法》又設(shè)置了強(qiáng)制辯護(hù)制度，要求在特定的訴訟階段必須有辯護(hù)人的參與，且不論其為當(dāng)事人委托抑或法院指定。《德國(guó)刑事訴訟法》第140條第1、2款規(guī)定了適用強(qiáng)制辯護(hù)的9種具體情形(2)這九種情形包括：(1)第一審的庭審在州高等法院或州法院進(jìn)行；(2)犯罪嫌疑人被指控重罪的；(3)程序可能導(dǎo)致禁止執(zhí)業(yè)；(4)依據(jù)第112條和第112a條的規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行待審羈押，或者依據(jù)第126a或者第275a條第6款的規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行暫予收容的；(5)根據(jù)法官的命令或者在法官批準(zhǔn)下，犯罪嫌疑人已經(jīng)羈押了至少3個(gè)月，并且至少是在審判開始的2周前不會(huì)被釋放；(6)為了對(duì)犯罪嫌疑人的精神狀態(tài)做鑒定準(zhǔn)備，可能依第81條規(guī)定予以收容的；(7)進(jìn)行保安處分程序；(8)迄今為止的辯護(hù)人經(jīng)裁決被排除參與訴訟程序；(9)依據(jù)第397a條、第406g條第3款和第4款已經(jīng)為被害人指定了律師的。與兜底性條款，即“其他情形下，如果案情重大或者因?yàn)槭聦?shí)、法律情況復(fù)雜認(rèn)為有辯護(hù)人參加的必要，或者犯罪嫌疑人明顯無法自行辯護(hù)的”，同樣應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制辯護(hù)。

在上述情形下，如果被告人沒有委托辯護(hù)人，法官(審判長(zhǎng))應(yīng)當(dāng)依職權(quán)為其指定辯護(hù)人。換言之，法官可以不顧被告人的意思而為其指定辯護(hù)人，而被告人除選擇自行委托辯護(hù)人外，不得拒絕法官指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)。當(dāng)然，這并不意味著被告人只能被動(dòng)接受。根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法》第142條的規(guī)定，法官在指定辯護(hù)人之前，應(yīng)當(dāng)給予被告人在一定期限內(nèi)自行提名辯護(hù)人的機(jī)會(huì)，如果無重要原因與之相抵觸，法官應(yīng)當(dāng)指定由被告人提名的辯護(hù)人(3)參見《德國(guó)刑事訴訟法》第141條、第142條。。然而，即使法官未給予被告人這一機(jī)會(huì)，也并不必然構(gòu)成法律第三審的上訴理由[3]。在強(qiáng)制辯護(hù)場(chǎng)合，指定辯護(hù)人缺席、不合時(shí)宜地離開法庭或者拒絕辯護(hù)的，法院應(yīng)當(dāng)立即為被告人指定新的辯護(hù)人。新任指定辯護(hù)人可以要求中斷或者中止審理，以進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備(4)參見《德國(guó)刑事訴訟法》第143條、第145條。。

在必要辯護(hù)案件中，即使被告人已經(jīng)選任了辯護(hù)人，如果該辯護(hù)人中途辭任或者被申請(qǐng)回避，勢(shì)必導(dǎo)致訴訟程序遲延、滋生本不必要的麻煩。因此，在司法實(shí)務(wù)中，法官通常在委托辯護(hù)人之外另行任命指定辯護(hù)人(保全辯護(hù)人)，以保障訴訟程序不會(huì)因?yàn)槲修q護(hù)人的辭任或被申請(qǐng)回避等情形而受到影響。但是，需要指出的是，在通常情況下，法官與辯護(hù)方(被告人與委托辯護(hù)人)之間的關(guān)系會(huì)因保全辯護(hù)人的指定而變得非常緊張，而且委托辯護(hù)人與保全辯護(hù)人之間往往并不能進(jìn)行融洽、順利的合作。也正因?yàn)槿绱?，指定保全辯護(hù)人的做法被認(rèn)為不利于被追訴人的防御權(quán)保障而飽受批判[4]。

(二)日本：國(guó)選辯護(hù)+必要辯護(hù)

《日本憲法》第37條第3款規(guī)定：“刑事被告人在任何場(chǎng)合都可以聘請(qǐng)有資格的辯護(hù)人。被告人自己不能自行聘請(qǐng)的，由國(guó)家提供”。為了貫徹憲法要求，《日本刑事訴訟法》設(shè)置了國(guó)選辯護(hù)人制度，由法院承擔(dān)為被追訴人選任國(guó)選辯護(hù)人的義務(wù)。日本國(guó)選辯護(hù)制度分為兩個(gè)部分：一為針對(duì)被告人的國(guó)選辯護(hù)。被告人因貧困或其他事由不能選任辯護(hù)人的，法院依其申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)選任辯護(hù)人，但其他人已經(jīng)為其選任辯護(hù)人的除外。被告人提出請(qǐng)求時(shí)應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)濟(jì)狀況申告書。被告人資力(包括現(xiàn)金、存款及其他政令確定的資產(chǎn))超出基準(zhǔn)額的，應(yīng)當(dāng)先向管轄法院所在地的律師協(xié)會(huì)申請(qǐng)選任私選辯護(hù)人，即私選辯護(hù)前置主義。在下列情形下，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)指定國(guó)選辯護(hù)人：被告人是未成年人、70周歲以上老年人、聾人、啞人、疑似心神喪失或者心神耗弱者以及其他認(rèn)為有必要指定辯護(hù)人的人(5)《日本刑事訴訟法》第36條、第36條之2、第37條。。二為針對(duì)嫌疑人的國(guó)選辯護(hù)。在對(duì)嫌疑人發(fā)出逮捕證的場(chǎng)合，嫌疑人因貧困或者其他事由不能選任辯護(hù)人的，法院應(yīng)當(dāng)提供國(guó)選辯護(hù)人。但是其他人已經(jīng)選任辯護(hù)人或者嫌疑人被釋放的場(chǎng)合除外。對(duì)沒有辯護(hù)人的嫌疑人簽發(fā)羈押證，而且該嫌疑人由于精神障礙等事由可能難以判斷辯護(hù)人是否必要的，法官在認(rèn)為必要時(shí)可以依職權(quán)為其指定國(guó)選辯護(hù)人；但是，嫌疑人被釋放的除外(6)《日本刑事訴訟法》第37條之2、第37條之3、第37條之4。。

為“保護(hù)被告人權(quán)利、強(qiáng)化當(dāng)事人主義、確保法庭審理公正”[5]，日本設(shè)置了必要辯護(hù)制度。日本法下的必要辯護(hù)，是指“不論被告人的意愿如何，規(guī)定在特定事件的訴訟程序中需要辯護(hù)人，在被告人沒委托辯護(hù)人時(shí)由國(guó)家選任，并允許通過在場(chǎng)等方式參與程序的制度”[6]。根據(jù)法律，適用必要辯護(hù)的情形包括：相當(dāng)于死刑、無期或者最高刑期超過3年的懲役或禁錮案件的審理程序；審前整理程序；審理期間整理程序；交付審理前整理程序或者審理期間整理程序之案件的審理程序；即決裁判審理程序。以上情形中，辯護(hù)人不到場(chǎng)或不在庭上，或者沒有辯護(hù)人的，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)指定辯護(hù)人；辯護(hù)人有可能不到場(chǎng)的，法院可以依職權(quán)指定辯護(hù)人。此時(shí)，被告人無權(quán)拒絕法院選任的辯護(hù)人(7)《日本刑事訴訟法》第289條、第316條之4、第316條之7、第316條之28、第316條之29、第350條之23。。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第379條的規(guī)定，法院違反必要辯護(hù)的相關(guān)條款，構(gòu)成對(duì)判決造成明顯影響的訴訟程序違反法令的，被告人可以提出控訴。但是，在作出無罪判決的場(chǎng)合，這種影響難言是明顯的(8)東京高等裁判所1957年3月2日判決，高等裁判所刑事判例集10卷2號(hào)123頁。。

需要注意的問題有二：一是必要辯護(hù)與《日本憲法》第37條第3款的關(guān)系。日本最高法院認(rèn)為，必要辯護(hù)制度是超出了該款對(duì)被告人的保障而服務(wù)于其他目的的制度(9)最高裁判所1954年4月1日判決，最高裁判所刑事判例集7卷4號(hào)713頁。。二是必要辯護(hù)的限度。日本最高法院認(rèn)為，“盡管法院已用盡確保辯護(hù)人到場(chǎng)的方法，但是因被告人妨礙辯護(hù)人于審判期日到場(chǎng)等原因，導(dǎo)致必須有辯護(hù)人在場(chǎng)的法庭審理無法進(jìn)行的事態(tài)發(fā)生，且消除該事態(tài)極為困難的場(chǎng)合，該審判期日不適用必要辯護(hù)制度。”(10)最高裁判所1995年3月27日裁定，最高裁判所刑事判例集49卷3號(hào)525頁。

(三)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)：指定辯護(hù)+強(qiáng)制辯護(hù)

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，辯護(hù)人的功能被界定為“專就被告有利方面督促國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)踐其應(yīng)然的客觀性義務(wù)，并且動(dòng)搖其不利于被告事項(xiàng)之判斷，以便保證無罪推定原則能在具體個(gè)案中實(shí)現(xiàn)”[7]。為保證被告人獲得辯護(hù)人幫助，臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”規(guī)定了指定辯護(hù)制度。在審判過程中，被告人沒有委托辯護(hù)人，具有下列情形之一的，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)指定公設(shè)辯護(hù)人或律師為其辯護(hù)：最輕本刑為三年以上有期徒刑案件；高等法院管轄的第一審案件；被告人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全陳述者；被告具原住民身份，經(jīng)依通常程序起訴或?qū)徟姓撸槐桓鏋榈褪杖霊艋蛑械褪杖霊舳暾?qǐng)指定者；其他審判案件，審判長(zhǎng)認(rèn)為有必要者；協(xié)商程序中，若被告人合意范圍已超過有期徒刑六個(gè)月且未受緩刑宣告者。對(duì)前六種案件，辯護(hù)人于審判日期無正當(dāng)理由不到庭者，審判長(zhǎng)可以指定公設(shè)辯護(hù)人或律師為被告人辯護(hù)(11)參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第三十一條、第四百五十五條之五。。

歷經(jīng)數(shù)度立法修改，現(xiàn)行法下的強(qiáng)制辯護(hù)范圍與指定辯護(hù)范圍相同。對(duì)于強(qiáng)制辯護(hù)案件，辯護(hù)人不到庭辯護(hù)，不論未到庭原因，皆不得進(jìn)行審判，否則判決當(dāng)然違背法令(12)參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第三百七十九條。。然而，司法實(shí)務(wù)中承認(rèn)“諭知無罪”的例外，即“強(qiáng)制辯護(hù)案件，若被告及辯護(hù)人均經(jīng)合法傳喚而不到庭，但法院認(rèn)該案件應(yīng)諭知無罪者，得經(jīng)檢察官一造辯論，并不違法”[8]。需要注意的問題在于：強(qiáng)制辯護(hù)案件，被告人選任的辯護(hù)人未到場(chǎng)，審判長(zhǎng)可否臨時(shí)指定辯護(hù)人為其辯護(hù)。對(duì)此，首先取決于是否合法通知辯護(hù)人到庭。若未合法通知，只能重新指定審判日期再行合法通知，而不得直接指定辯護(hù)人。若已為合法通知，但選任辯護(hù)人無正當(dāng)理由不到庭，審判長(zhǎng)可以指定辯護(hù)人為被告人辯護(hù)，但應(yīng)給予其相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備時(shí)間，以保障進(jìn)行實(shí)質(zhì)有效辯護(hù)[9]。

從上文論述可知，指定辯護(hù)與強(qiáng)制辯護(hù)既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系在于：強(qiáng)制辯護(hù)多通過指定辯護(hù)加以實(shí)現(xiàn)。二者的區(qū)別在于：其一，對(duì)辯護(hù)律師的關(guān)注點(diǎn)不同。指定辯護(hù)強(qiáng)調(diào)的是辯護(hù)律師的來源；強(qiáng)制辯護(hù)看重的是辯護(hù)律師到場(chǎng)的狀態(tài)。其二，制度功能不同。指定辯護(hù)主要是為了保證特定人群獲得律師幫助，以增強(qiáng)其防御能力；強(qiáng)制辯護(hù)的功能除辯護(hù)權(quán)保障外，更重視審判形式和裁判結(jié)果的公正性。其三，衍生義務(wù)不同。指定辯護(hù)僅對(duì)法院課以指定辯護(hù)人的義務(wù)，而不涉及被告人；強(qiáng)制辯護(hù)功能由于強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師的存在必然性，衍生出兩項(xiàng)義務(wù)：法院指定辯護(hù)人的義務(wù)和被告人接受辯護(hù)人辯護(hù)的義務(wù)。其四，范圍不同。指定辯護(hù)除審判程序之外，還廣泛存在于審前程序之中；強(qiáng)制辯護(hù)以法庭審判活動(dòng)為依歸，多集中于審判程序當(dāng)中。其五，被告人有無自主決定權(quán)不同。指定辯護(hù)下被告人享有自主決定權(quán)，可以放棄或拒絕指定辯護(hù)人辯護(hù)；強(qiáng)制辯護(hù)下被告人不具有自主決定權(quán)，也無權(quán)拒絕指定辯護(hù)人辯護(hù)。但是，無權(quán)拒絕不代表著無所作為。如上所述，德國(guó)建構(gòu)了選擇辯護(hù)人制度，賦予被告人以人選推薦權(quán)。這既尊重了被告人的自主意志，也有助于辯護(hù)功能的發(fā)揮。

二、現(xiàn)行“強(qiáng)制辯護(hù)”制度的解釋學(xué)檢視

法律援助是國(guó)家對(duì)因經(jīng)濟(jì)困難或其他原因而無法通過一般意義上的法律救濟(jì)手段保障自身合法權(quán)利的社會(huì)弱者，提供免費(fèi)法律幫助的一項(xiàng)保障性制度。該項(xiàng)制度對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和司法公正、保障公民基本權(quán)利具有重要意義。為了使此類弱者能夠獲得律師的法律幫助，《刑事訴訟法》建立了法律援助辯護(hù)制度。根據(jù)法律，法律援助辯護(hù)分為申請(qǐng)法律援助辯護(hù)和通知法律援助辯護(hù)兩類。前者是指被告人因經(jīng)濟(jì)困難或其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，對(duì)符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)；后者是指在具備法定情形時(shí)，被告人沒有委托辯護(hù)人的，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。法定情形包括被告人是盲、聾、啞人或者尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人；被告人是可能被判處無期徒刑、死刑的；被告人是未成年人；適用缺席審判程序?qū)徖淼脑诰惩獾谋桓嫒?13)《刑事訴訟法》第三十五、第二百七十八、第二百九十三條。。同時(shí)，基于對(duì)被告人自主選擇權(quán)的尊重，《刑事訴訟法》第四十五條規(guī)定：“在審判過程中，被告人可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為他辯護(hù)，也可以另行委托辯護(hù)人辯護(hù)”。囿于文章主題和篇幅，下文僅圍繞通知法律援助辯護(hù)進(jìn)行論述。

從條文表述可知，其一，在通知法律援助制度下，法院一旦發(fā)現(xiàn)被告人具有上述法定情形，即應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。這里包含兩項(xiàng)義務(wù)：一為人民法院通知法律援助機(jī)構(gòu)的義務(wù)；二為法律援助機(jī)構(gòu)在收到法律援助通知書后及時(shí)安排律師的義務(wù)。其二，在審判過程中，被告人享有拒絕辯護(hù)人辯護(hù)和更換辯護(hù)人的權(quán)利。根據(jù)法律起草機(jī)構(gòu)的解釋，此處的辯護(hù)人既包括委托辯護(hù)人，也包括法律援助機(jī)構(gòu)為其指派的律師[10]。而且，立法并未對(duì)被告人拒絕辯護(hù)設(shè)置理由。這意味著“被告人在行使拒絕辯護(hù)權(quán)時(shí)，可以沒有正當(dāng)理由，也可以有理由而不說”[11]。由此可得出如下初步結(jié)論：通知法律援助下的兩項(xiàng)義務(wù)僅指向人民法院和法律援助機(jī)構(gòu)，而與被告人無涉；被告人在辯護(hù)形式的選擇上具有自主決定權(quán)，通知法律辯護(hù)對(duì)其并無強(qiáng)制性。

最高法《解釋》在照搬法典關(guān)于通知法律援助規(guī)定的同時(shí)，對(duì)被告人拒絕辯護(hù)條款進(jìn)行了解釋。最高法《解釋》第四十五條規(guī)定：“被告人拒絕法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師為其辯護(hù)，堅(jiān)持自己行使辯護(hù)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護(hù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)查明原因。理由正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但被告人須另行委托辯護(hù)人；被告人未另行委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)書面通知法律援助機(jī)構(gòu)另行指派律師為其提供辯護(hù)”；第二百五十四條規(guī)定：“被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人或者指派律師的，合議庭應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。被告人拒絕辯護(hù)人辯護(hù)后，沒有辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)宣布休庭；仍有辯護(hù)人的，庭審可以繼續(xù)進(jìn)行。……重新開庭后，被告人再次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)的，可以準(zhǔn)許，但被告人不得再次另行委托辯護(hù)人或者要求另行指派律師，由其自行辯護(hù)。被告人屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，重新開庭后再次拒絕辯護(hù)人辯護(hù)的，不予準(zhǔn)許”。不難看出，最高法《解釋》通過否定通知法律援助情形下被告人的拒絕辯護(hù)權(quán)，使得接受辯護(hù)人辯護(hù)尤其是法律援助律師辯護(hù)成為被告人的一項(xiàng)義務(wù)。由此，司法解釋層面的“強(qiáng)制辯護(hù)”制度得以形成。

司法解釋固然重要，但是司法解釋主體在設(shè)計(jì)具體解釋條文時(shí)應(yīng)恪守四項(xiàng)基本原則：形式合法性原則、合目的性原則、權(quán)力謙抑原則、權(quán)利保障原則[12]。以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢視會(huì)發(fā)現(xiàn)，上述解釋在以上四個(gè)方面均存在著明顯的問題。具體而言：

第一，解釋超越法律。形式合法性原則要求司法解釋不能超越法律。根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，訴訟制度只能由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律?！皬?qiáng)制辯護(hù)”顯然屬于“訴訟制度”的范疇，司法解釋無權(quán)設(shè)立。最高法《解釋》在《刑事訴訟法》并無相關(guān)規(guī)定的情況下創(chuàng)設(shè)“強(qiáng)制辯護(hù)”制度，顯然已經(jīng)侵入立法權(quán)“領(lǐng)地”，也超越了法律，構(gòu)成違法解釋。

第二，解釋與立法目的相悖。立法目的是解釋主體對(duì)法典條文進(jìn)行解釋的依據(jù)，也是檢驗(yàn)解釋是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。上述法典條文的目的無疑是明確的：在保障被告人獲得辯護(hù)人法律幫助的同時(shí)尊重被告人在辯護(hù)形式上的自主決定權(quán)。從文義解釋的角度考量，其含義也是清晰的：通知法律援助機(jī)構(gòu)的義務(wù)僅指向人民法院；被告人享有無理由拒絕辯護(hù)人辯護(hù)的權(quán)利，無論辯護(hù)人的來源如何。然而，根據(jù)最高法《解釋》的規(guī)定，“對(duì)被指控人而言，屬應(yīng)當(dāng)由法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供辯護(hù)情形的，不能選擇自行辯護(hù)，必須由辯護(hù)人為其辯護(hù)，辯護(hù)人既可以是自行委托的辯護(hù)人，也可以是法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師”[13]。解釋條文對(duì)被告人課以必須接受辯護(hù)人辯護(hù)的義務(wù)，不僅與立法目的相悖，也與法典條文文義沖突。

第三，解釋不當(dāng)擴(kuò)充權(quán)力。權(quán)力謙抑原則要求“解釋不能突破現(xiàn)行法的授權(quán)擴(kuò)充專門機(jī)關(guān)的權(quán)力”[14]。然而，最高法《解釋》在對(duì)被告人拒絕辯護(hù)權(quán)進(jìn)行解釋時(shí)進(jìn)行了自我授權(quán)，使被告人的自主決定權(quán)異化為法院的審查批準(zhǔn)權(quán)。例如，被告人拒絕指派的律師為其辯護(hù)的，“理由正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”、“被告人屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，重新開庭后再次當(dāng)庭拒絕的，不予準(zhǔn)許”。由此，被告人的拒絕辯護(hù)權(quán)被矮化為拒絕辯護(hù)申請(qǐng)權(quán)。如此解釋不僅導(dǎo)致了被告人訴訟權(quán)利的萎縮，也不當(dāng)擴(kuò)充了部門權(quán)力，違背“法無明文規(guī)定即禁止”的基本精神。

第四，解釋侵犯權(quán)利。權(quán)利保障原則要求司法解釋主體應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)對(duì)被告人的基本訴訟權(quán)利給予尊重與保障。然而，最高法《解釋》卻違背權(quán)利保障原則對(duì)被告人的訴訟權(quán)利進(jìn)行限制。其一，被告人拒絕法律援助律師辯護(hù)需要提供正當(dāng)理由，而解釋條文并未對(duì)“正當(dāng)理由”進(jìn)行釋明反而交由法院靈活把握，增加被告人行使權(quán)利的難度。其二，被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)，必須另外委托辯護(hù)人或者指派律師，獨(dú)自進(jìn)行自行辯護(hù)的權(quán)利被剝奪。其三，一般情況下，被告人重新開庭后再次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的，只能進(jìn)行自行辯護(hù)，獲得法律援助的權(quán)利被“懲罰性”剝奪。其四，被告人拒絕辯護(hù)人后仍有辯護(hù)人的，庭審應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行，新辯護(hù)人的庭審參與權(quán)受到限制。其五，被告人屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，重新開庭后不得再當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)，而只能接受第一次拒絕后重新委托或指派的律師為其辯護(hù)，損害了被告人獲得有效律師辯護(hù)的權(quán)利。因?yàn)橐恍木芙^的被告人與辯護(hù)人之間是難以建立基本的信任關(guān)系的，更罔論二者形成合力進(jìn)行充分辯護(hù)。

總而言之，最高法《解釋》關(guān)于被告人拒絕辯護(hù)權(quán)的解釋，既違背了《刑事訴訟法》的規(guī)定，也損害了被告人的辯護(hù)權(quán)，屬于典型的違法解釋。究其原因，恐怕與解釋主體對(duì)被告人拒絕權(quán)的排斥立場(chǎng)有關(guān)。這一點(diǎn)可從解釋主體的如下解讀得以印證：“拒絕辯護(hù)就是司法實(shí)踐中亟待規(guī)范的行為”[15]。之所以解釋主體將被告人拒絕辯護(hù)當(dāng)做亟待規(guī)范的“問題”，無非是因?yàn)楸桓嫒硕啻涡惺咕芙^辯護(hù)權(quán)會(huì)帶來“麻煩”：一方面，法庭審理會(huì)因此多次中斷，集中審理原則不得實(shí)現(xiàn)；另一方面，法院不得不多次通知法律援助機(jī)構(gòu)指派新的律師提供辯護(hù)，煩瑣的程序?qū)е略V訟延宕。此其一。其二，最高法《解釋》的規(guī)定蘊(yùn)含了“對(duì)辯護(hù)人的善意推定”，即認(rèn)為“一個(gè)處于辯護(hù)人位置的人，當(dāng)然具有責(zé)任感，應(yīng)當(dāng)且在絕大多數(shù)情況下確實(shí)是在運(yùn)用自己的法律專業(yè)知識(shí)、法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)積極、盡職為被告人進(jìn)行辯護(hù)，而不會(huì)怠于履行辯護(hù)職責(zé)”[16]。其三，最高法《解釋》實(shí)質(zhì)上依然將法律援助視為國(guó)家對(duì)被告人的恩賜，因而對(duì)被告人“不識(shí)好歹”地拒絕辯護(hù)頗為反感。

在本文看來，欲建立強(qiáng)制辯護(hù)制度，首要的任務(wù)是修正解釋最高法《解釋》秉承的上述邏輯。首先，集中審理原則要求法庭審理應(yīng)當(dāng)不間斷地持續(xù)進(jìn)行，針對(duì)的是“無故拖延”。顯然，被告人行使拒絕辯護(hù)權(quán)導(dǎo)致的庭審中斷，并非無故拖延。而且，從價(jià)值位階上講，被告人辯護(hù)權(quán)保障也優(yōu)先于集中審理原則。其次，被告人拒絕辯護(hù)的確與辯護(hù)人是否盡職盡責(zé)有關(guān)，但是并不受其約束或限制。相反，被告人可以無任何理由拒絕辯護(hù)人辯護(hù)。而且，司法經(jīng)驗(yàn)表明，“對(duì)辯護(hù)人的善意推定”被推翻的情況并不鮮見。最后，獲得法律援助辯護(hù)是被告人所享有的基本訴訟權(quán)利，為被告人提供法律援助辯護(hù)則是國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任[17]。因此，在通知法律援助辯護(hù)制度下，被告人拒絕辯護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ㄅc保障，而不得人為加以限制和剝奪。在一定程度上可以認(rèn)為，最高法《解釋》實(shí)質(zhì)上是借“強(qiáng)制辯護(hù)”之名剝奪被告人的拒絕辯護(hù)權(quán)。

三、強(qiáng)制辯護(hù)的中國(guó)模式建構(gòu)

應(yīng)當(dāng)說，最高人民法院和司法部推行的“刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋”改革試點(diǎn)(14)參見最高人民法院、司法部《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》《關(guān)于擴(kuò)大刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)范圍的通知》。，為刑事法律援助制度在法典層面的整體調(diào)整做好了鋪墊，也為強(qiáng)制辯護(hù)的制度建構(gòu)提供了契機(jī)。在本文看來，完整的刑事法律援助制度(申請(qǐng)法律援助除外)應(yīng)當(dāng)由強(qiáng)制辯護(hù)、通知法律援助辯護(hù)、值班律師法律幫助三種不同層次的內(nèi)容構(gòu)成。對(duì)于層次化的刑事法律援助制度的建構(gòu)而言，三種法律援助形式的適用邊界清晰至關(guān)重要。為此，在論述強(qiáng)制辯護(hù)制度的具體內(nèi)容之前，首先厘清三類法律援助形式的適用范圍。

首先，強(qiáng)制辯護(hù)的適用范圍。本文認(rèn)為，強(qiáng)制辯護(hù)的適用對(duì)象除了《刑事訴訟法》第三十五條第二、第三款與第二百七十八條規(guī)定的情形外，還應(yīng)包括所有適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣⒍彴讣?、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣约八佬虖?fù)核案件。理由在于：其一，適用普通程序?qū)徖硪馕吨扇?shí)質(zhì)化的法庭審理方式。所謂實(shí)質(zhì)化的刑事庭審是指“應(yīng)通過庭審的方式認(rèn)定案件事實(shí)并在此基礎(chǔ)上決定被告人的定罪量刑”[18]。此種審理方式不僅奉直接言詞原則為圭臬，也使得“庭審活動(dòng)成為決定被告人命運(yùn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)”[19]。這無疑給被告人辯護(hù)提出了很高的要求。為保證被告人能夠充分、有效行使辯護(hù)權(quán)，對(duì)沒有辯護(hù)人的被告人，立法有必要為其提供強(qiáng)制性的法律援助辯護(hù)。其二，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的展開，適用普通程序?qū)徖淼陌讣酁楸桓嫒瞬徽J(rèn)罪認(rèn)罰的案件。對(duì)于此類案件，定罪和量刑問題既是法庭審理的核心，也是控辯雙方對(duì)抗的焦點(diǎn)。“在競(jìng)爭(zhēng)型事實(shí)認(rèn)定模式中，律師的調(diào)查取證權(quán)和質(zhì)證權(quán)成為有效辯護(hù)的兩個(gè)重要落腳點(diǎn)?！盵20]因此，在不認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，對(duì)沒有辯護(hù)人的被告人提供強(qiáng)制性的法律援助辯護(hù)，是控辯平等對(duì)抗的必然要求。其三，辯護(hù)律師的參與在一定程度上促進(jìn)刑事庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)。其四，死刑復(fù)核程序是被判處死刑之被告人的最后救濟(jì)途徑，充分、有效的辯護(hù)對(duì)維護(hù)被告人的合法權(quán)益、防止錯(cuò)判誤殺至關(guān)重要。因此，無論被告人意愿如何，立法都“必須絕對(duì)確保辯護(hù)律師的參加，以保障死刑案件的實(shí)體公正和程序公正”[21]。

其次，通知法律援助辯護(hù)的適用范圍。通知法律援助辯護(hù)的適用范圍應(yīng)當(dāng)是適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼谋桓嫒丝赡芘刑?年以上有期徒刑刑罰的案件。從刑法理論上講，法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪視為重罪，其他犯罪為輕罪[22]。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，基層法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣罡呖蓪?duì)被告人判處15年有期徒刑，數(shù)罪并罰可達(dá)20年。對(duì)于可能面臨如此重刑的被告人而言，僅通知值班律師提供法律幫助是不夠的，而應(yīng)當(dāng)有辯護(hù)律師的介入。在簡(jiǎn)易程序中辯護(hù)律師介入的功能有三：一為判斷案件事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確實(shí)充分；二為評(píng)判指控罪名是否正確、量刑建議是否適當(dāng)；三為增強(qiáng)辯方力量，實(shí)現(xiàn)控辯平等[23]。因此，建議立法增加規(guī)定，可能判處3年有期徒刑以上刑罰的案件，被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供辯護(hù)。

再次，值班律師制度的適用范圍?！缎淌略V訟法》第三十六條第一款規(guī)定：“……犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法院援助機(jī)構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等法律幫助”。據(jù)此，所有刑事案件，在法律援助律師或者委托律師介入訴訟提供辯護(hù)之前，被告人及其近親屬均可以提出法律幫助要求，法院應(yīng)當(dāng)通知值班律師為其提供法律幫助。

從系統(tǒng)論的角度考量，除了適用對(duì)象范圍外，完整的強(qiáng)制辯護(hù)制度還應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

第一，法官義務(wù)。強(qiáng)制辯護(hù)的核心要義是“未經(jīng)辯護(hù)人到庭辯護(hù)，不問未到庭之原因，皆不得徑行審判”[24]。為此，對(duì)于決定適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，法官一旦發(fā)現(xiàn)被告人沒有委托辯護(hù)人，即應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。在開庭審理時(shí)，被告人的辯護(hù)人經(jīng)依法通知而無正當(dāng)理由不到場(chǎng)的，審判長(zhǎng)可以通知法律援助機(jī)構(gòu)重新指派律師為其提供辯護(hù)。但是，考慮到重新指派的辯護(hù)律師未必能臨時(shí)準(zhǔn)備即行辯護(hù)，法官應(yīng)當(dāng)給與其相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備時(shí)間，以確保律師辯護(hù)的實(shí)質(zhì)有效。

鑒于被告人與委托辯護(hù)人之間可能存在的特殊信賴關(guān)系，更為妥帖的做法是將重新指派的辯護(hù)律師作為備位辯護(hù)人，同時(shí)確定新的開庭日期并告知委托辯護(hù)人。倘若委托辯護(hù)人依然不到庭，則由備位辯護(hù)人取代其辯護(hù)地位。如此一來，不僅能夠避免強(qiáng)制辯護(hù)案件因辯護(hù)人缺席而導(dǎo)致的訴訟延宕，也能兼顧辯護(hù)雙方的信賴關(guān)系并保障辯護(hù)所需的準(zhǔn)備時(shí)間[25]。當(dāng)然，如果是因?yàn)榉ㄔ何催M(jìn)行依法告知而導(dǎo)致辯護(hù)人于開庭時(shí)不能到場(chǎng)，那么法院只能另行確定新的開庭日期并重新告知，而不得進(jìn)行審理。

第二，被告人權(quán)利。在強(qiáng)制辯護(hù)案件的審理中，辯護(hù)人成為必不可少的訴訟主體。在被告人無法或者不能自行委托辯護(hù)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。此時(shí)，被告人無權(quán)拒絕辯護(hù)人辯護(hù)而要求進(jìn)行自行辯護(hù)。就此而言，被告人在辯護(hù)形式上的選擇權(quán)受到限制。按照現(xiàn)行規(guī)定，法律援助機(jī)構(gòu)指派律師的整個(gè)過程是排除被告人的參與的。這種作法的弊端在于：一方面，法律援助律師常常難以獲得被告人的完全信任和充分合作，無法有效履行辯護(hù)職責(zé)、發(fā)揮辯護(hù)職能；另一方面，對(duì)法院和法律援助機(jī)構(gòu)而言，存在著選擇好合作的律師而非最好律師的誘惑[26]。

為了消除這種弊端，立法可以借鑒德國(guó)選擇辯護(hù)人制度，規(guī)定法院在通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師之前，給予被告人在一定期限內(nèi)自行提名辯護(hù)人的機(jī)會(huì)。如果沒有重大理由與之相抵觸，且該提名辯護(hù)人愿意在現(xiàn)行法律援助體制下提供法律援助并能按時(shí)參加法庭審理，法官應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知法律援助機(jī)構(gòu)，由法律援助機(jī)構(gòu)指派該名律師為其提供辯護(hù)。如此一來，強(qiáng)制辯護(hù)與被告人自主決定權(quán)之間也能達(dá)到一種平衡狀態(tài)。

第三，制度例外。在強(qiáng)制辯護(hù)制度下，辯護(hù)人到場(chǎng)是法庭開始審理的必備條件和合法性標(biāo)準(zhǔn)之一。被告人在知曉這一要求的情況下，多次阻止委托辯護(hù)人或者法律援助律師參加法庭審理，法院多次通知辯護(hù)人出庭但律師均因被告人阻撓而無法出庭的情況下，法院可以不受強(qiáng)制辯護(hù)的限制，在沒有辯護(hù)人的情況下開始法庭審理。

第四，程序制裁。在強(qiáng)制辯護(hù)案件的審理過程中，被告人沒有辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)也未指派律師提供辯護(hù)的，被告人可以即時(shí)提出抗議，要求法官通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)并重新確定開庭日期，以讓辯護(hù)人有充足的時(shí)間準(zhǔn)備辯護(hù)。此時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)宣布休庭。如果法官在辯護(hù)人缺席的情況下進(jìn)行了法庭審理并作出了判決，構(gòu)成當(dāng)然的上訴理由。被告人可以提出上訴，二審法院應(yīng)當(dāng)以剝奪或限制了當(dāng)事人的法定權(quán)利、可能影響公正為由，裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

四、結(jié)語

隨著刑事訴訟程序的復(fù)雜化、技巧化，被告人在辯護(hù)權(quán)的行使上越發(fā)依賴辯護(hù)人。相應(yīng)地，辯護(hù)人對(duì)刑事訴訟程序的參與度也日益加深，甚至成為程序運(yùn)行正當(dāng)性的基本保障。這也是強(qiáng)制辯護(hù)制度建構(gòu)與發(fā)展的基本理由?？陀^而言，強(qiáng)制辯護(hù)制度有助于維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利和合法權(quán)益，確有建構(gòu)的必要性。但是，強(qiáng)制辯護(hù)制度由于強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人參與的必然性，有時(shí)會(huì)與被告人的主觀意志以及辯護(hù)權(quán)的權(quán)利屬性(可放棄性)之間產(chǎn)生沖突。從價(jià)值位階的角度考慮，辯護(hù)權(quán)的權(quán)利屬性具有優(yōu)先性。這意味著強(qiáng)制辯護(hù)中的“強(qiáng)制”應(yīng)當(dāng)具有一定的彈性，對(duì)被告人的主觀意志和自主決定權(quán)予以充分的尊重，不應(yīng)一味追求訴訟效率或者形式正義。因此，在強(qiáng)制辯護(hù)制度的建構(gòu)上，應(yīng)當(dāng)改變當(dāng)前限制、剝奪被告人拒絕辯護(hù)權(quán)的邏輯范式，從立法論層面厘定強(qiáng)制辯護(hù)的適用范圍，賦予被告人在辯護(hù)人選上的自主選擇權(quán)，并設(shè)置一定的例外。只有如此，才能真正發(fā)揮強(qiáng)制辯護(hù)維護(hù)被告人合法權(quán)益和訴訟權(quán)利的功能。