張 琦

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

行政訴訟的受案范圍是行政訴訟中的一個核心問題,它反映了司法權對行政權的監(jiān)督范圍及行政相對人的訴權大小[1]。我國《行政訴訟法》業(yè)已對行政訴訟的受案范圍進行了概括列舉、間接列舉及排除列舉的規(guī)定,但理論界與實務界就行政過程中各種行為是否可訴的探討仍層出不窮,反映出行政行為應然可訴與實然可訴的分離。《行政訴訟法》對受案范圍的規(guī)定只不過是法律遷就現(xiàn)實的一種表現(xiàn),是行政訴訟制度初步建立階段的歷史現(xiàn)象[2]。換言之,我們討論某種行為可訴指的是其應然可訴,而受案范圍的規(guī)定則屬于實然可訴,是立法者在兼顧可能性和現(xiàn)實性基礎上作出的一種立法政策的選擇。近年來,學界關于“程序行為”這種未被納入行政訴訟受案范圍的行為是否可訴引發(fā)了激烈的討論,學術思想的碰撞與司法實踐的需要更是催生出最高人民法院發(fā)布的69號指導案例(1)即“王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案”。該案中法院認為，如果該程序性行政行為具有終局性，對相對人權利義務產(chǎn)生實質(zhì)影響，并且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟的，則屬于可訴行政行為，相對人提起行政訴訟的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。。

在我國法制建設初期,立法者更注重實體法的建立與制定,而將有獨立價值意義的程序問題隱含于實體內(nèi)容,甚至擱置一旁,以至于忽略了程序法制的建設。隨著法治社會的進步,人們逐漸關注到程序的重要性,不僅行政法學界的學者們開始聚焦于作出行政行為的過程,并對行政過程中的程序行為展開更為細致的研究,公民自身在參與行政權運行的過程中也開始關注行政主體的程序行為對自身權益所造成的損害,甚至對一些程序行為直接申請行政復議或者提起行政訴訟以尋求救濟,而不再像以往一樣待行政機關作出最終決定后進行維權。這在一定程度上反映出我國公民法治意識的進步,但同時也對司法實踐提出了一系列難題:程序行為是否可以脫離于實體決定而被單獨起訴呢?行政法學理論又對此構成了何種羈絆?如果跳脫出了這些羈絆,我們應當樹立何種標準將這種行為獨立納入司法審查?這一系列問題都亟待解決,應當引起學者們的關注和思考。

一、程序行為可訴性之理論困境與破解

程序行為的可訴性在司法實踐中之所以步履維艱,有部分原因是行政法學理論未能對其提供應有的支撐和指導,當然,程序行為的可訴性本身在一定程度上就已經(jīng)沖擊了傳統(tǒng)的行政行為可訴性理論,例如，其可能會對成熟性原則造成挑戰(zhàn)，以及對效率原則產(chǎn)生一定程度上的破壞。如何能突破傳統(tǒng)理論的束縛,給予程序行為一些可訴的空間,需要對其背后的理論予以探討。

(一)成熟性原則的新解讀

成熟性原則起源于美國,它是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段,即已經(jīng)達到成熟的程序,才能允許進行司法審查[3]。從司法機關的角度出發(fā),法院不宜過早干預行政機關作出行政行為,以免出現(xiàn)越俎代庖的后果;從行政機關的角度來講,行政機關應當獨立行使行政權，其行政行為不受其他機關的干擾和影響。美國各級法院長期以來都堅持認為只有“最終行政行為”才是可審查的,只有在審查行政機關最終行為的過程中才能審查“初步、程序或者中間性質(zhì)的行政行為”[4]。因此,根據(jù)成熟性原則,當事人不得對程序行為單獨提起訴訟。成熟性原則體現(xiàn)了司法權必須在充分尊重行政權的前提下才能發(fā)揮其監(jiān)督與制約功能。但如何判斷案件是否已經(jīng)達到成熟階段,王名揚教授認為有兩個標準:一是問題是否適宜由法院裁判;二是推遲審查對當事人造成的困難[3]。盡管我國《行政訴訟法》并未明確規(guī)定成熟性原則,但在司法實踐中法官常常引用成熟性原則進行說理,并且在審查行政行為是否已滿足成熟性原則時,大多數(shù)法官只考慮第一層標準,即該行為是否適宜由法院裁判,而很少從當事人的角度出發(fā),考慮推遲審查是否會對當事人造成困難。因此,我國近年來的行政訴訟案件,更多地體現(xiàn)了司法機關對成熟性原則的嚴格遵守,也就是排斥對程序行為進行單獨的司法審查。

但隨著最高人民法院第69號指導案例的發(fā)布,可以看出司法機關越來越重視行政相對人合法權益的保護,并試圖在不破壞行政行為可訴性標準的前提下,放開程序行為的可訴性,如此一來,程序行為就不得不接受成熟性原則的考驗。事實上,成熟性原則并不是一成不變的,就連作為成熟性原則發(fā)源地的美國,也對成熟原則要求的標準越來越低,這說明對成熟標準的認識本身也是一個不斷發(fā)展的過程[5]。筆者認為,要破解這個難題,并判斷程序行為是否已滿足成熟性原則,可以從行政機關和行政相對人兩個角度著手:第一,當行政機關尚未作出最終決定,判斷行政機關的程序行為是否仍有回復可能性,對程序行為進行司法審查是否會打亂行政機關作決定的程序,如果兩個答案都為“否”,那么該行為即已滿足成熟性原則的第一個要件;第二,為實現(xiàn)我國行政訴訟法“保護公民、法人或者其他組織的合法權益”的目的,應當充分考慮該行為是否已對當事人造成事實上的損害,也就是滿足權利救濟的必要性要件。對此,可以參考美國“推遲審查對當事人造成困難”的標準,即這種困難必須是直接的、即時的影響當事人日常生活的困難,而不是遙遠的、將來的困難,因而司法審查在這種情況下確有需要[3]。結(jié)合以上兩個方面,即可打破成熟性原則對程序行為單獨起訴設置的屏障。

(二)效率原則的全方位考量

對程序行為進行單獨的司法審查還必須考慮效率原則,這里的效率原則既包括行政法上的效率,也包括行政訴訟法上的效率。從行政法上的效率原則出發(fā),目前認為允許當事人對程序行為單獨提起行政訴訟最大的障礙在于:于行政機關而言,一旦允許相對人對程序行為提起訴訟,那么行政機關作出行政行為的程序就會被打斷,勢必會影響最終決定的作出,而行政機關也必須耗費精力去應訴,從而導致行政效率的降低。應當說,允許當事人單獨對程序行為提起訴訟將會對行政機關造成不便,但其實這種認識是片面的,因為多數(shù)學者在定義行政法上的效率原則時,都僅僅是從行政主體的角度出發(fā),以提高行政主體活動的行政效率為目的(2)江利紅教授認為,效率原則是指行政主體在進行行政活動時必須以最小的經(jīng)濟耗費獲得最大的社會效果的原則。參見江利紅.行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，2014：84.方世榮教授在論述行政效益原則時指出,行政機關適用法律,實施管理和服務活動時,都要分析成本效益,避免資源的浪費,高效地為民服務。參見方世榮.行政法與行政訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2015：55.。而事實上,行政活動的最終目的是保護與促進行政相對人權益的實現(xiàn),行政法的目標是否能夠?qū)崿F(xiàn)最終還要看行政相對人權益的實現(xiàn)程度,即行政法的效率最終體現(xiàn)為行政相對人行為的效率[6]。因此,當行政機關的程序行為符合其行政執(zhí)法效率,卻可能影響到行政相對人行為的效率時,就應當對二者所代表的利益進行衡量,如此一來,對程序行為至少是存在單獨提起訴訟的可能性的。

對程序行為單獨進行審查,還有可能遭遇行政訴訟法上效率原則的非難。司法效率是解決司法資源如何配置的問題,即司法效率的核心應當被理解為司法資源的節(jié)約或?qū)λ痉ㄙY源有效利用的程度[7]。此前法院對程序行為的審查一般依附于實體決定,一旦允許對程序行為進行單獨的司法審查,將意味著司法效率的降低和司法成本的增加。理論上,法院還必須承擔這樣的風險:對行政機關的行為可能會先后作出兩個判決,一是針對程序行為的判決;二是針對實體決定的判決。兩個裁判結(jié)果應當保持何種依存關系,將是法院不得不思考的問題。但事實上,針對符合一定條件的程序行為單獨提起訴訟,并不必然會導致司法資源的二次浪費,甚至有助于及時解決行政糾紛,因為對行政相對人來說,如果法院能直接審查程序行為以促進行政行為的作出,那么其訴訟目的即已達到,這樣一來并不必然引發(fā)第二次針對最終決定的訴訟。同時,即便是當事人嗣后再針對實體決定提起新的訴訟,基于既判力的效力,先前針對程序行為的審查結(jié)果可以直接作為法院作出判決的依據(jù),即法院應當遵從前一判決。

二、程序行為可訴性的現(xiàn)狀考察

行政行為的可訴性,是指行政主體作出的行政行為在一定條件下可訴諸法院,進入司法審查程序的一種本質(zhì)屬性[8]。從這一層面來講,似乎可以通過判斷程序行為是否構成行政行為來確定其是否可訴,但如此一來將不得不面臨這樣的理論難題:《行政訴訟法》并未對行政行為的定義進行規(guī)定,這一概念的內(nèi)涵尚未達成一致,此時又如何能保證對程序行為是否屬于行政行為將會得到確定且統(tǒng)一的答案。由此可見,這種表面上的判斷方法并不可取。筆者認為,通過考察立法對程序行為可訴性的具體規(guī)定，以及司法實踐的具體操作更有助于分析程序行為的可訴性。

(一)程序行為可訴性的規(guī)范解讀

1.程序行為原則不可訴,例外可訴

我國《行政訴訟法》除了第2條(3)《中華人民共和國行政訴訟法》第2條:公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。對行政訴訟的受案范圍作出了概括性的規(guī)定外,還專門以一章的內(nèi)容對其進行了進一步的列舉規(guī)定。其中,程序行為并不在明確列舉的可訴范圍內(nèi),但也并未被排除在受案范圍之外。而從《行政訴訟法》第70條來看,程序違法是撤銷實體決定的理由之一,也就是說,程序行為可以作為訴的理由依附于實體決定接受司法審查,當程序行為對實體決定產(chǎn)生一定的影響時,應對其進行一并審查,并對實體決定予以救濟。從中可以推導出,我國并沒有對公民、法人或者其他組織能否對程序行為單獨起訴作出獨立的規(guī)定,即沒有明確規(guī)定針對程序行為的單獨司法救濟途徑,但可以看出,程序行為首先可以依附于實體決定一并接受審查；其次,基于《行政訴訟法》的開放式規(guī)定,如果這種行為屬于第12條受案范圍中兜底條款規(guī)定的行為,即屬于“侵犯人身權、財產(chǎn)權等合法權益”的行為,因《行政訴訟法》未明確禁止對其起訴,那么程序行為至少應該有單獨接受司法審查的可能性。

此外,2018年開始實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱2018年《適用解釋》)廢止了2000年發(fā)布實施的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2000年《執(zhí)行解釋》)和2015年發(fā)布實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《適用解釋》),使該司法解釋成為最高院適用《行政訴訟法》的唯一解釋,該解釋第1條在2000年《執(zhí)行解釋》第1條的基礎上,增加了五項不可訴的行為,最終共列舉了十項不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的行為,其中,第(六)項為“行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為”。一般認為,行政程序中,除了最終的實體決定的作出,行政機關的其他行為均可稱之為過程性行為。其不僅包括單一行政機關作出的程序行為,還包括參與行政行為作出過程中行政機關之間的行為,因此,程序行為包含于過程性行為,這樣看來,2018年《適用解釋》似是明確排除了程序行為的可訴性。但本條第(十)項作為兜底條款明確“對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為”不屬于受案范圍。該項與前面九項屬于并列關系,且劃定了行政機關其他行為不可訴的標準——對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生影響。這意味著,前面九項行為不可訴的原因都是不對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響,即法院可以通過判定某些行為對當事人權利義務不產(chǎn)生實際影響拒絕其起訴,而判定對當事人權利義務是否產(chǎn)生實際影響則賦予了人民法院一定的自由裁量權。筆者認為,程序行為作為過程性行為的一種,并不必然不會對當事人權利義務產(chǎn)生影響,也不是絕對不能單獨提起訴訟的。最高人民法院做此規(guī)定的原因在于,大部分過程性行為都不會對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響,因而要作出不可訴的原則性規(guī)定(4)梁鳳云在對該條進行解釋時指出，該款列舉不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的事項屬于不完全列舉，主要是就司法實踐中比較常見的、爭議比較大的事項進行了列舉，是否屬于可訴的行政行為，應當考察行政行為是否具有對外性、是否屬于行政主體作出的行為、是否具有處分性等。參見梁鳳云.行政訴訟法司法解釋講義[M].北京：人民法院出版社，2018：53.。也就是說,如果程序行為對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響,將不被允許起訴。從反面來講,一旦程序行為對當事人權利義務產(chǎn)生了實際影響,那么理論上應當認可其可訴性。

通過剖析《行政訴訟法》和2018年《適用解釋》的相關規(guī)定,可以看出立法對程序行為可訴性的基本判斷為:原則上不可訴,例外情形下可訴。

2.程序行為例外可訴的標準

(1)普適標準:對公民、法人或者其他組織權利義務產(chǎn)生實際影響。依據(jù)上文的探討可知,程序行為原則不可訴,但在某些情況下應當認可其可訴性。2018年《適用解釋》第1條實際上為程序行為可訴提供了一定的法律依據(jù),即所有的程序行為,不區(qū)分案件類型,只要滿足“對公民、法人或者其他組織權利義務產(chǎn)生實際影響”的標準,則具備可訴性,應當納入人民法院的受案范圍?？梢哉f,2018年《適用解釋》第1條所規(guī)定的“對公民、法人或者其他組織權利義務產(chǎn)生實際影響”為程序行為可訴設立了普適標準。

(2)行政許可案件:導致行政許可程序事實上終止。為規(guī)范行政許可案件的審理,最高人民法院于2009年發(fā)布了《最高人民法院關于審理許可案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱2009年《許可規(guī)定》),其中,第3條專門規(guī)定了程序行為的可訴性問題:公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的,人民法院不予受理,但導致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實上終止的除外。通知行為是行政許可程序中最典型的一種程序行為,可以說,本條實際上規(guī)定了行政許可案件中通知行為可訴性的標準,即“導致許可程序?qū)?、法人或者其他組織事實上終止”的標準。值得注意的是,最高人民法院在該司法解釋的起草過程中,對通知行為究竟可不可以單獨起訴并未作過多糾結(jié),而是首先確定了應當在一定程度上放開通知行為的可訴性,至于應該采用何種判斷標準才是最高人民法院制定本條規(guī)定的重點所在。對程序行為可訴設定一定的判斷標準,一是為了防止國家司法機器空轉(zhuǎn),二是避免徒增當事人訟累。在充分考慮前兩項立法目的的前提下,通知行為可訴的標準一開始被最高人民法院確定為:直接影響公民、法人或者其他組織實體權益的人民法院應當受理。也就是從法院的角度確定允許直接影響當事人實體權益的通知行為進入法院進行審理。但隨后又修改為:程序行為直接影響公民、法人或者其他組織實體權益的可訴。這一次是從當事人的角度出發(fā),即允許當事人就直接影響其實體權益的程序行為向人民法院提起訴訟。無論是從法院的角度,抑或是從當事人的角度,這兩種標準都采取了直接影響當事人實體權益的標準,與上述2018年《適用解釋》所采用的標準基本一致,但經(jīng)過幾次討論,最高人民法院最終還是定稿為:導致許可程序?qū)瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織事實上終止的應當納入人民法院受案范圍。由此可見,在行政許可案件中,最高人民法院單純強調(diào)程序行為可訴點的終止性,作為判斷程序行為是否可訴的標準[9]。不過“導致行政程序事實上終止”的標準與“對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響”的標準究竟有何區(qū)別,或者二者各自側(cè)重點有何不同,值得筆者對其進行進一步研究。

(3)政府信息公開案件:對申請人權利義務產(chǎn)生實際影響。2011年《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱2011年《政府信息公開規(guī)定》)第2條列舉了法院不予受理公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的幾種行為,其中第(一)項明列“因申請內(nèi)容不明確,行政機關要求申請人作出更改、補充且對申請人權利義務不產(chǎn)生實際影響的告知行為”不應當被納入受案范圍。按照該司法解釋的規(guī)定,在政府信息公開訴訟中,程序性告知行為原則上不具有可訴性。這是因為,告知乃行政機關受理政府信息公開申請之后,基于對申請書內(nèi)容的審查而作出的程序處理,是一種中間階段的行為,尚不屬于最終的行政決定,根據(jù)行政法上的成熟原則,這種程序性處置、中間階段的行為是不能直接接受司法審查的[10]。但根據(jù)本條的規(guī)定,我們可以反推出來:當程序告知行為對申請人權利義務產(chǎn)生實際影響時,譬如行政機關濫用職權,反復對申請人作出更改、補充申請書的告知行為,但卻遲遲不予作出政府信息公開答復,則不應被排除出法院的受案范圍。也就是說,判斷政府信息公開行政案件中的程序行為是否可訴,采用的是同2018年《適用解釋》一樣的“對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響”的判斷標準。

(二)程序行為可訴性的現(xiàn)狀反思

通過檢視立法的相關規(guī)定,可以看出我國原則上是不允許對程序行為單獨起訴的，而且立法即便對程序行為的可訴性有特殊規(guī)定,一般也是從否定性的角度進行的,即將程序行為排除在受案范圍之外。但根據(jù)法條可以反推出程序行為可訴的兩則判斷標準:其一,對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響;其二,導致行政程序事實上終止。

實踐中法院存在這樣的誤區(qū),認為程序行為當然不會對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響,而直接否定了該行為的可訴性,導致了對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響的標準事實上被架空(5)(2017)最高法行申1977號行政裁定書，宋鳳蘭訴天津市人民政府其他行政行為案。。此外,因?qū)Ξ斒氯藱嗬x務產(chǎn)生實際影響標準的模糊性,實踐中也產(chǎn)生了“類案不同判”的現(xiàn)象。如在陳傳根、韓永會訴成都市新都區(qū)人民政府行政賠償再審案(6)(2018)最高法行申8149號行政裁定書,陳傳根、韓永會訴成都市新都區(qū)人民政府行政賠償案。中,最高人民法院認為,原審法院裁定“不予賠償決定書系行政賠償處理過程中的程序性行政行為,并未對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響,不屬于行政訴訟受案范圍”并無不當,因而駁回了再審申請人的申請。而在馬開桂等六人訴瀘州市江陽區(qū)人民政府行政賠償再審案(7)(2018)最高法行再114號行政裁定書,馬開桂等六人訴瀘州市江陽區(qū)人民政府行政賠償案。中,最高人民法院則認為,行政賠償中的先行處理行為不僅涉及程序上的救濟權利,還將影響到實體賠償權利能否實現(xiàn),二審法院以“先行處理行為系程序性行政行為,并未對再審申請人權利義務產(chǎn)生新的實際影響”為由駁回原告的起訴容易導致程序空轉(zhuǎn),既增加了當事人的訟累,又浪費了有限的行政資源和司法資源,故認為原審法院裁判不當,對其予以糾正。由此可見,對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響的標準實踐中的可操作性并不強。

單從語義上來看,導致行政程序事實上終止必然會對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響,那么第二種標準實際上是被涵蓋于第一種標準內(nèi)的。同時,導致行政程序事實上終止的標準并不僅僅適用在行政許可案件中,實踐中也存在政府信息公開案件中采用此標準的情況,認為告知行為在事實上阻斷了申請人提出政府信息公開申請的渠道,對申請人的權利產(chǎn)生了實際影響,屬于可訴行政行為(8)(2017)蘇01行終541號行政判決書，張道祥、張世界等與南京市江寧區(qū)人民政府秣陵街道辦事處政府信息公開案。。由此可見,兩種標準可以整合為對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響這一種標準,此時的重點就在于如何判定行為對當事人權利義務產(chǎn)生了實際影響。除導致行政程序事實上終止可以被認定為對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響外,實踐中也有部分法院認為對公民、法人或者其他組織設定行政法意義上的權利或義務即可認定為對公民、法人或者其他組織的權利義務產(chǎn)生實際影響(9)(2017)川行終1003號行政裁定書,郭云平訴南充市高坪區(qū)人民政府房屋拆遷案。,但是這種理解的缺陷在于:首先,不僅設定權利義務會對公民、法人或者其他組織產(chǎn)生實際影響,變更或者廢止權利義務同樣也會產(chǎn)生實際影響,如此理解產(chǎn)生實際影響并不周延;其次,行政法意義上的權利和義務多是從行政機關的角度而非從行政相對人的角度進行界定的,行政相對人在行政法律關系中更多地處于服從地位,如果不強調(diào)究竟影響了當事人的何種權利義務,僅以“行政法上的權利義務”予以概括解釋對當事人產(chǎn)生“實際影響”這一不確定法律概念,給予法官相當大的裁量權,不但沒有簡化該標準,反而更容易陷入新的解釋困境。

總體來說,對當事人權利義務產(chǎn)生實際影響這一標準不夠明確,各法院對該問題擁有一定的自由裁量權,即在判斷上具有較大的隨意性,對其解讀無法達成一致,實踐操作也存在一定的困難,因此有必要對程序行為可訴性的標準進行進一步的探討。

三、重新確立程序行為可訴性之判斷標準

目前雖仍有觀點認為，程序性行政行為一般不應被單獨納入司法審查范圍直接接受司法監(jiān)督和裁判,因為程序性行政行為往往與最終實體行政行為之間存在手段和目的、條件和結(jié)果的某種關系,并透過最終實體行政行為產(chǎn)生一定的法律效力,所以應當將其作為最終實體行政行為的組成部分,一并接受司法審查,以充分保障當事人尋求行政法律救濟的權利[11]。但隨著最高人民法院第69號指導案例的發(fā)布,出現(xiàn)越來越多支持對程序行為單獨起訴的聲音,認為對符合一定條件的程序行為單獨進行審查具有相當?shù)谋匾?并針對程序行為可訴性的判斷標準展開激烈的討論。例如,有學者認為，程序性行政行為只有當其滿足終局性、涉權性標準時,才是可訴的行政行為[12]。還有學者認為,行政程序中間行為形式各異,在確定是否可訴問題上,不可一概而論,需要分門別類地加以整理,由此根據(jù)程序性行為表現(xiàn)形式的不同,提出了相應的可訴標準[13]。當然,也有學者從比較研究的角度出發(fā),指出德國立法者認為程序活動不具有可訴性的原因在于原告欠缺起訴的“權利保護必要”,而與當事人對程序活動享有的主觀權利無關,我國司法解釋則傾向于將程序行為界定為對當事人權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為,因而不具有可訴性,由此可見,兩國關于程序行為不可訴的規(guī)定路徑有較明顯的差別[14]。此外,通過對立法和實踐的審視,可以看出目前我國關于程序行為可訴的判斷標準主要采取的是對權利義務產(chǎn)生實際影響的標準。筆者認為,程序行為可訴性標準作為指導法院審理此類案件的準則,必須具備可操作性,否則就失去了其存在的意義。因此,要想將程序行為可訴性的標準確定下來,就必須同時兼顧理論和實踐,使其更具有可行性。結(jié)合理論界和實務界的諸多討論,筆者認為可以對程序行為可訴確定如下標準。

(一)不具期待可能性標準

不具期待可能性是確定程序行為可訴最嚴格的標準,它是指行政機關作出程序行為之后,當事人已不可能期待行政機關再作出相應的實體性行政決定。例如，在政府信息公開案件中,行政機關向申請人發(fā)出“請補正相關材料后再行申請”的告知書,該告知書表面上是程序行為,而非最終的實體決定,但實際上申請人接到該告知書后,即便補正了相關材料,也只能重新提出一個全新的信息公開申請,而前一申請程序已經(jīng)在告知書中“被結(jié)束”,因此,申請人無法期待行政機關在作出告知行為后再作出最終的實體決定。如果程序行為具有這樣的效果,應當被納入行政訴訟受案范圍。當然也有學者指出,有大量影響公民權利義務的實體決定被披上“通知”“公告”“告知”等程序行為的“外衣”,應當甄別出來以確定程序行為可訴標準的邏輯起點[15]。行政機關采取以程序行為代替實體決定的做法,意在規(guī)避司法審查,法院也常常對這些“通知”“公告”視而不見。筆者認為,不論這些行為是否已經(jīng)構成了實質(zhì)上的行政實體決定,從保護公民、法人或者其他組織合法權益的角度出發(fā),應當首先解決當事人針對這類行為提起訴訟卻無法被法院立案受理的問題,因此需要給法院建立起“不具期待可能性”標準,讓法院一改“程序行為不可單獨起訴”的傳統(tǒng)觀念,將符合條件的案件納入到行政訴訟的受案范圍。

(二)及時救濟必要性標準

在一些給付行政的領域,例如，行政機關支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇,需要事先經(jīng)過行政確認的程序,即確認申請人是否滿足申請條件,在此過程中,如果行政機關不當中止確認程序,又尚未作出最終的實體決定,就有可能導致申請人無法及時獲取其應得的待遇。此時,對申請人來說,雖然不至于喪失“行政機關有可能恢復認定程序”的期待可能性,但不及時發(fā)放相關待遇可能會嚴重影響其生活,應當允許其針對中止通知起訴。因為中止通知行為本身已對當事人造成事實上的損害,對當事人來說,這種損害是直接的、即時的影響了其日常生活,因而具有及時救濟的必要性,人民法院應當對這種程序行為進行司法審查。此外,拋去對程序行為進行單獨的司法審查不說,就給付行政中的這一問題,從行政法的角度,可以參考德國的做法,建立起暫時性行政行為的制度:針對當事人的金錢給付請求,行政機關雖未最終確定數(shù)額,但可先行通過暫時決定予以給付,嗣后再通過行政行為保留糾正甚至要求返還的權力,據(jù)此,暫時性行政行為所欲維護的是“決定時間的正確性”,而它所欲避免的也是因決定時間冗長而使相對人利益受損[16]。建立起暫時性行政行為制度,既可以避免無法對程序行為單獨起訴的尷尬,又能及時維護當事人的合法權益。

(三)終局性標準

終局性標準目前在行政許可領域已被立法確立下來,而針對其他非行政許可案件,也有法院采取此標準對程序行為進行審查,最典型的案例即最高人民法院發(fā)布的第69號指導案例。在這一案件中,被告因原告無法提供《道路交通事故責任認定書》，僅僅出具了交警大隊作出的《道路交通事故證明》,向原告發(fā)出中止工傷認定的通知,原告向法院起訴撤銷該通知,法院認為雖然被告作出中止通知是工傷認定的一種程序性行為,但該行為將導致原告的合法權益長期乃至永久得不到依法救濟,直接影響了原告的合法權益,對其權利義務產(chǎn)生實質(zhì)影響,并且原告也無法通過對相關實體性行政行為提起訴訟以獲得救濟,因此被告作出的《中止通知》屬于可訴行政行為。通過分析案情可以發(fā)現(xiàn),被告發(fā)出中止通知并未直接侵害原告的權益,原告仍然具有期待可能性,即當出現(xiàn)新事實或法定理由時,交警大隊將作出結(jié)論性的《道路交通事故責任認定書》,此時被告中止工傷認定的理由不復存在,將必須作出實體決定,故而對原告來說,尚不滿足“不具期待可能性”的標準;另外,中止工傷認定并不會給原告造成即時的、直接的生活影響,不存在救濟的急迫性,因此也不具備“及時救濟必要性”標準。那么,對此類案件,就需要確定另外的判斷標準。表面上看,第69號指導案例確定的是“對權利義務產(chǎn)生實質(zhì)影響且無法通過對相關實體性行政行為起訴以獲得救濟”的標準,但實際上與行政許可案件中“導致程序事實上終止”的終局性標準并無差別。筆者認為,持續(xù)的中止程序,必然會對當事人的權利造成延宕,甚至會影響當事人進一步尋求司法救濟,事實上已對當事人造成了終局性的影響,因而具有可訴性,為避免標準過多造成適用上的混亂,司法實踐應當對程序行為確立起同2009年《許可規(guī)定》一致的“終局性”可訴標準。

上述三種標準在實際操作時具有一定的邏輯順序,即法院在審查程序行為是否可訴時,應當按照不具期待可能性標準、及時救濟必要性標準、終局性標準的順序?qū)訉影殃P,這樣可以全面考量程序行為可訴的情形,不至于發(fā)生遺漏的現(xiàn)象,以免損害當事人尋求司法救濟的權利。

四、延伸思考:對程序行為是否有更佳的救濟途徑

本文探討程序行為可訴性的問題,意在解決程序行為對當事人造成事實上損害的問題,實現(xiàn)行政訴訟法保護公民、法人或者其他組織合法權益的目的。正如本文所述,允許對程序行為單獨起訴,將會對傳統(tǒng)的行政訴訟理論造成一定的沖擊,筆者在想:是否有更好的辦法能解決這一問題?

在總結(jié)程序行為可訴的標準時,筆者發(fā)現(xiàn),之所以實踐中對程序行為是否可訴認定不一,并不僅僅是表面所看到的認定標準不同造成的后果,更深層的原因在于傳統(tǒng)上認為程序行為只能依附于實體性行政決定一并接受司法審查,而類似于中止通知這種程序行為作出后多久必須作出實體決定,立法并沒有進行相應的規(guī)定,因而當事人的權利處于一種不安定的狀態(tài),法院也無從得知行政機關何時會作出實體決定以結(jié)束這種不安定狀態(tài),因此將許多程序行為拒之門外。問題的關鍵在于,行政法應當為行政機關設定類似于行政訴訟法中的最長起訴期限的“最長作出行政行為的期限”,這樣一來,當事人就沒有必要起訴程序行為,而選擇在該期限屆滿時向人民法院起訴行政機關的不作為行為,法院在對該不作為行為進行審查時可以一并對程序行為進行審查,此時針對程序行為是否可訴的問題自然也就沒必要設置那么多項標準了。如此看來,我們一直反思司法立場倒是有些本末倒置了。