蔡 燊

(清華大學 法學院,北京 100084)

案例1(南京惡意刷單案)：董某為打擊競爭對手,指使謝某多次在競爭對手網(wǎng)店惡意刷單1500余筆,致使競爭對手被電商平臺根據(jù)平臺規(guī)則以“商品搜索降權”處罰,損失10萬余元。法院判決董某、謝某構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪(1)參見：江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院(2015)雨刑二初字第29號刑事判決書。。案例2(侵入賬號修改網(wǎng)店商品價格案)：陳某為報復公司的言語侮辱,利用事先掌握的公司網(wǎng)店的用戶名和密碼將10種商品銷售價格改為低于應售價格上架銷售,使上述商品被大量搶購,損失12萬余元。法院判決陳某構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪(2)參見：浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2015)杭余刑初字第469號刑事判決書。。案例3(惡意點擊他人百度競價廣告案)：江某等為打擊競爭對手,指使顧某等惡意點擊競爭對手在“百度推廣”上投放的廣告,破壞對手正常經(jīng)營,使其損失巨額廣告費。百度向受害公司補償286萬余元。法院判決江某等不構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪(3)參見：廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03刑初622號刑事判決書。。

一、范疇的厘清:作為判斷對象的類推解釋

自1997年《刑法》第3條明文寫入罪刑法定主義,作為罪刑法定原則派生規(guī)則的“禁止類推”也獲得廣泛承認[1-4]。但是,類推概念有多個層次,被禁止的類推究竟是什么意義的類推,對此刑法理論至少有三種理解:作為思維方法的類推、作為法律適用方法的類推和作為法律解釋方法的類推。

作為思維方法的類推就是類比推理,即通過比較對象間的相同之處,做到相同情況相同處理。從推理方法上講,“類推是一種演繹法與歸納法混合的形態(tài)”[5],“任何解釋(包括文義解釋、體系解釋、目的論解釋)都會使用類推技術”[6]。刑法解釋乃至任何解釋活動都不可能拒絕作為思維方法的類推。

作為法律適用方法的類推是類推適用,即法律未規(guī)定時的造法活動。民事審判因為法官不得拒絕裁判而類推適用最相似的條文，1979年《刑法》第79條的類推規(guī)定就是此類(4)但1979年《刑法》中的類推適用有程序上的限制，同條但書規(guī)定：“但是應當報請最高人民法院核準”。。解釋論上,例如,我國刑法中將“飛機票”解釋為倒賣車票、船票罪中的“車票、船票”;日本刑法中將特別刑法《人事院規(guī)則》中“特定候補者”解釋為包括“準備成為候補的特定的人”;德國刑法中將“武器”解釋為包括“一面結(jié)識的墻、自然土壤或一塊巖石”等就是類推適用。類推適用的特征是將法律沒有規(guī)定的、概念外延之外的對象解釋進入概念之中,刑法禁止的類推正是這種突破立法者“意圖性的法律空白”、違背國民預測可能性的類推適用?？梢?類推適用的前提是能夠確定判斷對象明確地沒有被法律規(guī)定,在這一前提之下才能導出通說的認為類推方法自始違反罪刑法定主義的禁止類推論。

作為法律解釋方法的類推是類推解釋,是對刑法條文模糊地帶的解釋方法,模糊地帶即存在擴張解釋與類推解釋爭論空間的地帶。當前禁止類推論者大都強調(diào)類推解釋在刑法用語含義范圍之外,竭力將其拉出到類推適用的部分(5)主要有：“在刑法條文用語的字面含義中不可能包括該事項”(參見：馮軍.論刑法解釋的邊界和路徑[J].法學家，2012(1))；“超出了法條字面的含義”(參見：劉明祥.論刑法學中的類推解釋[J].法學家，2008(2))；“超出刑法正文可能具有之含義的新創(chuàng)制?！?參見：曲新久.區(qū)分擴張解釋與類推解釋的路徑新探[J].法學家，2012(1))。。贊成類推論者一派強調(diào)刑法解釋不可能拒絕類推思維,將類推解釋推到類推思維部分(6)參見：黎宏.“禁止類推解釋”之質(zhì)疑[J].法學評論，2008(5)；楊緒峰.反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究[J].環(huán)球法律評論，2015(3).；另一派強調(diào)類推解釋在刑法用語含義范圍之內(nèi)或起碼有之內(nèi)的部分,力圖將其拉回解釋部分[7]?？梢姞幷摰闹鲬?zhàn)場是刑法解釋和類推適用的邊界地帶。例如,我國刑法中“汽車”是否包括“用于載人的拖拉機”曾引起激烈爭論,贊成與反對者都提出有力理由。類推解釋“介于為實證法律所規(guī)范之領域確定和未為法條規(guī)定之領域二者之間”[8]。進而,類推解釋的對象不是法律創(chuàng)制而是法律模糊,其是否違背罪刑法定原則尚需論證。

區(qū)分類推適用和類推解釋意義重大。因為抽象地說禁止類推適用會失去該宣言的罪刑法定意義,類推與解釋的邊界此時是顯而易見的:沒有人會把衣架解釋為玻璃杯,這已經(jīng)超出解釋范疇。沒有刑事案件是直接因違反禁止類推適用而受到爭議的,進入法官視野的案件是有入罪嫌疑的案件，抽象地說禁止類推解釋也是沒有意義的,因為類推與解釋的邊界此時是模糊的,確實會有人將衣架解釋為家具,而有人則不會。換言之,在判斷過程中,類推解釋是判斷對象、未決命題,而類推適用是判斷結(jié)論、已決命題。通說的禁止類推論,認為類推在方法論上就違反罪刑法定主義，是指類推適用而非類推解釋。

厘清范疇有利于展開有效討論。禁止類推論者不能以違反類推適用批評贊成類推論者,贊成類推論者也不能以不要類推思維批評禁止類推論者。雙方面對的命題是一致的,即怎樣在刑法條文的模糊地帶做出妥當解釋。簡單的禁止類推宣言并不是解決問題的務實態(tài)度,何況當前禁止類推論者的理由也并不能成立。由于模糊地帶的類推解釋和擴張解釋需要經(jīng)過一定判斷后才能確證,在術語使用上,本文將這一處于模糊地帶的解釋統(tǒng)稱為軟性解釋(7)軟性解釋這一概念較早見于日本學者在總結(jié)日本司法實踐對無法律明文規(guī)定但有明顯處罰必要時的解釋，“在出現(xiàn)值得處罰的某種新行為時，司法上總是傾向于通過‘軟性地’解釋刑罰法規(guī)來應對”(參見：〔日〕佐伯仁志.刑法總論的思之道·樂之道[M].于佳佳,譯.北京：中國政法大學出版社，2017：23)。新近被我國學者使用，“在實務上，軟性解釋有時再向前邁進一步就是類推解釋”(參見：周光權.刑法軟性解釋的限制與增設妨害業(yè)務罪[J].中外法學，2019(4))。本文認為，其本意即是指位于解釋與類推適用模糊地帶的作為判斷對象的類推解釋。。但為了說明便利,在類推解釋與擴張解釋相對的場合,仍使用禁止類推論者的類推解釋這一術語。

二、禁止類推解釋的理由不能成立

當前我國學界通說是禁止類推論,其具體建構仍停留在抽象層次,試圖一勞永逸地通過建構區(qū)分規(guī)則解決軟性解釋與罪刑法定主義邊界模糊的問題。但是,如下文分析,這一理論進路存在障礙,禁止類推論需要面對法理基礎、邏輯演繹和邏輯推論的多重詰問。

(一)禁止類推與其法理基礎相矛盾

禁止類推論將立論背景置于國家主義衰退、個人主義興起引起國民對法安定性需求的升高上[9],因而罪刑法定主義的形式側(cè)面、嚴格的構成要件解釋在戰(zhàn)后重獲青睞。罪刑法定主義的法理基礎是以保護國民預測可能性為中心的尊重人權主義(自由主義)和以法律保留原則為中心的民主主義。論者認為禁止類推可以保護公民的行為可預測性，“迫使立法者以較為抽象和籠統(tǒng)的方式設置刑法條文”，“對刑法解釋者進行心理意義上的約束”[10]。

但是,首先,禁止論者未論證決定國民預測可能性的基礎和內(nèi)容。如果只是刑法文義,那需要擴張解釋的理由(“意圖使具體妥當性(當罰性)的要求和法的安定性的要求均衡考慮”[11])就不能成立,不能以處罰必要性緩和文義的形式性。反言之,如果禁止論者重視預測可能性就應當禁止一切超出文義的解釋。按禁止論的邏輯,“剝奪人們預測可能性”的擴張解釋也應當被禁止[12]。

其次,按禁止論的邏輯,有利于被告人的類推解釋也應當被禁止。禁止類推論者大多例外地允許有利于被告人的類推解釋。但是,按民主主義邏輯,制定刑罰法規(guī)的權力只能由代議制民主下的議會掌控。對被告人有利的類推解釋也是法官造法,也應當被禁止。

再次,禁止類推對立法者、司法者的限制與實踐表現(xiàn)矛盾更深。立法者以抽象、籠統(tǒng)的方式設置刑法條文反而更導致構成要件空洞化,迫使法官必須從處罰必要性、規(guī)范目的出發(fā)解釋構成要件,愈加侵害國民預測可能性。從各國司法實踐中軟性解釋層出不窮的現(xiàn)狀看,禁止類推對立法者并沒有產(chǎn)生效果,對司法者的心理約束作用更是寥寥,“司法實踐并不重視對類推的禁止”[13]。

最后,禁止類推論的立論背景,日本實質(zhì)犯罪論、機能主義刑法觀興起的理由正是社會狀況的急劇變化。20世紀60年代以后,“日本開始了經(jīng)濟高速增長和社會結(jié)構轉(zhuǎn)型,大量新型犯罪現(xiàn)象的登場及狡猾利用法律之間的微妙漏洞的犯罪的多發(fā),使得以限制處罰范圍為最高宗旨的形式犯罪論的局限性不斷凸顯”[14]。如果能夠論證社會狀況發(fā)生變化就意味著禁止論的立論起點不復存在,而這不論在當時的日本還是現(xiàn)在的我國,即便不羅列具體的經(jīng)濟數(shù)字,都是顯而易見的。

(二)以文義為立論基礎的禁止類推論邏輯不自洽

如前所述,當前禁止類推論者大多將類推解釋定義為法無明文規(guī)定的造法,以文義為立論基礎(8)禁止論者也只能以文義為立論基礎，因為“一般人大吃一驚說”“突兀感說”“犯罪定型說”“思維模式區(qū)分說”等更加沒有構建下位可操作規(guī)則的空間。,主張區(qū)分被禁止的類推解釋和被允許的擴張解釋。各種類型的文義說有:刑法條文字面通常含義<擴張解釋<用語可能具有的含義(9)參見：張明楷.刑法學[M].5版.北京：法律出版社，2016：41.在第四版中張明楷教授使用的標準是：刑法條文字面通常含義<擴張解釋≤刑法真實含義。參見：張明楷.刑法學[M].4版.北京：法律出版社，2011：45.、刑法條文用語通常含義<擴張解釋≤刑法條文用語最大可能含義(或刑法條文用語核心含義<擴張解釋≤邊緣含義)[15]、刑法正文語言文字的普通意思<擴張解釋≤刑法正文范圍內(nèi)揭示需要解釋事項的體系化文義(“合乎刑法客觀目的而又符合語言邏輯”)等[16]。禁止論的邏輯鏈是:最大可能文義范圍是區(qū)分界限→保護國民預測可能性→罪刑法定主義。但是,這個邏輯鏈每個節(jié)點都有問題。

以文義為邊界的問題是:首先,文義并非決定刑法真實含義的唯一變量。刑法詮釋學認為，“法律概念與案例事實在相互理解的過程中”[8],這就是當今客觀解釋占據(jù)主導地位的源頭思想,主張“刑法以固定的文字表述應對變化的生活事實,刑法適用者不可能改變生活事實,只能不斷發(fā)現(xiàn)固定文字表述的新含義”[17]。按照客觀解釋的推論,確定刑法真實含義的變量不只是文義。文義在不同語境中有不同意思,無法單純從文本獲知,刑法真實含義應在案例事實中體現(xiàn)。“解釋是刑法文本與現(xiàn)實世界的鏈接。刑法解釋是面向?qū)嵺`問題的規(guī)范性解釋?！盵18]

其次,文義本身并不可靠。讀者中心主義認為，“理解者本人的確信,而非僵硬的文字標準,支配著司法實踐中的解釋邊界”[6],“法律文本只是完成解讀的一個因素,只有與其他因素一起才能完成文本的最終闡釋”[19]。解釋者總是將自己的閱歷、經(jīng)驗代入到解釋過程中,這就是“前見”(前理解、預判、直覺)解釋,不存在超脫于前見的抽象文義,絕大多數(shù)法律發(fā)現(xiàn)都“發(fā)生在(三段論邏輯的)包攝之前”[20]，文義本身無法對刑法解釋提供足夠指引。

再次,以文義為邊界論證有循環(huán)論證之嫌。“刑法真實含義”即類推解釋與擴張解釋的邊界是論證目標,禁止論卻先驗地將明確的界限作為論證起點,以假設這一明確界限即可保障罪刑法定主義,再尋找這一界限,有循環(huán)論證的嫌疑。簡單的文義比較無法得出有價值的結(jié)論,疑難案件往往就是對于文義糾纏不清，以及目標對象往往缺乏穩(wěn)定的內(nèi)涵才產(chǎn)生的爭議。

最后,刑法真實含義與文義之間的關系非常復雜。有時刑法真實含義小于文義,例如,《刑法》第111條“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”中的“情報”不可能包括法學院招生考試的試題;有時刑法真實含義大于文義,例如,《刑法》第347條販賣毒品罪中的“販賣”當然包括將祖?zhèn)鞯亩酒穯渭冑u出的情形;再如故意殺人罪中的“人”一般是指他人,但是在教唆、幫助自殺案件和自殺者自殺未遂案件中,也有可能認定為“自己”;有時就是刑法條文本身錯誤,例如,修法前的日本《刑法》第109條第1款向非現(xiàn)住建筑物放火罪中使用的“或者”應當是“并且”的意思,因為第108條作為抽象危險犯的向現(xiàn)住建筑物放火罪是“向現(xiàn)在有人居住使用或者現(xiàn)在有人的建筑物放火”,第109條第1款作為“并不危及建筑物內(nèi)部的人員的人身安全”(10)關于日本刑法第109條第1款的處罰根據(jù)是延燒至其他建筑物的抽象危險的觀點。參見：〔日〕山中敬一.刑法各論[M].3版.東京：成文堂，2015:533；〔日〕西田典之.日本刑法各論[M].6版.北京：法律出版社，2013：321.的抽象危險犯當然應當是“向現(xiàn)在無人居住并且現(xiàn)在沒有人的建筑物放火”,所以1995年修法改正過來(現(xiàn)在用語:かつ,而且)，等等。因此,試圖通過文義等標準抽象地確定“刑法真實含義”的進路值得懷疑。

以文義為邊界推導出保護國民預測可能性的問題是:首先,前提預設錯誤。國民對自己行為的規(guī)范意義不是依賴法條的認識,現(xiàn)代社會不要求國民熟讀刑法文本,刑法通過禁止規(guī)范的明確性和禁止性特征保護國民的消極自由。其次,忽略了社會心理學上的現(xiàn)實。社會心理學上,從一般國民的規(guī)范意識看,“按法律條文的語言學意義,這種行為類型既然為國家禁止,其周圍相似的行為在內(nèi)容上也大概是同等性質(zhì),這樣認識的場合也是存在的”[21]。而預測可能性自身標準不明確不穩(wěn)定,具有個別性,且獲取困難,無法推導出其基礎、內(nèi)容。

禁止論無力的證據(jù)還有很多。其一,我國司法實踐中出現(xiàn)大量模糊地帶(11)這些典型案例的整理參見：楊緒峰.反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究[J].環(huán)球法律評論,2015(3).,沒有哪個問題是依賴文義說解決的。相反，按照文義說,以“條文的最大可能文義”為標準,“冒充”本就可以解釋為“假冒+充任”,然而這一解釋受到多數(shù)學者反對。其二,禁止論者也承認,“擴張解釋也需要處罰必要性標準”[22],擴張解釋與類推解釋的區(qū)分具有相對性[3]。采取“禁止類推”的術語能夠“宣言性地”避免刑法解釋滑向類推適用的極端,堅守文義能夠構筑罪刑法定主義的保障人權之墻。但是這無法掩蓋禁止類推論對上述說理產(chǎn)生的障礙,更無法技術性地解決軟性解釋如何區(qū)分的問題。

(三)禁止類推邏輯推論的諸多問題

除了上述問題,禁止類推的邏輯推論也存在無法回避的問題。

首先,擴張解釋概念值得質(zhì)疑。禁止類推論為了適應社會發(fā)展,妥協(xié)性地創(chuàng)造出擴張解釋概念。但一方面,類推解釋與擴張解釋思維模式相同,因此界限模糊?！邦愅平忉尯蛿U張解釋對法文言的固有概念范圍擴張是同質(zhì)的”[23],二者都是擴大刑法文義范圍的大前提使其可以涵攝到小前提的具體案情，“思維模式?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別”[24]。擴張解釋無法經(jīng)由禁止論的邏輯推導出來。另一方面,文義說無法解決擴張解釋與罪刑法定之間存在的矛盾。擴張解釋支持者為防止以文義為立論基礎的循環(huán)論證問題和以邏輯推理方式填充概念內(nèi)涵與類推解釋混同的問題,必須引入新的理由。馮軍教授引入商談程序,包括解釋者本人商談,目的性限縮、訴訟過程中控辯雙方商談等[22]。此處無意質(zhì)疑商談程序本身的合理性,但其必須在理想狀態(tài)下運行方能產(chǎn)生效力,當前我國司法實踐的現(xiàn)狀明顯無法達到理想狀態(tài),這種理論構建頗具新意卻無法落地。綜上,刑法解釋只有被允許和被禁止的類推解釋,沒有擴張解釋概念生存的空間。

其次,允許有利于被告人的類推存在疑問。當前普遍承認對被告人有利的類推,但如果上述禁止類推論的邏輯存在問題,即類推解釋存在被允許的部分,為什么不是“允許類推解釋但禁止不利于被告人的類推解釋”?這同樣可以達致保障人權的目的,禁止類推論無法回答通說的允許例外論和禁止例外論的區(qū)別何在?此外,有利于被告人的類推解釋有違法律主義,其正當性何在？有學者將其歸結(jié)于合憲性根據(jù),“有利于被告人的類推解釋作為合憲性限定解釋而得到允許”,例如,關于無期待可能性的責任阻卻可以在日本《刑法》第13條中的尊重個人,追求幸福權、公共福利中找到根據(jù),但也“不能把有利于被告人的類推解釋全都說成是合憲性解釋”[25]。

再次,禁止類推和實質(zhì)解釋、目的論解釋的立場相矛盾。禁止論者一面拒絕類推解釋,一面為目的論解釋戴上刑法解釋方法的桂冠，殊不知二者的親緣關系:“類推解釋的正當性論證,需要借助實質(zhì)性理由,規(guī)范的目的正是最為重要的實質(zhì)理由”[26]。禁止類推重視條文的剛性、以期保護預測可能性的理想與目的論解釋重視處罰必要性、軟化條文剛性的現(xiàn)實之間存在明顯沖突,禁止類推論如何能、在何種程度上支持目的論解釋。此外,有的禁止類推論者認為當然解釋可以解決類推適用與刑法解釋模糊地帶解釋難題。當然解釋在一些場合可以奏效,例如,按照日本特別刑法《槍支管理法》中禁止攜帶“小于十五厘米以下的刀具”可以類推至“也禁止攜帶大于十五厘米以上的刀具”確實“理所當然”。但是,在我國的軟性解釋中做驗證,《刑法》第 67條自首中第 2款的強制措施是否包括治安拘留,主體是否包括受治安拘留的人就存在疑問。因為治安拘留和刑事拘留是基于兩種不同性質(zhì)的法律:《行政法》和《刑法》,即使持有違法一元論,認為行政法和刑法只是違法性量的不同的觀點也會對這種場合持有疑問,何況當前學界通說是違法相對論,認為行政違法與刑事違法是質(zhì)的區(qū)別,不只是量的不同[27-28]。

禁止類推論承認法律不需要解釋即可適用的時代早已過去,試圖通過文義來區(qū)分擴張解釋和類推解釋,既保證法的安定性又賦予法的靈活性。但是禁止類推論自身從法理基礎到立論邏輯再到邏輯推論都存在難以克服的問題,因此禁止類推解釋的理由不能成立。

三、妥當解釋的出路檢視

擴張解釋和類推解釋的界限歸根到底是罪刑法定主義的邊界問題。學說中達成一致的是單從規(guī)范目的或文義出發(fā)的標準都不可靠,從規(guī)范目的、處罰必要性出發(fā)必然傾向類推適用,從文義出發(fā)必然傾向刑法解釋,但模糊地帶恰恰就在二者之間。論者大多會同時使用兩個標準,形式與實質(zhì)并重。但是,形式的刑法文義與實質(zhì)的規(guī)范目的之間內(nèi)在關系和適用結(jié)構、比例為何,應當在什么案件中考慮前者多一點,又在哪些案件中考慮后者多一點,這些問題在當前研究中都未提到,不能不讓人懷疑這種混合說的真實價值。此外,學說有向其他解釋方法拓展借力的傾向,“只有采用不用于語法途徑的其他解釋方法才能在多種可能的含義中選擇出‘正確’的”[29],值得注意的解決思路有以下幾種。

(一)主觀解釋論回潮

通說的客觀解釋論以刑法詮釋學為基礎,認為隨著客觀社會生活的變化,解釋沒有盡頭。這一定程度上為實踐中缺乏終點意識、具有入罪傾向的構成要件解釋提供了理論基礎,助長了軟性解釋產(chǎn)生。因此理論上出現(xiàn)了緩和客觀解釋的主觀解釋論回潮的跡象。周光權教授指出:“軟性解釋再向前邁一步就是類推解釋,實質(zhì)上由司法者制定了除立法上原來沒有預想到的新規(guī)范”[30],已經(jīng)揭開了主觀解釋論回潮的序幕。劉艷紅教授明確提出網(wǎng)絡時代刑法的“主觀的客觀解釋論”，即“以客觀解釋為基礎,同時其解釋不能超出‘刑法條文的語言原意’之范圍”[31]。主觀解釋論的回潮來勢洶洶。

主觀的客觀解釋論正確看到客觀解釋在網(wǎng)絡時代面對新興對象有明顯的處罰必要性先行的入罪傾向。在此現(xiàn)狀下,主觀解釋具有校正客觀解釋、伸張刑法謙抑主義的“法治基因”，其強調(diào)主觀解釋可以提供一個較為明確的基準,以免立法價值被解釋者意志稀釋,具有正確的一面。權力分析上,主觀解釋可以使立法者、司法者、公民之間的關系透明化,以此代替文義保持公民對于法律規(guī)范安定性的信賴。在此意義上,主觀解釋是客觀的,客觀解釋反倒是主觀的。

以南京惡意刷單案為例,徹底的主觀解釋基于行為方式、行為對象的物理性,認為被害人從事的不是“生產(chǎn)經(jīng)營”,行為人的行為也不是“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”。徹底的客觀解釋從當前社會現(xiàn)實出發(fā),唯結(jié)果論、唯罪名論,認為被害人從事的是“生產(chǎn)經(jīng)營”,行為人的行為方式也是“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”。但主觀的客觀解釋論認為,被害人從事的網(wǎng)上論文檢測工作是網(wǎng)絡時代生產(chǎn)經(jīng)營的與時俱進,是生產(chǎn)經(jīng)營活動由物質(zhì)性向非物質(zhì)性的延伸,因此是該罪名構成要件中應當受到保護的“生產(chǎn)經(jīng)營”。但行為人的行為不是破壞被害人的生產(chǎn)設備,也不是干擾正常經(jīng)營活動,不具有物理性要件。消費者依然可以正常使用該公司業(yè)務,因此其行為方式不是“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”。

主觀的客觀解釋相對主觀解釋在否認被害人的經(jīng)營活動是“生產(chǎn)經(jīng)營”方面結(jié)合社會發(fā)展現(xiàn)實向前一步,相對客觀解釋承認被告人的行為方式是“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”方面又基于刑法謙抑性向后一步。既以客觀解釋保證刑法不會離社會生活變化太過遙遠,又以主觀解釋發(fā)掘法條文義在解釋中的作用,在結(jié)論上有所克制,貫徹刑法謙抑性。

方法上,主觀的客觀解釋論通過區(qū)分層次尋找主觀解釋、客觀解釋各自的作用點,進而尋找合理的界限，這一構建下位規(guī)則的具體方法值得借鑒。但問題是：一方面,主觀、客觀解釋的著力點選取后,依然要面對為何要應用主觀解釋限縮處罰范圍的疑問;另一方面,“刑法條文的語言原意”限度何在,立法原意在我國的現(xiàn)實困境是立法文件難以完整獲取,而且,“立法原意不值得信任”。

(二)關注限制解釋理由的體系解釋理論

Jakobs在20世紀90年代即展開對禁止類推論的批評,認為被禁止的不是類推,而是“規(guī)制的一般化水準”。與本文將問題意識置于尋找罪刑法定邊界的努力不同的是,他認為明確界限并不存在,因此不需要構建分界規(guī)則,而通過驗證解釋結(jié)論、理由是否符合“刑法體系”判斷，是否被允許，將判斷重心放在限制刑法解釋者做出符合體系的解釋上，其理論不同于傳統(tǒng)的體系解釋,也不同于曲新久教授的“刑法體系化文義”[32]，其不在意正向攻堅,著力于反向驗證。

在其理論中,體系拘束的四個要件是:“概念展開的繼續(xù)性”“不適用場合產(chǎn)生的評價恣意性”“相同程度的規(guī)制必要性”“對問題處理的適合性”。以德國刑法中的森林竊盜案檢驗,本案爭議焦點是使用“馬車”作為森林竊盜交通工具而加重處罰的情形是否包含使用“汽車”。首先,“意思的變化在通常的繼續(xù)性的范圍之內(nèi)”是必要的,從機能的等價性出發(fā),可以認為本案中用馬車拉木材和用汽車拉木材在機能上是等價的,因此在概念展開上具有繼續(xù)性。其次,不適用的話會產(chǎn)生評價恣意性,因為以汽車或馬車搬運同樣重量或者搬運更多重量是可能的。再次,存在對汽車和馬車給予相同或以上規(guī)制的必要性。最后,將汽車解釋進入馬車可以使問題從根本上得到解決,具有妥當性。日本學者川口浩一使用這四個要件解釋日本刑法中的“汽油電車事例”和“捕獲事例”時,類似森林竊盜案,前者得出入罪結(jié)論,后者得出出罪結(jié)論,因為后者“捕獲”在概念繼續(xù)性上難以包含“捕獲未遂”的情形,這一問題最終通過立法論解決[33]。

方法上,雅氏的體系解釋理論拒絕尋找先在的區(qū)分界限而構建用以驗證解釋結(jié)論、解釋理由的體系解釋方法值得借鑒。但其四要件幾乎都是從規(guī)范論出發(fā),用這一與規(guī)范目的、處罰必要性有著天然親緣的四要件檢驗入罪結(jié)論,似乎必然百發(fā)百中。難怪Roxin對“概念展開的繼續(xù)性”批評道:“如此說來,則沒有所謂的界限了。”[8]

(三)機能刑法觀下被允許的類推解釋的適用結(jié)構論

前述理論的無力促使刑法理論將視角回歸到類推解釋本身的適用結(jié)構。刑法適用是在事實與規(guī)范之間不斷往返,事實是具象的,規(guī)范是抽象的,只有在思維過程中二者的抽象程度達成一致,一個妥適的刑法適用才可能成立。刑法適用除了從規(guī)范與事實、規(guī)范目的與刑法文義出發(fā)之外還有第三條出路:選取規(guī)范目的和刑法文義的中間項作為比較的參照物。

類推解釋的具體過程是:比較對象→確定從何種角度看對象間具有相似性，判斷相似性程度→得出相似與否的結(jié)論→相似情況相同處理。但在選擇類比對象時有兩種不同的思路,即事實與事實比較和事實與規(guī)范比較。

事實與事實比較是:比較典型對象→分析檢驗對象與典型對象不同屬性→確定關鍵屬性→得出結(jié)論。Zippelius將這一過程稱為“類型化案例比較”,將典型案例稱為“作為比較基準的基準類型和指導性類型”[34]。事實與規(guī)范比較是尋找“最相似的法律條文”:比較法規(guī)范對象→降低規(guī)范的抽象程度或提高事實的抽象程度→分析不同屬性→確定關鍵屬性→得出結(jié)論。

事實與事實比較的思路較為合理。首先,公眾的規(guī)范意識在交往中習得,而不是從閱讀刑法條文中習得。國民總是想到典型事實而不是規(guī)范用語,“人們習慣于將自己熟悉的含義視為‘該當’的含義,趨向于認為刑法描述的含義限于自己熟悉的含義”[35]。其次,同一抽象程度的對象之間比較不宜隨意提高或降低抽象程度,因為在具象到抽象運動的過程中已有評價要素存在,當比較對象為法規(guī)范時不可避免地對事實進行歸納,此時已經(jīng)進行了一次價值判斷。后者路徑正是唯結(jié)果論、唯罪名論產(chǎn)生的入罪路徑,事實歸納具有可操控性[36]。

但是,不管采取哪種路徑,類推從哪一角度出發(fā),核心屬性、本質(zhì)要素的確定最為重要。這就是Kaufman說的“比較點的選擇”,“視比較點的選擇,可能會得出完全對立的結(jié)論”[20]。本質(zhì)要素的選取應當具有穩(wěn)定性、包容性、低評價性(比處罰必要性低、距離判斷結(jié)論較遠)等，而且本質(zhì)要素至少能夠提供違法性,因此,本質(zhì)要素的選取必須決定于刑法的機能,考慮“新世界中最為重要的價值是什么?這種價值是應當用刑法來加以保護,還是應當用其他方法來加以保護”[37]?

這一思路之下有一些確定本質(zhì)要素的有力論證。例如,認為載有淫穢視頻的硬盤是淫穢物品,因為淫穢物品的淫穢性判斷是淫穢信息通過閱讀能夠被獲取,載有淫穢視頻的硬盤在這一點上和那種需要放大鏡才能看清楚的淫穢書籍、漫畫是等價的。因此需要播放的手段性與需要放大鏡作為工具等價,不影響行為的不法類型和入罪判斷,淫穢信息本身的淫穢性是本質(zhì)要素。再如,認為按處方簽配藥可包括接聽醫(yī)生電話簽配藥品(日本舊《藥劑師法》第9條只規(guī)定按處方簽配藥品),就是重視作為本質(zhì)要素的處方功能性:信息載體性,關注處方信息的真實性而非處方方式的唯一性[38]。同理,偽造文書罪中的文書是否包括“復印文書”,日本學界認為可以包含的觀點就是著眼于二者信用的同一性等。

從類推解釋適用結(jié)構出發(fā),根據(jù)刑法的機能尋找本質(zhì)要素作為中間比較項的方法具有合理的一面。但是,刑法機能一旦確定,往往本質(zhì)要素也隨之確定,此時再根據(jù)本質(zhì)要素處理案件,結(jié)果基本確定。可見本質(zhì)要素并不獨立,反而可能使判斷流于恣意。

四、軟性解釋的罪刑法定邊界:以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪為例

尋找軟性解釋的罪刑法定邊界,本文認為:觀念上,應當承認判例對國民預測可能性的塑造作用,承認判決書中提煉變動著的“國民規(guī)范意識”(前田雅英語)、“存在規(guī)范”(平野龍一語)。這不僅在實踐中,在刑法體系中也有印證。如想象競合的案件雖然最終以一罪定罪處罰,但判決書中必須明示行為人所犯的其他罪名,這就是想象競合的明示機能。方法上,借鑒當前理論的合理性,盡力構建下位判斷規(guī)則；具體論證路徑上,結(jié)合網(wǎng)絡時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的軟性解釋展開。

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在網(wǎng)絡時代的解釋困境突出表現(xiàn)在,何種方式是“以其他方法”破壞生產(chǎn)經(jīng)營。該罪構成要件分別從行為目的(泄憤報復或者其他個人目的)、行為方式(毀壞、殘害和以其他方法)、行為對象(機器設備、耕畜等)、行為結(jié)果四方面認定。其中行為目的和結(jié)果較容易認定,成為問題的是是否必須以行為方式和行為對象二者的物理性都滿足為標準。本罪刑法解釋和類推適用間軟性解釋地帶就是“以其他方法”是破壞生產(chǎn)經(jīng)營工具、資料還是破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動。

(一)刑法理論的兩種立場和司法實踐的三種立場

對此問題,刑法理論有兩種立場。嚴格解釋論者持肯定回答,“行為必須表現(xiàn)為毀壞、殘害等毀損行為;對象必須是機器設備、耕畜等生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料”[3]。周光權教授認為南京惡意刷單案定罪疑問是根據(jù)同類解釋規(guī)則,破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪罪狀中其他方法都是“物理性的對生產(chǎn)資料的破壞、毀壞”[39]，相反,反對論者認為雙重限定論“停留于農(nóng)耕社會和機器工業(yè)時代的固有思維和解釋水平,不能適應如今以第三產(chǎn)業(yè)為主體的后工業(yè)社會和網(wǎng)絡時代”[40],“若仍局限于傳統(tǒng)思維,破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在網(wǎng)絡時代勢必會成為一個‘奄奄一息的罪名’”[41]。反對論者大多不要求行為對象和行為方式的物理性。此處可以清楚看到支持論者出于一種“法條主義”的考量,而反對論者從處罰必要性出發(fā)。換言之,從“毀壞機器設備、殘害耕畜”中前者看到了行為方式、行為對象的物理性,而后者只看到法益侵害的結(jié)果,即破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動。當前肯定論與反對論尚未形成有針對性的討論,陷于各執(zhí)一詞的立場之爭。相比之下，只從處罰必要性和激活罪名出發(fā)的反對論有更加明顯的罪刑法定主義風險。

司法實踐中除了與刑法理論中相對應的兩種立場，嚴格解釋論者的立場在案例3(惡意點擊他人百度競價廣告案)中得到貫徹,判決書寫道:“一般法律概念里‘破壞’是對實體財物的損毀,即使在今天,對競爭對手廣告的惡意點擊是否能認定為‘破壞’仍存在高度疑義”,保持了支持同類解釋的司法克制立場。反對論者的立場在案例1(南京惡意刷單案)中得到體現(xiàn),行為人“嚴重影響被害公司網(wǎng)店的正常經(jīng)營活動,給該公司造成了較大經(jīng)濟損失”。實踐中的反對論者是唯罪名論、唯結(jié)果論的立場,跳過了構成要件符合性的判斷,直接得出有罪結(jié)論[42]。

實踐中還存在一種相對克制的擴張論立場,僅限定行為對象的生產(chǎn)性,不限定行為方式的物理性。案例2(侵入賬號修改網(wǎng)店商品價格案)中,判決書寫道:“賬號、密碼是生產(chǎn)運營的重要工具。被告人擅自利用賬戶密碼修改后臺平臺的推廣傭金比例,符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”(12)參見：廣東省東莞市第一人民法院(2018)粵1971刑初1054號刑事判決書。。與該案相似的其他案例也傾向于認定賬號密碼也是一種生產(chǎn)工具,認定行為人使用賬號密碼修改商品價格導致?lián)p失構成了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。相對地,在未利用賬號密碼而利用修改軟件修改網(wǎng)店商品價格案件,如某案例中張某多次以某軟件將網(wǎng)店上銷售的新手機修改價格為1分錢,獲利3萬余元，法院判決張某構成盜竊罪(13)參見：廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2018)粵0306刑初496號刑事判決書。相似案件還有“謝某利用軟件修改網(wǎng)店商品價格案”,參見：山東省濟南市中級人民法院(2019)魯01刑終78號刑事裁定書。。本案中,同樣修改價格,但利用修改軟件則認定為盜竊罪。使用網(wǎng)店本身的賬號密碼修改價格和使用改價軟件黑入系統(tǒng)修改價格,根本不同是前者中賬號密碼被法院認定為屬于生產(chǎn)工具，后者沒有使用賬號密碼,不是破壞行為,賬號密碼完整無缺并沒有影響發(fā)揮作用,商家可以正常使用，消費者也能正常購買商品。

因此,對于像案例3這類處于嚴格解釋肯定論與反對論模糊地帶的軟性解釋案件,才是檢驗妥當解釋與否的真正試金石。涂爾干在《社會分工論》中提出，通過法律,特別是刑法作為測量社會團結(jié)的外在工具:“法律表現(xiàn)出來的社會團結(jié)是本質(zhì)的”[43]。這一問題上兩種理論之對立及其之上的兩種社會思潮的對立是客觀存在的。這意味著絕不能忽視各國實踐中靈活解釋、軟性解釋的立場和這一立場下暴露出的問題。嚴格解釋論者口中罪刑法定主義的“危機”中也隱藏著做出符合社會發(fā)展現(xiàn)實解釋的“機遇”的一面:“傳統(tǒng)理論的舊念與網(wǎng)絡犯罪的新情的錯位會倒逼解釋者更新以往認知,適應不斷發(fā)展變化的網(wǎng)絡社會。”[44]比反對論者更加謙抑的嚴格解釋論者認為堅守同類解釋、法條主義下的物理性就是堅守罪刑法定主義，將這一問題簡單化了,為何“信件”中包含電子郵件而不需要物理性就幾乎沒有人反對。處罰范圍不是越大越好,但也不是越小越好,而是越合理越好。

(二)故意毀壞財物罪中“有形的影響說”的啟示

支持和反對論者都贊同破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是故意毀壞財物罪的特別法條[45-46],對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪軟性解釋的區(qū)分邊界可以從故意毀壞財物罪的成熟討論中獲得啟示。

故意毀壞財物罪是否需要物理性要件,德日刑法的態(tài)度并不相同。德國刑法通常將罪刑法定的邊界放在術語的字面含義,認為語意解釋對體系解釋、歷史解釋、目的解釋具有一票否決權。例如,對遛狗不牽繩的禁止規(guī)范,如果行為人遛的是老虎且沒有牽繩,認為“老虎在生物學上屬于貓科動物”,“將其適用于老虎將構成類推”[47]。但是日本的情況完全不同。日本在戰(zhàn)后有一段時期要求“封印一切恣意”,但隨著社會狀況變化,對法益保護的要求越來越高,平野龍一開啟的機能刑法學占據(jù)通說地位,此后所一彥的刑事法社會學、前田雅英的實質(zhì)犯罪論、松澤伸的新機能主義刑法學相繼爭鋒,主張將刑法所規(guī)制的犯罪視為一種社會現(xiàn)象,刑法發(fā)揮對社會的最大機能,盡量減少處罰間隙,嚴密法網(wǎng),回應防衛(wèi)社會需求。解釋方法上,目的論解釋順勢成為最高位階的解釋方法。

德日對待軟性解釋的不同態(tài)度在故意毀壞財物案件中體現(xiàn)得非常明顯。日本的通說重視權利人對財物的使用價值甚至主觀價值,“毀棄、損壞,不限于物理損壞,是指有損物之效用的一切行為(侵害效用說)”[48]。因此,將戒指扔入大海、放走他人鳥籠中珍貴鳥類、混合大量不同顏色的紐扣讓他人區(qū)分整理,甚至是在他人進行活動時隱匿必要工具(14)例如，每到上課時隱匿高校教師上課用的擴音話筒,下課時即放回原處的行為。,都有可能被評價為故意毀壞財物罪。該說認為物理性毀壞說將處罰范圍限定過窄無疑正確,但該說推到極端,將他人正在閱讀的書籍頁面合上,導致他人找回閱讀頁面困難這種行為都會認為該當故意毀壞財物罪。正如學者評價的,“無疑是將損壞財物罪的保護法益由‘財物的所有’偷換為‘財物所有人的主觀意思’,將損壞財物罪的構成要件擬制成‘針對所有權人對于財物的處分自由之行為’”[49]。

德國的通說則是在物理性毀壞說的基礎上理解“毀壞”,并且無一例外的不處罰財物隱匿行為。將他人的自行車丟入河流中構成故意毀壞財物罪的理由不是因為被害人無法利用自行車,而是自行車在河流中的生銹過程系毀壞過程。雖然判例方面有松動的傾向,判例通說認為《刑法》303條的“損壞包括兩種情形,即物質(zhì)損傷與效用損傷”,但仍需要“行為人的行為對物品本身造成了物理性的影響”[50],因此在日本被評價為毀壞的上述行為在德國都不是“毀壞”。

我國法院的解釋比德日都要復雜，但從最高人民法院將南京惡意刷單案確立為公報案例,并且我國學界普遍接受客觀解釋、目的論解釋的通說地位來看,我國總體更傾向于日本做法。但即使我國的刑法解釋更類似于日本,也不能直接得出破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的解釋上就要倒向“效用侵害說”,承認任何與破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動擦邊的行為都該當于本罪。

雖然德日對故意毀壞財物罪的討論相對明確地圍繞“效用毀壞”與“物理毀損”兩極,但同時為了滿足罪刑法定主義的明確性原則和實現(xiàn)刑法與社會生活事實的與時俱進,近年來,德日兩國就故意毀壞財物罪都不約而同地有走中間路線的傾向,這就是“有形的影響說”的由來。該說將“毀壞的含義分為兩層,第一層即為‘通過手段行為對財物本身造成有形的影響’,第二層‘該有形的影響直接造成了財物的物質(zhì)侵害或效用減損’”[49]。

但是,破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是故意毀壞財物罪的特別法條,其解釋不能照搬有形的影響說。本罪的特殊之處在于行為對象不是普通財物而是生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具,因此除財產(chǎn)屬性外生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具還有持續(xù)創(chuàng)造財富的生產(chǎn)屬性,“保護法益是生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟利益”[51]。在中間路線有形的影響說中的第一層,對于財物本身造成的有形的影響應當放寬至對于生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具功能性、生產(chǎn)性的影響,即利用生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具使生產(chǎn)經(jīng)營活動受到損失的行為,同時應滿足第二層該行為直接造成了財物的物質(zhì)侵害或效用減損。這也就是案例2判決采取的立場，即破壞生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料生產(chǎn)性的行為也是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的實行行為,這一結(jié)論較為合理,也相對克制。

(三)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪軟性解釋的區(qū)分界限

按照有形的影響說的啟示,本文不認同案例1唯罪名論的立場,贊同案例2和案例3的立場,破壞生產(chǎn)經(jīng)營是破壞生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動,必須以生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料為中介。

首先,嚴格解釋論者基于法條主義的典型案例:“破壞樹林”“焚燒耕種機器”“砸毀他人營業(yè)場所”等認為生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料在本罪中是作為財物直接受到物理性的毀壞進而產(chǎn)生法益侵害并不正確。實踐中破壞電線導致工廠損失(15)參見：河北省承德市中級人民法院(2016)冀08刑終286號刑事裁定書。、將專用道路堵住讓礦石無法運輸(16)參見：浙江省金華市婺城區(qū)人民法院(2013)金婺刑初字第1688號刑事判決書。、破壞水管致使果園無法正常灌溉(17)參見：廣東省雷州市人民法院(2016)粵0882刑初200號刑事判決書。、夏季將他人送冷飲的貨車車胎扎破(18)參見：黑龍江省密山市人民法院(2014)密刑初字第160號刑事裁定書。等都是破壞生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具，但均不是因為這些生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料本身受到破壞而犯罪成立,犯罪數(shù)額也不是單純按照受破壞的電線、道路、水管、輪胎等回復數(shù)額計算,而是按照實際生產(chǎn)經(jīng)營活動受到的損失計算。本罪中的“財產(chǎn)損失體現(xiàn)為因生產(chǎn)資料被破壞而導致生產(chǎn)經(jīng)營活動無法繼續(xù)進行所造成的損失”[52]。因此,破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”按照同類解釋規(guī)則必須只是生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具本身受到破壞的說法不能成立。

其次,本罪的行為對象也不是廣義的所有生產(chǎn)經(jīng)營活動。這樣會使任何與生產(chǎn)經(jīng)營活動相關的邊緣行為都歸入到本罪視野。實踐中阻攔他人正常施工的行為(19)參見：河南省安陽市文峰區(qū)人民法院(2016)豫0502刑初439號刑事判決書。,將聚眾擾亂公共秩序中干擾被害人相關生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪并不合理，破壞應當理解為“干擾生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具的正?；顒印?。

判例中常出現(xiàn)的阻攔道路類案件,如果是生產(chǎn)經(jīng)營必需的專用線路,有被評價為生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料的余地,但普通道路則不是生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具。日本刑法明確規(guī)定了我國刑法中沒有的妨害業(yè)務罪,“將正在營業(yè)的商店的周圍強行用木板圍起來,使其不能營業(yè)”[38]的判例在我國則有被判破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的余地。

因此,案例1沒有破壞商家的任何生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具,對于這類生產(chǎn)經(jīng)營活動直接的干擾、破壞應當被評價為妨害業(yè)務罪,通過立法論設立妨害業(yè)務罪解決。案例1即使根據(jù)效用侵害說也不應評價為毀壞,因為行為人行為并沒有直接影響被害人對于生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具的利用,也沒有影響到消費者的正常使用。其是對商家商譽的影響,應被評價為損壞商譽罪。本案只是與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪有罪名上的交叉,而不是構成要件上的符合。案例1最終判處破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪而不是損害商譽罪或許是一種“以刑制罪”的考慮,但這種罔顧罪刑法定主義的做法已是類推適用。實踐中還可能存在一種損害商譽與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪名競合的情形,即“商譽”本身作為一種生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料,此時損害商譽會直接導致破壞生產(chǎn)經(jīng)營。例如,在溫某等發(fā)布某銀行行長攜款潛逃的謠言導致該行出現(xiàn)擠兌受到巨大損失案件中,可以認為商譽就是銀行業(yè)的生產(chǎn)工具。銀行是依靠良好口碑和信譽維持經(jīng)營活動的,因此發(fā)布謠言的行為既損害商譽也破壞生產(chǎn)經(jīng)營,構成想象競合[53]。

法院在案例3中的嚴格解釋立場值得贊賞。和案例1一樣,本案中行為人沒有破壞商家的任何生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具,而是影響其生產(chǎn)經(jīng)營活動,應當以妨害業(yè)務行為處理。

案例2認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪有一定余地。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的實行行為是通過破壞、利用生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動,損失是生產(chǎn)工具、資料的損失加生產(chǎn)經(jīng)營活動的損失。因此,將網(wǎng)店的賬號、密碼作為生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具,將行為人非經(jīng)允許使用賬號密碼的行為認定為破壞行為,因為法益不僅包括法益本身還包括法益主體對法益的自我決定權[54],將修改價格導致的損失認定為損失數(shù)額有成立空間。

就破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪實行行為的認定,嚴格解釋論必須對生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料物理的破壞過度限制本罪成立范圍,不適應當今雙層社會邊界日益模糊的發(fā)展趨勢。但激進實質(zhì)論的破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的一切相關行為,無疑會使本罪的入罪門檻無限降低,進入到類推適用的范圍。因此,本文基于故意毀壞財物罪中的“有形的影響說”提倡介于二者之間的克制的實質(zhì)解釋論,將條文中出現(xiàn)的生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料作為破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的中介,必須通過破壞生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料進而破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為才是本罪的實行行為,既根據(jù)文義保障了國民的預測可能性,又通過類推涵攝了相當一部分破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為,是被允許的類推解釋。

可以預見,隨著世界各國社會狀況急劇變化,刑事立法活性化時代的來臨,將會有越來越多的軟性解釋不再成為問題，法院也將會得到更明確的指示而不必為躲避類推適用而為入罪尋找牽強理由。但是,在此之前承認被允許的類推解釋和類推適用的分界并努力在個罪構成要件中尋找這一分界依然有其重要意義。

五、結(jié)論

第一,現(xiàn)有研究無法證偽類推解釋,相反,為緩和社會生活事實和刑法規(guī)定的矛盾,軟性解釋現(xiàn)象大量存在。

第二,無法抽象認定類推解釋與擴大解釋的界限,只能從具體構成要件出發(fā),將這一問題消解于個罪構成要件解釋中。尤為重要的是,解釋構成要件不能從需罰性出發(fā),應警惕不符合構成要件定型性與唯罪名、結(jié)果論的類推適用。

第三,破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在網(wǎng)絡時代的解釋應當適當放寬,將“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”解釋為包括破壞、利用生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為。

第四,現(xiàn)代社會刑事立法愈加頻繁活性,類推解釋將越來越不是問題。但在此之前,必須給類推解釋生存空間。