檢察行政公益訴訟的訴前程序探討

張忠森

（云南師范大學 哲學與政法學院，云南 昆明 650500）

我國《行政訴訟法》將檢察機關設置為提起行政公益訴訟的唯一適格主體，通過訴前制發(fā)檢察建議，糾正行政違法不能后，可以提起行政公益訴訟。此制度對保護公共利益，促使行政主體依法履行職責、積極履行法定職權，推動法治政府和法治社會建設很有幫助。［1］

行政公益訴訟的出發(fā)點在于保護國家利益和公共利益不受侵犯，檢察機關最終提起訴訟程序只是公共利益保護的手段。［2］為此，《行政訴訟法》設計了訴前程序中的檢察建議制度，其在具體的實務中起到了顯著作用，且應用廣泛。但是目前關于行政公益訴訟的研究，主要集中于試點工作的巨大成就分析及理論學說合理性等方面，關于行政公益訴訟立法和訴前程序中檢察機關的權力保障雖然受到重視，但是依舊進展緩慢。在學理和實務中分析和解決仍然存在訴前程序的價值功能、理論基礎，訴前程序與行政公益訴訟的關系問題，調(diào)查取證難和檢察建議內(nèi)容不完備、缺乏權威性等相關問題。因此，構(gòu)建完整的訴前程序，完善行政公益訴訟程序與制度建設就顯得極為必要。

一、行政公益訴訟的訴前程序理論

（一）行政公益訴訟設置訴前程序之合理性

雖然對于將訴前程序設置成行政公益訴訟制度的先行程序的問題，社會各界專家、學者及實務界的法檢兩院人士、律師等均存在著各種不同的意見和看法，但也不難看出，他們存在著一個共識，訴前程序的設置意義重大。

對于行政公益訴訟設置訴前程序問題，主要是司法主體與行政主體的關系問題。無論是英美法系還是大陸法系都存在著這個問題。因此，理論上可以從兩個方面來分析和解釋設置訴前程序之合理性。其一是在美國的司法審查中有“窮盡救濟原則”，這個原則主要內(nèi)容是如果想要對一個行政主體的行為尋求在司法方面的救濟，就要先使用盡除司法救濟之外的所有救濟方式，均未得到奏效，才可以進行司法救濟。［3］簡而言之，是將除了司法救濟以外的全部救濟方式作為最后啟用司法權的救濟的先行且必經(jīng)救濟途徑。其二是大陸法系國家關于行政復議與行政訴訟關系問題討論，該討論與設置訴前程序問題有異曲同工之妙。行政復議和行政訴訟兩者不可兼容并包、不可互相替代，即各有分工，各有自己的管轄范圍，二者雖有重合之處，但其中任何一種救濟方式不可代替另外一種救濟方式的功能。行政訴訟雖然是最正規(guī)、最有效的方式，不免存在著訴訟費用等成本過高，訴訟周期長的缺點。審判機關雖然從法律上取得了對行政機關的行政行為的審查權，但行政訴訟并未否認上級行政機關對下級行政機關的領導、監(jiān)督乃至命令其糾正自身違法行政行為的權力。誠然，在一定意義上說，設置訴前程序問題與上述兩個問題是存在著相似之處。所以設置訴前程序符合司法權尊重行政權，保持司法謙抑性的法理，也能夠更加快捷、和諧、低成本解決問題。

（二）行政公益訴訟與其訴前程序的關系

對于行政公益訴訟與訴前程序的關系問題存在著不同的觀點：其一是行政公益訴訟與訴前程序是兩個不同的獨立的程序，二者屬于并列關系；其二是行政公益訴訟是整體，訴前程序和訴訟程序是屬于行政公益訴訟的兩個部分，是包含與被包含的關系。筆者認為后者的觀點更符合司法操作的實際情況，具有更好的實用性。在訴前程序中，由檢察機關提出針對行政主體違法或不作為的行為的具體建議，讓行政機關自己改正，并及時保護公共利益。只有在這個過程中，行政機關收到檢察建議并沒有及時認識且改正行政違法行為，由此造成公共利益繼續(xù)受到損害的，人民檢察院才能夠啟動訴訟程序，針對造成公共利益損害的行政違法或行政不作為向人民法院提起訴訟。［4］訴前程序中對于行政機關是否按照檢察建議的內(nèi)容及時糾正違法行為、積極行使職權保護或者停止對公共利益的損害，影響著訴前程序最后確定行政機關是否達到履職的標準。該履職行為的判定，決定是否進入訴訟階段。

在行政公益訴訟制度中，其目的是建立一種充分發(fā)揮行政主體自我及時糾錯，正確行使職權的機制。雖然這只是一種理想狀態(tài)，但訴前程序確實起到了最大程度激發(fā)行政主體自我糾正違法的主動性。一方面，因為訴前程序是所有行政公益訴訟案件進入訴訟程序所必經(jīng)的前置程序，所以希望在行政公益訴訟中通過訴前程序的檢察建議就可使得行政機關能夠主動認識到錯誤，及時糾錯，正確履行職能。如果檢察建議已經(jīng)起到這樣的作用，那么就不需要進入訴訟程序。另一方面，追求成本更低的訴前階段的檢察建議并不是否定和忽視后續(xù)的訴訟階段的重要程度。在辦理此類案件中，訴訟是最有力的堅強后盾，因為訴訟程序較訴前程序其力度具有更高層面上的威懾力，對實施違法和不作為的行政主體以更大程度上的警示作用。此外，也會讓行政機關為避免應訴壓力而更注重檢察建議中提出的相關內(nèi)容。

（三）行政公益訴訟的訴前程序的價值功能

1.訴前程序是檢察機關行使法律監(jiān)督權、保持司法謙抑性的積極舉措

行政公益訴訟主要是利用檢察建議和提起訴訟的方式發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督作用，其中訴前程序主要是利用系統(tǒng)外部監(jiān)督和內(nèi)部自我糾正的方式實現(xiàn)法律監(jiān)督的目的。在具體實務案件辦理中，許多行政主體存在著違法行使國家權力和消極不作為怠于履行職責的狀況，雖然行政系統(tǒng)內(nèi)部有自己的監(jiān)督系統(tǒng)，但一直以來，其作用并不突出，沒有起到幫助行政機關糾正違法積極作為的作用。甚至在一定程度上，因內(nèi)外部監(jiān)督系統(tǒng)存在職權的界限，使得外部監(jiān)督介入更加困難。［5］因此僅僅依靠內(nèi)部監(jiān)督，并不充分，而來自行政系統(tǒng)外的監(jiān)督，例如，檢察機關的檢察權對行政行為的監(jiān)督，是先通過檢察建議這一柔性手段提出具體整改意見，其他內(nèi)容并不過多干涉。一方面確保檢察權正確行使，另一方面檢察權沒有過多介入行政權，從外部對行政主體違法和不作為提出具體的建議，讓行政機關有針對性整改，保持謙抑性。

2.有助于發(fā)揮行政機關自我糾錯、主動履職的能動性

行政公益訴訟制度產(chǎn)生的根本原因是行政機關的違法或不作為的行為，造成了公共利益的損害，是行政機關本身內(nèi)在的問題。相對來自審判機關、檢察機關的外部監(jiān)督，借助法院、檢察院的強制力來解決問題，由行政主體自我消解矛盾，改正錯誤的違法行為或者改正怠于行使職權消極不作為行為更值得提倡。行政機關自我糾正自身存在的問題較之司法監(jiān)督更具便利性。［6］因為問題出在自身，其對自身問題對比其他機關更了解，更專業(yè)。通過自身解決問題，無須其他程序，也節(jié)省了時間和成本，更加快捷、及時。行政機關自我糾錯，自愿地化解自身矛盾，解決問題，改正錯誤，主動履行職責，保護了公共利益。而訴前程序中的檢察建議恰如其分地利用了行政機關的這個優(yōu)勢，同時也起到了平衡與穩(wěn)定審判機關、檢察機關和行政機關三者關系的作用，尊重行政權的同時，幫助其解決自身問題，化解矛盾，維護公共利益。

3.訴前程序有效節(jié)約司法資源，提高檢察監(jiān)督效益

行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，簡而言之，是行政機關的上級或其他行政監(jiān)督部門，對違法的行政機關作出提醒、建議，由違法行政機關自己解決自身問題。這種監(jiān)督方式節(jié)省了外部監(jiān)督程序的費用，而且速度快。相反，如果利用審判機關對行政行為的監(jiān)督，雖然具有強制力保障實施，有終局性的特點，勢必會產(chǎn)生訴訟成本，而且訴訟程序比較繁瑣，訴訟時間長，行政相對人難免會對審判機關、行政機關產(chǎn)生忌憚，造成訴累，而放棄維護權益。綜合兩種監(jiān)督方式的優(yōu)缺點，利用檢察機關的檢察建議對行政機關進行提醒、建議其改正違法行為并積極行使職權，保護公共利益，目的是使得其自愿改正。同時為訴前程序設置后續(xù)訴訟程序，為其提供保障，不僅降低了成本，更實現(xiàn)了優(yōu)中選優(yōu)，效益更佳。［7］與此同時，訴前程序分擔一部分審判機關的案件，減少進入法院的案件數(shù)量，減輕了審判機關的壓力，提前解決矛盾，維護了行政主體與行政相對人的和諧。

二、行政公益訴訟的訴前程序現(xiàn)狀

（一）行政公益訴訟的訴前程序的困境

我國各地區(qū)行政公益訴訟訴前程序都在如火如荼開展中，從開始試點以來各地區(qū)的數(shù)據(jù)中不難看出，檢察機關辦理的此類案件的數(shù)量在逐年攀升，而且檢察建議得到重視并被采用的占比更是超過了80%，所以檢察建議切實為行政主體行使職權提供了更好的方向，化解了行政主體與受害群體的矛盾，也切實維護了法治政府的良好形象。［8］

為了更好地健全行政公益訴訟制度，借助一個國土資源流失案例來分析訴前程序的現(xiàn)實的困境。山東省D縣檢察院在行使其職權的過程中，在2005月2月發(fā)現(xiàn)R某、Z某等人在其承包的D縣Q鎮(zhèn)Z村的耕地上，未經(jīng)D縣國土資源局（以下簡稱D局）批準，違法開采某沙礦，長期銷售并獲利巨大，D局對R某等人進行罰款處罰，但是因為后期D局并未對R某等人的行為進行管理，任其開采。后經(jīng)過對R某等人破壞耕地的面積進行測量高達150畝，其不僅造成了礦產(chǎn)資源的流失，同時破壞大量耕地，也造成了該地的水土流失，生態(tài)環(huán)境也造成了破壞。2015年5月D縣檢察院發(fā)出檢察建議，建議內(nèi)容：D局對采挖沙礦行為進行處罰，并要求R某等人修復被破壞的生態(tài)環(huán)境。D局的書面回復中稱已經(jīng)對R某等人作出責令限期整改并處以行政處罰，但是實際上D局怠于行使職權不作為，沒有行處罰，使得公共利益繼續(xù)遭到破壞，無從解決問題。最終由D縣檢察院提起行政公益訴訟，D縣法院依法判決，追究責任。

從上述的案件中看出：1.雖然最終違法行政行為得到制裁，同時也追究了該機關的責任，訴前程序不能僅僅收到回復就認定其將會履行職責，應當積極監(jiān)控其后續(xù)行為，避免檢察建議流于形式； 2.雖然最后的環(huán)境破壞得到遏制，但是歷經(jīng)十年之久，環(huán)境破壞面積很大，耕地面積極大減少，后果嚴重； 3.不難想象，在全國這種情況將不在少數(shù)，只是尚未發(fā)現(xiàn)而已； 4.我國公民對于公共利益意識淡薄，其中也有法制意識的淡薄。所以，對于行政機關不僅僅是單次的處罰，更應注重對處罰行為人后續(xù)行為的監(jiān)督，此內(nèi)容可以作為檢察建議的內(nèi)容。再者，提高對案件線索重視程度，也應更加注重并充分利用自身所具有的調(diào)查核實證據(jù)的權力。［9］最后，堅決避免檢察建議流于形式，充分利用檢察權這道維護公共利益的防線。

（二）行政公益訴訟的訴前程序制度問題

近年來，我國行政公益訴訟從法學理論到法律實踐發(fā)展，不斷顯現(xiàn)出制度設計本身存在問題或者社會發(fā)展過程中公共利益被侵害衍生出的新問題，這都是不可避免的。形勢也要求我們要與時俱進地完善法律，為法律實踐操作提供更好的準則和標準。2018年2月，頒布《最高人民法院最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，對行政公益訴訟訴前程序中的回復期限、公告和調(diào)查取證問題也只是做了原則性的規(guī)定。針對來自行政機關侵害公共利益案件，充分把握人民檢察院的法律監(jiān)督權，做到切實有效的監(jiān)督，來保護受到損害的公共利益。對于行政公益訴訟來說，無論訴前階段還是訴訟階段，證據(jù)都是永恒重要的，所以保障檢察機關的調(diào)查核實證據(jù)的權力，為檢察機關正常開展行政公益訴訟訴前階段和訴訟階段的業(yè)務提供基礎十分必要。以下將主要從檢察機關的調(diào)查取證權和檢察建議兩個方面進行分析。

1.訴前程序中檢察機關的調(diào)查取證難問題

雖然《人民檢察院提起行政公益訴訟試點實施辦法》（以下簡稱《辦法》）第33條第1款①《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第33條第1款規(guī)定，人民檢察院可以采取以下方式調(diào)查核實有關行政機關違法行使職權或者不作為的相關證據(jù)及有關情況：（一）調(diào)閱、復制行政執(zhí)法卷宗材料；（二）詢問行政機關相關人員以及行政相對人、利害關系人、證人等；（三）收集書證、物證、視聽資料等證據(jù)；（四）咨詢專業(yè)人員、相關部門或者行業(yè)協(xié)會等對專門問題的意見；（五）委托鑒定、評估、審計；（六）勘驗物證、現(xiàn)場；（七）其他必要的調(diào)查方式。對調(diào)查取證權作出了規(guī)定，但要切實保障檢察機關的調(diào)查取證權，必須從法律層面對該項權力作出更為具體的規(guī)定?！掇k法》并不是由最高國家權力機關制定的法律，而是由最高人民檢察院制定的。該《辦法》只是簡單規(guī)定行政機關應當配合，并沒有規(guī)定行政機關躲避、逃避檢察機關的調(diào)查或者直接拒絕接受調(diào)查，提供證據(jù)材料的法律后果等內(nèi)容。所以人民檢察院民行部門在實際業(yè)務辦理中存在著調(diào)查取證難的困境。因此檢察機關基本無法開展對案件的辦理，更無法有效、有針對性地給出整改建議。

2.訴前程序中檢察機關的檢察建議內(nèi)容不完備、缺乏權威性問題

在《關于深入開展公益訴訟試點工作有關問題的意見》第9條②《關于深入開展公益訴訟試點工作有關問題的意見》第9條：訴前建議應載明行政機關違法行使職權或者不作為的事實、構(gòu)成違法行使職權或者不作為的理由和法律依據(jù)以及建議的內(nèi)容。應當針對行政機關的違法行為，提出督促其正確依法履行職責的建議內(nèi)容。對檢察建議作出了規(guī)定，但還缺少對造成公共利益損害的認定標準，這是納入行政公益訴訟的受案范圍一個前提條件，否則將不屬于檢察機關管轄。未造成公共利益受損僅造成個人利益受損，受損害的個人可以對不當?shù)男姓袨樯暾垙妥h或提起訴訟。關于檢察建議性質(zhì)，并不是法律規(guī)定的文書形式，也沒有規(guī)定具體的格式文本，法律實踐中各個檢察院運用也是較為混亂，更是缺乏強制執(zhí)行力和約束力，僅存的是對相關機關的一種提醒效力。［10］所以，應該增強檢察建議的被重視程度，增強威懾力和權威性。

三、完善行政公益訴訟的訴前程序制度

（一）賦予檢察機關充分調(diào)查權證權，自行調(diào)查證據(jù)和調(diào)取行政執(zhí)法證據(jù)

在《辦法》第33條、第6條①《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第6條規(guī)定，人民檢察院可以采取以下方式調(diào)查核實污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等違法行為、損害后果涉及的相關證據(jù)及有關情況：（一）調(diào)閱、復制有關行政執(zhí)法卷宗材料；（二）詢問違法行為人、證人等；（三）收集書證、物證、視聽資料等證據(jù)；（四）咨詢專業(yè)人員、相關部門或者行業(yè)協(xié)會等對專門問題的意見；（五）委托鑒定、評估、審計；（六）勘驗物證、現(xiàn)場；（七）其他必要的調(diào)查方式。調(diào)查核實不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制性措施。人民檢察院調(diào)查核實有關情況，行政機關及其他有關單位和個人應當配合。列舉了檢察機關調(diào)查核實證據(jù)的內(nèi)容，并在實際辦案中可向有關政府部門核實證據(jù)。但實踐中會出現(xiàn)行政機關以各種理由推脫責任，隱藏對自己不利的證據(jù)，或者僅移送部分證據(jù)，造成檢察機關無法有效把握案件整體事實，更可能出具錯誤的檢察建議，造成不可想象的后果。因此，對于賦予檢察機關充分的調(diào)查取證權從以下兩個方面考慮。其一進行立法的完善，規(guī)定行政公益訴訟中檢察機關調(diào)取證據(jù)的具體措施、范圍等方面的規(guī)定。［11］同時要規(guī)定對于相關部門和個人拒不配合檢察機關的調(diào)查核實證據(jù)的法律責任。其二賦予檢察機關調(diào)查證據(jù)的權力和調(diào)取核實行政機關收集的證據(jù)卷宗的權力。在這個過程中，應當把握好兩者的適用程度。一方面，對于尚未收集、檢測、檢驗的證據(jù)，如實進行相關檢驗，以更好把握案件事實，增強辦案人內(nèi)心確信；另一方面，對于已經(jīng)存在且由行政機關保存的證據(jù)卷宗材料，如果檢察機關重新進行檢驗、檢測等，會造成高額的成本。而且，若是重新收集證據(jù)，可能已經(jīng)滅失或成本高昂，不能收集。所以應當審慎把握兩者關系，主要通過調(diào)取行政機關執(zhí)法的證據(jù)卷宗，輔之以自行調(diào)查取證。［12］這樣才能既保證高效、快捷地收集證據(jù)，也降低了成本。

通過賦予檢察機關充分的調(diào)查取證核實的權力，幫助檢察機關有效把握證據(jù)、案件事實，無可厚非。該項權力的保障，將使得檢察機關擁有更多的案件線索來源，也解決了檢察機關隨著反貪局、反瀆局轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察委后，檢察院無刑事自偵權，不能再向民行部門移送案件線索，行政公益訴訟的辦案線索將變少問題。

（二）增加檢察建議中公共利益損害認定的內(nèi)容

根據(jù)《關于深入開展公益訴訟試點工作有關問題的意見》第 9 條規(guī)定，該規(guī)定主要包括的內(nèi)容并不全面，應當增加對違法或不作為行政行為對公共利益損害的程度、認定的實際情況，都應當具體列明在文書中。此做法的原因主要有三個：其一，只有認定該行政行為危害了公共利益并且已經(jīng)造成了損失，這才達到檢察機關的受案范圍要求；其二，檢察建議不僅僅適用于訴前階段，該文書對于公共利益受損的狀況認定關系到與行政機關是履職后與之前受損狀況的對比，決定行政機關履行職責是否徹底，是否構(gòu)成履職要求［13］；其三，在進入訴訟階段，該建議文書也可以作為證據(jù)內(nèi)容來使用。所以在檢察建議文書中增加公共利益受損實際情況的意義不言而喻。

（三）增強檢察建議被重視程度及其權威性

在2017年11月4日前，檢察機關有刑事自偵權，民行部門對于拒不履職或發(fā)現(xiàn)存在貪污瀆職等線索存在，可以移送反貪局和反瀆局處理，同時保證了檢察建議威懾力的存在。但是，反貪局、反瀆局轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察委員會后，檢察機關無刑事自偵權，該威懾力也同時弱化，所以重塑檢察建議的威懾性就顯得尤為重要。建議從以下兩個方面增強檢察建議的威懾力、剛性和被重視程度：其一是檢察機關應當從自身確保檢察建議的質(zhì)量，對待每個案件應當切實收集證據(jù)把握案件事實，形成辦案人內(nèi)心確信的案件事實內(nèi)容，制定切實有效整改建議，不可盲目制定，濫發(fā)、亂發(fā)檢察建議，以致于檢察建議失去威信［14］；其二是通過區(qū)縣檢察院與區(qū)縣監(jiān)察委員會建立案件線索移送機制，人民檢察院將檢察建議文書向同級監(jiān)察委員會備案，以為后期可能出現(xiàn)的職務犯罪或其他新情況提供證據(jù)材料，做到充分利用檢察權與監(jiān)察權的結(jié)合監(jiān)督的模式，來保障檢察機關民行部門開展行政公益訴訟工作［15］。該項模式已經(jīng)在山東日照嵐山區(qū)和淄博博山區(qū)順利開展，此模式的運用將使得高質(zhì)量檢察建議在行政機關糾正違法中被采納率有所提高，這也為人民檢察院的檢察建議的質(zhì)量提出更高的要求。

從行政公益訴訟試點工作開展以來，相關司法解釋不斷出臺，行政公益訴訟制度經(jīng)歷由理論到實務操作規(guī)范不斷完善的過程，保護了所有公民及特定群體的公共利益，并得到了廣大人民的擁護和支持。隨著我國的公益訴訟試點省份增多，受案范圍擴大，案件的數(shù)量不斷增多，無論是檢察院、法院還是政府都付出了巨大努力，當然，公益訴訟的效果是有目共睹的，一定程度上，改善了公共利益受損無人管的尷尬局面。

四、結(jié)語

近年來，我國不斷加快法治建設，人民對法治政府的期望度也在不斷提升。行政公益訴訟及其訴前程序在促進政府依法行政，保護公共利益方面發(fā)揮著不可替代的作用。檢察院作為提起行政公益訴訟唯一適格主體，無論是在訴前階段還是在訴訟階段都應該重視對其權力的保障，為更好地促使行政機關糾正違法，積極履職提供法制基礎。立足于我國社會及司法現(xiàn)狀，積極探索，不斷完善公益訴訟制度，提升司法和行政的公信力很有必要。