張 碩

（波士頓大學 法學院，美國 波士頓 02215）

一、問題的提出

在當今這個信息時代，互聯(lián)網(wǎng)無疑是傳播速度最快、包含信息最多、受眾群體最廣的媒介。在人們享受高效獲取與分享信息的同時，互聯(lián)網(wǎng)信息內容的監(jiān)管與規(guī)制面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。因互聯(lián)網(wǎng)信息的體量巨大且受眾群體廣泛，對其內容的劃分界限更加難以確定。由于未成年人認識判斷事物能力較低，部分內容對成年人來說是可接受的范疇，但對于未成年人來說卻屬于會對其造成不利影響的不良信息。國家目前在《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國未成年人保護法》《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》等法律法規(guī)中，對于互聯(lián)網(wǎng)犯罪、未成年人保護已經(jīng)進行了規(guī)定，但該類規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，并不能解決現(xiàn)實中的諸多問題，對于源源不斷出現(xiàn)新問題的約束更是存在一定的滯后性。因此，本文通過分析未成年人受到互聯(lián)網(wǎng)不良信息影響的原因，進而探索有效可行的解決方案是現(xiàn)今不得不考慮的問題。

二、互聯(lián)網(wǎng)內容規(guī)制中未成年人保護的難題

（一）互聯(lián)網(wǎng)信息規(guī)制難題

首先，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和發(fā)展，衍生出各種數(shù)據(jù)、信息的海量擴張。隨著越來越多的主體成為互聯(lián)網(wǎng)的用戶，且能在各個網(wǎng)站、應用等平臺上發(fā)布、傳播信息，信息的體量及傳播方式就呈指數(shù)型增加。對相關信息的審查，需要投入大量的人力物力，對于信息審查主體是個巨大的負擔。即便審查者不厭其煩地進行審查，面對互聯(lián)網(wǎng)中的海量數(shù)據(jù)，難免出現(xiàn)遺漏和差錯，造成不良信息或其他不當信息傳播的不利后果。同時，審查技術也經(jīng)受著巨大的考驗，由于網(wǎng)絡的群聚效應，往往在沒有受害人主動提出要求的情況下，發(fā)現(xiàn)并及時處理相關信息可能就要依賴于網(wǎng)絡使用者的主動舉報或者網(wǎng)絡服務提供者的審查。

其次，對于如何在海量信息中界定出需要規(guī)制的信息，本身標準就難以統(tǒng)一。以色情信息為例，色情信息難以規(guī)制的原因之一就在于對其定義的困難。在英國法上，廣義上的色情內容被區(qū)分為四類：挑撥性（erotic）內容、色情（pornographic）內容、淫穢內容和極端內容。極端內容主要是指兒童受性虐待的圖片、視頻以及暴力或極端淫穢內容①對于極端淫穢內容，在英國《2008年刑事司法和移民法案》第63條中有界定。，《中華人民共和國刑法》第367條嘗試進行抽象概括，但其中“具體描繪性行為”“露骨宣揚色情”的表述都具有一定主觀性，適用的尺度和標準難以統(tǒng)一。早年美國司法界對于色情淫穢作品的討論主要集中于“淫穢”的概念及檢驗標準上，通過個案進行了不同的司法解釋。美國最高法院形成了兩種觀點：一是“特定人群保障論”，即保障色情言論是為了保障特定人群的利益，使其免受淫穢色情的污染；二是“普通人保障論”，即防止色情淫穢違反普通人所共同認可的社區(qū)標準，管制色情言論是為了保障普通人的善良風俗和價值取向不受其侵擾。［1］對于淫穢色情信息的概念，法律有明文規(guī)定尚且如此不明晰，對未成年人造成損害的不良信息的概念明顯更難界定。沒有具體可行的審查標準，可能造成過度審查和濫用審查而影響到其他群體的利益。

最后，在互聯(lián)網(wǎng)世界接受信息的主體不同于現(xiàn)實生活中的主體，其身份具有虛擬性，難以識別。試想在現(xiàn)實生活的聚會上，如果成員均為成年人，即使有人講述一個帶有性隱喻的笑話，其他主體可能不會感到被冒犯，或者說容忍程度相對較高。但如果有未成年人在場，不僅講述者本人會有所克制，在場的其他人也可能會基于未成年人在場而加以制止。這反映出即使一些信息難以判斷，但憑借自發(fā)性的判斷，在日常交往中人們會主動回避一些主觀上認為可能對未成年人產生不良影響的舉動，即使不存在統(tǒng)一標準，也可以通過道德、習俗等規(guī)范加以一定程度的調節(jié)。而互聯(lián)網(wǎng)交往中的隱蔽性、匿名性特征，導致網(wǎng)絡上識別出未成年人用戶十分困難。美國在早年間就已經(jīng)提出了COPPA法案（Children’s Online Privacy Protection Act），在立法上明確了網(wǎng)絡服務提供商應盡的義務，但很大程度上這個法案已經(jīng)遭遇了失敗，因為它只針對那些網(wǎng)站“明知”的13歲以下的未成年人，而在技術上未成年人可以很輕松地騙過這種審查。②See Tony Romm and Craig Timberg， Federal regulators weigh updating rules to protect children's privacy online， Washington Post， July 19， 2019。同時，在一些具有公開屬性的網(wǎng)址、平臺，即便識別出未成年用戶，在技術上也不能完全限制未成年人用戶接觸不良信息。

總的來說，在互聯(lián)網(wǎng)信息內容規(guī)制方面顯而易見的問題是：海量數(shù)據(jù)對內容審查技術以及資源投入的挑戰(zhàn)；需規(guī)制信息內容的邊界模糊，難以確定；互聯(lián)網(wǎng)信息接受者身份識別的難題以及需要保護不同互聯(lián)網(wǎng)使用群體權利之間的沖突。針對此類問題尋找有效的解決方案，將是互聯(lián)網(wǎng)內容規(guī)制中對未成年人保護的重中之重。

（二）對未成年人監(jiān)護難題

在現(xiàn)實中，監(jiān)護人對未成年人提供一種看護，以防止其在成長的過程中受到傷害，并對其進行合理的心理上的指導；在法律上，立法者試圖把這種看護規(guī)范化以防止在未成年的成長過程中缺少必要的保護和指引。①法律上的親權和監(jiān)護權有不同的含義，在本文中把監(jiān)護限定在一種為未成年人提供保護的制度的意義上。更多研究可見楊立新，《<民法總則>制定與我國監(jiān)護制度之完善》，載《法學家》2016年第1期。［2］不僅如此，在法律上未成年人亦不能進行完整的意思表示，出于保護的意圖，其民事行為需要經(jīng)過其代理人的確認方可產生法律效力。但互聯(lián)網(wǎng)的誕生，使原本監(jiān)護人為未成年人提供的保護壁壘出現(xiàn)了裂痕。未成年人在網(wǎng)絡中的活動并不像其在現(xiàn)實生活中一樣可視化，其監(jiān)護人對其在互聯(lián)網(wǎng)中的行為并不能第一時間掌握并及時把控?；ヂ?lián)網(wǎng)的創(chuàng)始者們創(chuàng)立互聯(lián)網(wǎng)的初衷之一就是促進信息共享，他們對信息共享的限制并未做出過多考慮。互聯(lián)網(wǎng)如今已經(jīng)滲透進了每個人的生活，在某種程度上具有與廣播和電臺一樣的“侵入性”，使得一些低價值的言論可以毫不費力地傳播到各個角落。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)的載體有很多，手機、電腦等電子設備均可登錄，而這些設備又是未成年人也會經(jīng)常接觸到的，這使得未成年人接觸互聯(lián)網(wǎng)的機會增加、難度降低，其監(jiān)護人也更難對其在網(wǎng)絡中的行為進行監(jiān)護。

除此之外，現(xiàn)實中許多監(jiān)護人也很難為未成年人在互聯(lián)網(wǎng)世界中進行充分的保護。我國當代的未成年人生長在改革開放及科技飛速發(fā)展的新時代，相較于其監(jiān)護人，其對于互聯(lián)網(wǎng)及新興科技的學習能力及接受程度都更具優(yōu)勢。相當一部分未成年人的監(jiān)護人對于互聯(lián)網(wǎng)的認識和使用能力都不及受其監(jiān)護的未成年人，更遑論為未成年人提供互聯(lián)網(wǎng)上的保護。由于未成年人的監(jiān)護人在互聯(lián)網(wǎng)世界中時常難以盡到現(xiàn)實世界中的看護義務，所以未成年極易暴露在種種未經(jīng)選擇的信息之下，這種監(jiān)護缺失的問題在如今的社會屢見不鮮，是普遍存在的問題。不僅如此，有時成年人本身也可以成為一個問題，部分監(jiān)護人并不勤勉盡責，疏于對未成年人進行管理與引導，同樣可能導致未成年人過早地暴露在互聯(lián)網(wǎng)的世界中，或接觸到可能對其產生不利影響的不良信息。由此可見，在客觀上監(jiān)護缺位的情形在所難免，主觀上亦存在監(jiān)護人本身監(jiān)護不力的風險。

（三）法律規(guī)定的實操性難題

目前，我國對于互聯(lián)網(wǎng)不良信息侵害未成年人相關權利的情形進行了相關規(guī)定，如：《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第13條規(guī)定，“國家支持研究開發(fā)有利于未成年人健康成長的網(wǎng)絡產品和服務，依法懲治利用網(wǎng)絡從事危害未成年人身心健康的活動，為未成年人提供安全、健康的網(wǎng)絡環(huán)境”；《中華人民共和國刑法》第364條規(guī)定了傳播淫穢物品罪，并明確“向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰”的加重情形；《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第31條第2款亦規(guī)定：“任何單位和個人不得利用通訊、計算機網(wǎng)絡等方式提供前款規(guī)定的危害未成年人身心健康的內容及其信息?！?/p>

首先，通過上述羅列的法律規(guī)定可以看出，至少在法律層面，現(xiàn)行規(guī)定對于網(wǎng)絡不良信息的規(guī)制并不全面，其主要將較為典型的不良信息——淫穢物品列為明令禁止的傳播內容，并明確了相關刑事責任，但不良信息的概念遠遠大于淫穢信息，它包括性、色情和暴力等非適齡的圖文影像，宣揚自殘、自殺、厭食等不健康行為或危險行為內容，以及某些含有種族主義、歧視或仇恨言論的內容等［3］，但該類信息并未在法律禁止內容中明確體現(xiàn)。況且對于未成年人來說，其接受程度更低，淫穢、血腥、暴力等因素的認定標準應當更加嚴格。另外，各種不良信息之間在立法上存在不合理差異，法律僅僅將傳播淫穢物品入刑，但對于含有血腥、暴力等因素的不良信息網(wǎng)開一面確有不妥。后者對于未成年人身心健康的影響并不一定小于淫穢信息，但對其約束也許僅停留在行政處罰或民法公序良俗原則之下。這樣立法上的缺失或不重視一定程度上也成為了滋生不良信息傳播的溫床。

其次，上述部分法條的規(guī)定過于原則，其僅寬泛地禁止不得作出對未成年人身心健康有害的行為，卻對于行為主體的責任只字未提。這樣缺乏明確法律后果的禁止性規(guī)定缺乏實效性，并且缺乏法律的警示性，有形式主義之嫌。對上述現(xiàn)行法律中規(guī)定的原則化能夠理解，正如上文所述，需規(guī)制內容的界定困難，信息之間的邊界模糊都使得立法者不能面面俱到地將所有不法行為羅列完整，并且隨著社會的發(fā)展，信息的種類、傳播的方式也會不斷增加，寬泛原則的規(guī)定有利于法律的穩(wěn)定性，同時也可作為兜底性規(guī)定進行最后一層保障。但對于不法行為原則性的規(guī)定或具體的表述的困難都不應當是法律責任規(guī)定缺失的理由。

總的來說，現(xiàn)行法律中對于互聯(lián)網(wǎng)不良信息侵害未成年人相關權利的不法行為規(guī)定不足，且對于該類不法行為所對應責任的規(guī)定亦存在缺失。若寄希望于通過現(xiàn)行法來對互聯(lián)網(wǎng)不良信息進行規(guī)制從而達到對未成年人保護的目的存在顯著的實操性難題。

三、互聯(lián)網(wǎng)內容規(guī)制中未成年人權利保護的路徑

（一）正視未成年人權利

在對互聯(lián)網(wǎng)內容規(guī)制中涉及未成年人的權利保護問題提出解決方案時，首先需要明確解決問題的角度。在制定與未成年人相關的社會制度時，并不能只從保護權利的單一視角出發(fā)，未成年人不僅具有被保護的權利，同時其亦有表達自由意志等其他權利?！氨Ｗo兒童與保護兒童的人權，并不是一回事。前者只是將兒童當作被保護的對象，后者才將兒童當作權利的主體”。針對未成年人保護的立法時常帶有家長主義的態(tài)度，從未成年人權利保護路徑出發(fā)，實際就是要界定什么才是未成年的合法權利。家長主義的態(tài)度時常會泯滅這一區(qū)分，即是從規(guī)則制定者的角度出發(fā)提供保護。家長主義很有可能也會成為一種借口，隱藏著一種公權力在私人領域之上的擴張。所以，在未成年人保護上堅持從其本身權利的角度出發(fā)，嚴格堅守權利的邊界，避免在規(guī)則制定中從保護一個群體的一項利益演變?yōu)榉恋K該群體的其他利益至關重要。［4］

在互聯(lián)網(wǎng)世界，以保護未成年人權利為目的的規(guī)則制定也存在走向另一個極端的風險，即限制甚至是禁止未成年使用互聯(lián)網(wǎng)的權利。這種極端的規(guī)則導向可能將未成年人使用互聯(lián)網(wǎng)污名化，認為其一旦接觸網(wǎng)絡，就會沉迷游戲和虛擬世界，并且把各種可能的教育上的過失歸咎到網(wǎng)絡世界之上，忽視了未成年人通過網(wǎng)絡獲取信息和進行正常言論表達的權利。因此，在保護未成年人合法權益和防止未成年人受侵害之間也存在一定的沖突關系。制定網(wǎng)絡世界的未成年人保護規(guī)則是如此困難，因為既要盡可能地保證未成年人在表達上的權利，同時也要防止其暴露在網(wǎng)絡世界各種不良的信息前，但絕不能因噎廢食，不能通過禁止未成年人上網(wǎng)的方式來對其實施保護，而是應該通過規(guī)范網(wǎng)絡經(jīng)營者的行為方式來保護未成年人的合法權益。［5］在未來互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展路徑中，把握未成年人權利及其他群體權利的平衡尤為重要，不僅如此，還需要防止未成年人保護成為家長主義立法的借口，由于這一立法或規(guī)則制定的模式會帶來不良的效果，它既難以保證為未成年群體提供足夠的保護，也可能會損害其他群體的正當利益。

正視未成年人的權利是如此重要，只有站在未成年人群體的角度去思考問題，才能從其應有的權利出發(fā)，去挖掘出一條新的權利保護道路。同時，伴隨著未成年人成長和受教育程度加深，未成年人的認知能力處在不斷提升的狀態(tài)之中。因此，就未成年人權利的保護，需對不同階段、不同認知能力的未成年人的權利給予充分關注，并對其提出的關于自身權利的訴求加以重視，肯定未成年人在認知能力范圍內的自主權利。

（二）以私主體義務為核心的解決方案

互聯(lián)網(wǎng)內容規(guī)制上遇到的問題，就是難以實現(xiàn)成年人和未成年人的區(qū)隔，未成年人可能會暴露在未經(jīng)篩選的信息前。但互聯(lián)網(wǎng)的構造也可能提出合適的解決方案，前述提到在內容審查上，將審查權交給公權力，在缺乏有效監(jiān)督的情況之下，可能會導致過度的審查和濫用審查權的現(xiàn)象。鑒于“完全國有化或私有化很難實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，賦予主體以自我組織自我約束的能力，有時更有利于公共資源的合理分配，而這種有別于國家和市場的解決路徑，或許將成為更有效率的制度安排”［6］，所以換個視角來看，將審查權交給私主體，由互聯(lián)網(wǎng)服務提供者制定行業(yè)規(guī)范，不失為一條良策。

在互聯(lián)網(wǎng)的內容規(guī)制上，公權力機關的規(guī)則制定因強制力而有限制言論的風險，將這一責任分配給互聯(lián)網(wǎng)服務提供者，既使其享有發(fā)布內容、運營平臺的權利，也承擔著審慎使用、避免對未成年人造成不良影響的義務。一方面更能體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展需求，另一方面在內容審查標準上也不至于過于模糊，也就是把內容上的決定權交到互聯(lián)網(wǎng)的使用者手中，由行業(yè)制定更為細致的劃分標準，在言論的規(guī)制上是限制最小的方案，同時也是最具有針對性和有效性的方案。同時，為了避免因某一主體自身的價值觀念等導致的判斷標準主觀化，可以引導互聯(lián)網(wǎng)服務提供者按行業(yè)等標準，組建自治組織，形成對未成年人保護相關標準的共識。因為互聯(lián)網(wǎng)服務提供者本身從事互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，對于行業(yè)內的技術手段、行業(yè)慣例等具有相當?shù)膶I(yè)知識，由其基于義務出發(fā)提出的解決方案，具有較好的可實施性。在相關行業(yè)規(guī)則或慣例確立后，行政機關等國家機關可以參照行業(yè)規(guī)則內容、吸收相關經(jīng)驗，制定更加符合互聯(lián)網(wǎng)本身特性的監(jiān)管規(guī)則及具體要求，增強監(jiān)管的有效性。

私主體的范圍遠不止于互聯(lián)網(wǎng)服務提供者，當然也包括學校、圖書館等對未成年人有一定監(jiān)護義務的主體。2000年美國國會頒布《兒童網(wǎng)絡保護法》，其立法目的系避免讓兒童接觸到有害的色情信息，其所采取的措施是要求中小學校和圖書館必須采取一定的技術保護措施以阻止兒童接觸到對兒童有害的色情信息，并以此作為發(fā)放聯(lián)邦資助的條件。［5］我國對此亦可借鑒，將互聯(lián)網(wǎng)信息內容規(guī)制的義務賦予學校和圖書館等私主體，這樣不僅利用了該類私主體對其提供信息審查的便利，同時也在未成年人接受信息的最后一個環(huán)節(jié)增添了屏障。

（三）明確相關法律責任

首先，在賦予私主體內容規(guī)制義務的同時，必須考慮到義務主體如果未履行相應義務所需承擔的法律責任。此時，由公權力介入，借助具有強制力的行政、刑事等措施，明確有關責任，使得違反主體承擔相應后果。

其次，本著刑法謙抑性的特點，刑事追責的啟動必須足夠克制。但對于上文中所指出的現(xiàn)行法律存在的立法缺失以及規(guī)定不明確的問題，仍然建議通過立法途徑，如：將在互聯(lián)網(wǎng)中發(fā)布、提供、傳播不良信息，損害未成年人身心健康這一具體的行為以寫入刑法修正案的方式納入刑法。

最后，在具體刑事責任即刑罰的設計上，考慮到侵犯未成年人權益的性質惡劣，且造成的損害不可逆轉的嚴重性，一方面，通過法律制定較重的刑罰，起到懲戒、教育、預防效果的最大化；另一方面，可以結合未成年人保護的特點，在現(xiàn)有刑罰體系基礎上，補充增加具有針對性的刑罰種類，并參照《中華人民共和國刑法》第301條“引誘未成年人聚眾淫亂罪”、第347條“毒品犯罪”、第358條“組織強迫賣淫罪”等規(guī)定在具體規(guī)定中添加加重犯，通過嚴格的刑事責任，來從根源上限制不良信息的發(fā)布與共享。

（四）多種手段協(xié)同保護

除了運用法律手段明確權利義務及法律責任外，為緩和互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展與立法滯后性之間的矛盾，需要各方主體基于保護、尊重未成年人權利這一共同理念進行努力。在這一過程中，通過教育加以適當?shù)囊龑?，增強未成年人的信息識別能力和自主判斷能力必不可少。另外，互聯(lián)網(wǎng)的參與主體，在使用互聯(lián)網(wǎng)的同時，考慮到自身行為對未成年人的可能影響，審慎行事，也有助于問題的解決。