王勝華

（石河子大學(xué) 政法學(xué)院，新疆 石河子 832003）

一、問題的提出

按照刑法謙抑性原則和犯罪實行行為理論，在刑事可罰行為的起點上，一般只處罰犯罪的實行行為，預(yù)備行為原則上是不可罰的。原因在于：一是從實體法維度來考慮，預(yù)備行為是與犯罪之實現(xiàn)相距較遠(yuǎn)的行為，危險性較小，犯罪的內(nèi)容也較稀薄，沒有必要予以犯罪化；二是從訴訟法維度來考慮，追訴機關(guān)是一般很難對行為人的犯罪意思進行證立；三是從刑事政策維度來考慮，比起威脅要處罰其行為的預(yù)防，寄托于行為人的慎重考慮更為合理，而且大部分的預(yù)備行為都會在著手實行之前加以撤回，故沒有處罰的必要性和現(xiàn)實性[1]526-527。但是，全球進入風(fēng)險社會以來，恐怖主義對各國的攪擾一直沒有停歇。為抗制恐怖主義風(fēng)險，有效防范和治理恐怖主義犯罪，近年來，包括我國在內(nèi)的很多國家都在各自刑法典中將恐怖活動犯罪的預(yù)備行為擬制為實行行為對待，從而實現(xiàn)對恐怖活動犯罪之預(yù)備行為的單獨可罰性。2015 年，我國《刑法修正案（九）》在刑法典中新增了“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”①參見我國刑法第120 條之二。，將“準(zhǔn)備工具型、培訓(xùn)型（包括培訓(xùn)者和被培訓(xùn)者）、與境外聯(lián)絡(luò)型以及策劃型”等欲實施恐怖活動而“準(zhǔn)備工具、制造條件”的所有預(yù)備行為加以實行化，藉此可使這些預(yù)備行為被獨立評價為一種實行犯予以刑事處罰，這標(biāo)志著我國正式開啟了“預(yù)備行為實行化”立法。這種立法的“吸睛”之處在于：把可罰行為的關(guān)口前移，將法益保護前置化，實現(xiàn)對恐怖主義犯罪由事中應(yīng)對、事后打擊到事前預(yù)防的重大轉(zhuǎn)向。不過，這也衍生出如下問題。此種立法規(guī)定與我國刑法總則第22 條②我國刑法第22 條對犯罪預(yù)備的概念和處罰進行了規(guī)定。從立法規(guī)定來看，所有犯罪的預(yù)備行為在我國原則上是可罰的，只是由于犯罪預(yù)備對法益的侵害剛剛顯露，社會危害性還處于未然狀態(tài)。更重要的是，預(yù)備犯的主觀方面很難用證據(jù)加以證明，故司法機關(guān)單純使用刑法第22 條懲罰預(yù)備犯非常罕見。對預(yù)備行為所秉持“處罰為原則、不處罰為例外”的立法態(tài)度是否相抵牾？“預(yù)備行為實行化”的立法是否有正當(dāng)化理論加以支撐？“預(yù)備行為實行化”是否會造成犯罪圈擴張與刑法謙抑性之間的矛盾？是否會造成應(yīng)罰性和需罰性之間的緊張？故，有必要對這些問題作出檢視、檢討與反思。

二、邏輯自洽：“預(yù)備行為實行化”的立法機理

“預(yù)備行為實行化”立法是風(fēng)險刑法為抗制恐怖主義風(fēng)險而在傳統(tǒng)刑法的基礎(chǔ)上作出的一種靈活處理。在檢視“預(yù)備行為實行化”立法之際，需要對支撐該立法的配套理論和立法技術(shù)進行耦合性分析。

（一）法益保護早期化：在刑事實體上擴張刑事法網(wǎng)

刑法是打擊犯罪的法律，毋寧說，它是一部“法益保護法”，其任務(wù)是要保衛(wèi)國家共同體的根本性基本價值，維護社會秩序框架內(nèi)的安全穩(wěn)定，在出現(xiàn)沖突的情況中將不法繩之以法③參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第5 頁。。相反，倘若沒有法益受到侵害或威脅，則無刑事處罰的必要性。正因為如此，傳統(tǒng)刑法一般只處罰實行行為和未遂行為，不處罰預(yù)備行為。但是，有些犯罪的預(yù)備行為對法益造成了挑戰(zhàn)和威脅，需要給予單獨的例外性處罰。其主要理由是對特別重要法益的特殊保護和構(gòu)建一個應(yīng)急備用式的疏而不漏的法網(wǎng)的需要，從而適度地擴展構(gòu)成要件尋求法益提前保護。

第一，從法益侵害的現(xiàn)實性到法益侵害的可能性?，F(xiàn)代刑法對危險行為的干預(yù)越來越早，就行為與實害的距離而言，陰謀犯還未將其思想外化于行，故對法益侵害幾乎沒有危險；預(yù)備犯已將其犯意轉(zhuǎn)化為客觀行為，只是尚未著手，故對法益侵害僅有危險的苗頭；實行行為著手后遇到障礙，此時的未遂犯使法益危殆化，如果實行行為未遇障礙而造成嚴(yán)重后果，此時的實行犯使法益侵害得以實現(xiàn)。由此而知，最容易引起爭議的預(yù)防性罪責(zé)體現(xiàn)在陰謀犯和預(yù)備犯之中④參見冀瑩《“英國預(yù)防性刑事司法”評介與啟示——現(xiàn)代刑法安全保障訴求的高漲與規(guī)制》，原載于《政治與法律》2014 年第9 期。。但是，打擊恐怖主義犯罪的預(yù)備行為應(yīng)該沒有多大爭議，因為按照公眾的直覺正義⑤“直覺”是一個客觀的觀察者似乎能產(chǎn)生其對特定情況判斷規(guī)則的一個描述性的概括。我們的直覺并非沖動與隨想，它依靠無意識的經(jīng)驗法則，迅速出現(xiàn)在意識中。按照羅爾斯的《正義論》，我們的直覺中有兩項原則在潛移默化地起作用：一是社會的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計要在保證最大凈余額的意義上產(chǎn)生最大善（功利原則）。二是要限制對福利總額的追求，使利益分配趨于等同（平等原則）。參見[美]約翰·羅爾斯《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2009 年版，第29 頁。，對恐怖活動打擊的時間稍有遲延就可能造成難以彌合的損失。事實上，恐怖主義犯罪的預(yù)備行為即便沒有著手，甚至也沒有來得及造成實害，但該行為已具備造成實害的高度可能性，故必須要趕在行為人著手之前進行干預(yù)。

第二，從保護個體法益到保護整體法益。早期，刑法只保護“個人法益”。后來，刑法借助“超個人法益”（國家法益或社會法益）這一概念，從整體上將法益向危害行為的方向推移，從而創(chuàng)設(shè)了超前保護的空間①參見[德]烏爾里?！R白《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012 年版，第208 頁。?？植乐髁x針對的是不特定的多數(shù)人，通過濫殺無辜來威脅國家安全，其侵害的法益是國家的安全、社會的安定和人民的安寧。在筆者看來，保護國家安全和公共秩序這個“超個人法益”雖是“預(yù)備行為實行化”立法的直接目的，但正是通過提前保護它而達(dá)到保護“公共安全、人民福祉”這個終極目的。

第三，從法益保護的物質(zhì)化到法益保護的精神化。法益原則上應(yīng)該是物質(zhì)性的，所以，威爾策爾構(gòu)建了物質(zhì)的法益概念，他將法益定義為純粹規(guī)范所保護的實在的狀態(tài)與對象。日本的內(nèi)藤謙和伊東研祐等學(xué)者亦強調(diào)法益必須具有可能成為犯罪侵害對象的現(xiàn)實的、事實的基礎(chǔ)，或者必須是在因果上可能變更的對象[2]155。然而，李斯特將法益表述為“人的生活利益”，主張法益存在于實定法之前，這導(dǎo)致了法益概念的精神化[2]37-39?？植阑顒臃缸锉磺爸没?，刑法所保護的法益對象不僅包含物質(zhì)性的，也包含精神化的，因為恐怖主義犯罪帶來的不僅是暴力侵害結(jié)果或侵害結(jié)果的抽象危險，還帶來對公眾引發(fā)的恐懼感、對社會產(chǎn)生的無秩序感等精神化危害。

第四，從保護法益的明確化到保護法益的稀薄化。按照罪刑法定原則，刑法所保護的法益應(yīng)該是盡量具體的、明確的，但較為明確的法益又會對刑法的解釋加以限制而顯得張力不足。為了預(yù)防和打擊層出不窮的新型犯罪，使刑法的法益論解釋變得有包容性和靈活性，20 世紀(jì)70 年代以來歐洲刑法對法益的表述越來越模糊。松原芳博亦指出：日本近年來的犯罪化動向也招致了保護法益的稀薄化。與其說，某些新修訂立法是為了保護公民的實際具體利益，不如說，它是為了回應(yīng)民眾“體感治安”的降低，試圖保護公民的“安心感”，作為一種象征性立法的色彩更為濃厚[3]17。其實，不僅法益有稀薄化的趨勢，有時為了絕對的安全，刑法打擊某行為所保護的法益是什么，可能都不是很清楚。這是因為安全刑法所追求的顯然不是對具體的傷害實施制裁，而是期望能夠避免社會失序，保持社會秩序的和諧穩(wěn)定。

（二）設(shè)立抽象危險犯：在刑事政策上強化一般預(yù)防

在體現(xiàn)法益保護早期化的預(yù)防范式中，刑法的修改更多地強調(diào)保護新型的超越個人的法益，而這些法益多由抽象危險犯所代表。各國的刑事實體法修改之所以對抽象危險犯情有獨鐘，是因為抽象危險犯相較于具體危險犯、結(jié)果犯，它更有利于將提前保護法益的立法意旨付諸實現(xiàn)。然而，抽象危險犯的設(shè)立并不能隨意為之，必須符合三個條件：一是必須是對重大法益有提前保護的必要；二是用規(guī)定具體危險的方式對保護法益不夠充分；三是現(xiàn)有的經(jīng)驗和公認(rèn)的科學(xué)規(guī)則都確定該行為有轉(zhuǎn)化為具體風(fēng)險的可能性②參見[意]杜里奧·帕多瓦尼《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第148 頁。。我國的“預(yù)備行為實行化”立法嚴(yán)格遵循上述條件，設(shè)立抽象危險犯有刑事政策上的考量。

第一，減少司法的證明要求。對于結(jié)果犯而言，司法機關(guān)需要拿出證據(jù)證明犯罪行為造成了屬于構(gòu)成要件的結(jié)果方可追訴。對于危險犯而言，司機機關(guān)的證明要求因抽象危險犯和具體危險犯③按照日本學(xué)者大谷實的觀點，抽象危險犯，是指將社會一般觀念上認(rèn)為具有侵害法益危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪類型。具體危險犯，是指為了成立犯罪，要求具體的法益侵害的危險現(xiàn)實化的犯罪類型。參見[日]大谷實《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003 年版，第95 頁。之分而有所不同。對于抽象危險犯，不需要出現(xiàn)具體的已然危險，行為人實施了一個在立法者看來具有危險發(fā)生的可能性就足夠了。由此觀之，兩者對“危險”的證明要求是有明顯差異的。具體危險犯中的“危險”，是在司法上依據(jù)行為人行為時的各種可視化情形來綜合判斷，而抽象危險犯中的危險，則是一種行為侵害法益之高度蓋然性的危險，是依據(jù)行為本身的屬性或一般的社會生活經(jīng)驗來加以判斷的。換言之，具體危險犯和抽象危險犯在“危險”程度上有很大區(qū)別，前者是一種客觀的、現(xiàn)實的危險，后者是一種擬制的、推定的危險。抽象危險犯中的“危險”已由立法機關(guān)在刑法中作出了證立，不需要司法機關(guān)再去尋找證據(jù)。鑒于此，立法機關(guān)設(shè)定抽象危險犯可為司法機關(guān)打擊高概率的風(fēng)險行為減少了訴訟證明的障礙，從而實現(xiàn)對公共安全等“超個人法益”的有效保護。我國刑法將那些為實施恐怖活動而準(zhǔn)備兇器、組織恐怖活動培訓(xùn)等“預(yù)備行為”擬制為“實行行為”，并在構(gòu)成要件上設(shè)置為抽象危險犯后，司法機關(guān)就無需證明暴恐分子準(zhǔn)備兇器所造成的具體危險及其程度，無需證明恐怖活動培訓(xùn)的組織者對暴恐活動形成所造成的危險可能性，這就為打擊暴恐犯罪的前置行為（預(yù)備行為），將其消滅在萌芽狀態(tài)提供了追訴上的便利。

第二，契合刑法的預(yù)防目的。為了保持刑法的謙抑性，抽象危險犯在刑法中不能設(shè)立太多。當(dāng)立法機關(guān)將某種犯罪設(shè)置為抽象危險時，其正當(dāng)性在于彌補傳統(tǒng)刑法保護法益的不足，得以規(guī)避社會風(fēng)險以維護公共安全，而不是讓其替代傳統(tǒng)刑法成為立法的主流。換言之，對于抽象危險犯的犯罪化不能普遍為之，僅限于例外的且確有必要性的場合[4]123-131。就應(yīng)對恐怖主義風(fēng)險而言，設(shè)立有別于傳統(tǒng)刑法的抽象危險犯就很有必要，而且毋庸置疑。這是因為“危險控制與及早干預(yù)的壓力，驅(qū)使犯罪成立的臨界點從實害提前至危險出現(xiàn)的階段”[5]264，這是預(yù)防型刑法的基本策略。預(yù)防需求越強烈，盡早發(fā)動刑罰權(quán)的呼聲就會越響亮。為了不出現(xiàn)亡羊補牢的滯后現(xiàn)象，立法機關(guān)就需要將刑事處罰視線前移來保護“超個人法益”，而這一目標(biāo)的實現(xiàn)需要借助抽象危險犯來完成。因此，設(shè)立抽象危險犯是控制風(fēng)險、預(yù)防犯罪的有效手段。眾所周知，恐怖主義是當(dāng)今世界面臨的最大的風(fēng)險之一，它對社會的危害和人民的戕害毋庸置喙?？梢哉f，提前防范和打擊恐怖主義是全球所有國家及其人民的共識。人們對恐怖主義有強烈的畏懼感，主張國家要未雨綢繆，不要等待恐怖主義犯罪已造成實害或已產(chǎn)生具體危險再去打擊，只要恐怖主義風(fēng)險有降臨的可能性，就應(yīng)該對風(fēng)險進行控制，這恐怕就是各國對恐怖主義犯罪廣泛采用抽象危險犯的最正當(dāng)理由。2015 年，我國立法機關(guān)將暴恐犯罪的預(yù)備行為加以實行化，并在構(gòu)成要件上設(shè)立抽象危險犯，顯然不是立法的常態(tài)，而是一種抗制重大風(fēng)險的變通措施。它極力彰顯預(yù)防的秉性，通過“嚴(yán)打”迫使?jié)撛诘奈ｋU分子懸崖勒馬、撤回犯罪（消極的一般預(yù)防），通過“教育”促使輕微的違法分子幡然悔悟、改過自新（特殊預(yù)防），通過“溝通”可使一般公眾信賴法規(guī)范、自覺抵制恐怖主義（積極的一般預(yù)防）。

（三）弱化因果關(guān)系：在刑事程序上便宜司法機關(guān)追訴

刑法上的因果關(guān)系是實行行為與危害結(jié)果之間引起和被引起的關(guān)系。鑒于恐怖活動犯罪的預(yù)備行為與其造成的恐怖風(fēng)險具有誘發(fā)性和助力性，且有處罰的必要性。如果用因果關(guān)系理論去分析該預(yù)備行為的可罰性則面臨理論上的尷尬與困難，于是，為了保持與因果關(guān)系理論的協(xié)調(diào)，“預(yù)備行為實行化”立法在將預(yù)備行為擬制為實行行為時，考慮了降低因果關(guān)系的要求。

第一，因果關(guān)系判斷的時間節(jié)點提前。按傳統(tǒng)刑法，因果分析是在行為所造成的結(jié)果發(fā)生之后，從事后的角度加以判斷的。但就反恐而言，事后判斷顯然不利于打擊暴恐犯罪。目前，很多國家的刑法不再從暴恐犯罪所造成的結(jié)果去分析引起該結(jié)果的行為，而是直接從行為入手，去分析此行為是否是釀成恐怖危險的風(fēng)險因素。一旦認(rèn)為該行為具有創(chuàng)設(shè)風(fēng)險的嚴(yán)重性，即便對實際發(fā)生的危害僅具有偶然性，也會認(rèn)為該行為與可能造成的危險或結(jié)果具有因果關(guān)系。正如烏爾斯·金德霍伊澤爾教授所指出的“任何事實情況，只要它可以被事后地認(rèn)定為是原因，那么同時，它事前也必定是風(fēng)險因素”①參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第94 頁。。在現(xiàn)實中，人們會將促成結(jié)果的每個原因都認(rèn)定為是該結(jié)果的風(fēng)險因素，這樣，已促成結(jié)果的那些風(fēng)險因素便也總是使得結(jié)果發(fā)生的危險增高。在筆者看來，作為風(fēng)險因素的行為使危險升高也可肯定因果關(guān)系存在，這種觀點大概可以用疫學(xué)因果關(guān)系來說明②張明楷教授認(rèn)為，疫學(xué)因果關(guān)系是指，某種因子與某種疾病之間，雖暫時得不到科學(xué)證明，但根據(jù)大量的統(tǒng)計、觀察，能說明該因子對疾病的產(chǎn)生具有高度蓋然性，那么就可以肯定兩者之間因果關(guān)系。參見張明楷《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007 年版，第130 頁。。疫學(xué)因果關(guān)系淡化了前行為和后結(jié)果之間的必然引起關(guān)系，只要大量經(jīng)驗?zāi)艽_認(rèn)前行為對后結(jié)果的發(fā)生、釀成具有很大可能，那就可以承認(rèn)因果關(guān)系的存在。由于疫學(xué)因果關(guān)系是以經(jīng)驗主義為基礎(chǔ)，沒有科學(xué)主義的證成，所以，疫學(xué)因果關(guān)系遭到不少質(zhì)疑。反對者認(rèn)為，從“存疑有利于被告”角度來看，疫學(xué)因果關(guān)系的歸責(zé)模式可能殃及無辜，故沒有正當(dāng)性。然而，從功利主義降低風(fēng)險的考慮來看，這樣的歸責(zé)模式相比于傳統(tǒng)模式更為有效[5]434。就恐怖活動犯罪的預(yù)備行為與它產(chǎn)生的恐怖主義風(fēng)險而言，雖然兩者之間沒有絕對的必然性，但恐怖活動犯罪畢竟不同于一般的暴力犯罪。一般暴力犯罪的預(yù)備行為對法益侵害的危險很小，甚至可以忽略，而人們的直覺正義普遍認(rèn)為恐怖活動犯罪的預(yù)備行為一旦實施，其產(chǎn)生的風(fēng)險就能夠被感知。由此，人們就會感到膽怯和不安。因而，按照疫學(xué)因果關(guān)系，承認(rèn)暴恐預(yù)備行為與可能發(fā)生的恐怖風(fēng)險具有因果關(guān)系也未嘗不可，亦是回應(yīng)民眾期待正義之舉。

第二，因果關(guān)系判斷的主觀化趨勢明顯。我國的“預(yù)備行為實行化”立法確認(rèn)暴恐預(yù)備行為的獨立可罰性，實際上是以承認(rèn)該“預(yù)備行為”與它造成的“遙遠(yuǎn)危害”具有因果關(guān)系為前提的。立法通過降低因果關(guān)系的要求來懲罰具有高風(fēng)險的暴恐預(yù)備行為，最大的用意就是更好地預(yù)防恐怖主義犯罪。其內(nèi)在的邏輯就是：以預(yù)防為名來建構(gòu)一個隔離式的體制，該體制對有危險的越軌行為進行全面搜尋，然后診斷出此越軌行為是否有風(fēng)險。如果有，則會快速地進行干預(yù)，將每一個潛在威脅扼殺于萌芽狀態(tài)。為了推動預(yù)防性措施持續(xù)性擴張，這種體制就會沿著指向威脅起源的因果鏈無限地后退①參見 Markus Dirk Dubber，Policing Possession：the War on Crime and the End of Criminal Law，in 91 Journal of Criminal Law and Criminology (2001)，pp.84l-842.。按照上述邏輯，對恐怖主義犯罪預(yù)防的刑事政策觀念越強，反恐部門就會將造成恐怖主義風(fēng)險的因果鏈越無限地后退。無限后退自然就會帶來處罰視線不斷前移，這將意味著不法行為與恐怖風(fēng)險之間的因果關(guān)聯(lián)性越來越弱，因果流程越來越不順暢，那些可能染指恐怖主義、極端主義的輕微違法行為或者越軌行為乃至不端行為都可能被納入“恐怖活動的預(yù)備行為”而被當(dāng)成犯罪行為進行刑事追訴。筆者認(rèn)為，相較于傳統(tǒng)刑法對行為與結(jié)果之間關(guān)聯(lián)性的客觀評價，在反恐戰(zhàn)爭中轉(zhuǎn)向因果關(guān)系的主觀評價或許有其存在的合理性。侵犯公共法益的準(zhǔn)暴恐犯罪（預(yù)備犯）造成的危險大多是無形的、抽象的、模糊的，無論是存在與否還是程度大小的問題都無法作出直觀的客觀判斷，只能進行規(guī)范意義上的主觀判斷才能自圓其說。而且，這種判斷已經(jīng)被是否違反禁止性規(guī)范或命令性規(guī)范的判斷所取代。換言之，行為人只要是為實施恐怖活動犯罪而有外顯的異常行為違反了國家法律法規(guī)乃至各級地方制定的地方法規(guī)所確立的禁止性規(guī)范，即使行為尚未著手，其違反規(guī)范而衍生的不法性已生成，最終可認(rèn)定其行為與隨后可能造成的危險具有刑法上的因果關(guān)系。

（四）強調(diào)行為無價值：在刑事實踐上培育公眾的規(guī)范意識

在“預(yù)備行為實行化”立法中，行為人的預(yù)備行為并未著手且沒有造成實害甚至沒有具體危險，即在客觀層面勢單力薄的情況下為何可肯定該行為的可罰性？理由是風(fēng)險社會中的刑法向度由結(jié)果本位轉(zhuǎn)向行為本位，刑事不法在承認(rèn)客觀不法的前提下更加重視主觀不法。正如韋爾策爾所說，不法并不是脫離了行為人人格的純粹的結(jié)果惹起（法益侵害），還應(yīng)當(dāng)同時考慮行為的不法。而且，“法益侵害（結(jié)果無價值），在刑法上僅在人的、違法的行為（行為無價值）中才具有意義?！雹趨⒁?H.Werzel，a.a.O.，S.62.綜觀各國，強調(diào)主觀不法的行為無價值是當(dāng)代刑法應(yīng)對風(fēng)險的一致做法。行為無價值的關(guān)注基點是行為的目的而非結(jié)果，力圖通過打壓行為人的不法目的而避免事態(tài)擴大。

第一，關(guān)注行為的目的性操控。進入風(fēng)險社會后，現(xiàn)代刑法對行為的理解不再局限于純粹的“因果性”，而是關(guān)注行為的“目的性”。行為包含“目的性”的根據(jù)在于：人們能夠仰賴對因果關(guān)系的認(rèn)識，預(yù)測其活動可能造成的后果。于是根據(jù)后果對自己的利弊來設(shè)定不同的目標(biāo)，然后有計劃地引導(dǎo)并調(diào)整自己的活動向有利于實現(xiàn)該目標(biāo)的方向邁進?！坝捎谒A(yù)先就對因果事實有所認(rèn)識，故他能夠?qū)ζ浠顒拥木唧w行動加以操控，即，把外在的因果事件引向目標(biāo)的實現(xiàn)，從而使該事件處在目的性的決定（überdeterminieren）之下?！盵6]1從這個意義來說，作為從客觀上對現(xiàn)實事件進行塑造的因素“目的性的意志”已經(jīng)超越思維領(lǐng)域而進入到現(xiàn)實世界，它不再屬于思想的范疇，而是屬于行為的一個組成部分。換言之，主觀要素已經(jīng)包含在行為概念之中。再者，行為無價值在當(dāng)前得到推崇的一個重要原因就是受目的行為論的影響。按照目的行為論，行為不是自然意義“裸”的行為，其真正含義必須到其所追求的目的中去尋找?！靶袨槿怂O(shè)定的目標(biāo)、行為人在行為時的心理狀態(tài)、行為人的義務(wù)等要素，與可能發(fā)生的法益侵害一起共同決定行為的不法性?！盵7]350。甚至說，行為人的主觀目的是認(rèn)定不法的主要因素。拿“預(yù)備行為實行化”立法來說，行為人實施制造工具、準(zhǔn)備危險物品或者與境外恐怖組織聯(lián)絡(luò)等預(yù)備行為本身還不足以構(gòu)成違法性，“預(yù)備行為實行化”立法要求行為人在實施行為時必須受“為實施恐怖活動”這個目的支配，方能構(gòu)成刑事不法。換言之，那些準(zhǔn)備了危險物品，或者與境外恐怖分子通了電話等“預(yù)備行為”本身并沒有顯示出多大的違法性，正是因為這類行為人往往具有“想實施恐怖活動”的主觀目的性操控，致使上述預(yù)備行為的違法性得以達(dá)致。

第二，培養(yǎng)公眾的法忠誠意識。按照行為無價值論，主觀意思、客觀行為與法益侵害之間必然會出現(xiàn)斷裂，那是因為主觀意思被賦予更大的權(quán)重而在不法評價中居于核心地位。這里的“主觀意思”是指行為人對法規(guī)范與法秩序的反對動機或敵對意識。當(dāng)行為人實施的行為明顯表征出其對法規(guī)范的敵對之惡時，其不忠誠的反社會人格亦被發(fā)現(xiàn)與證成，這才是刑事可罰性的正當(dāng)性根據(jù)。正所謂，“行為是對規(guī)范適用的損害，刑罰是對這種損害的清除”[8]96-107。因此，堅持行為無價值論的立場，刑法的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是通過處罰違反規(guī)范的行為來維持規(guī)范的效力，從而引導(dǎo)人們?nèi)プ杂X遵守規(guī)范，進而達(dá)到保護法益的目的。正如韋爾策爾所強調(diào)的：刑法優(yōu)先關(guān)注行為人違反規(guī)范的態(tài)度，充其量是間接地保護法益①參見[德]埃里克·希爾根多夫《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯，黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第231 頁。。刑法的中心課題并不在于保護法益，而在于保全實定的社會倫理行動價值的效力②參見 Welzel, Das Deutsche Strafrecht，ll.Aufl.，1969，S.2.。簡言之，刑法宣吁法的不可侵犯性，意在喚醒和強化公民的法忠誠意識，形塑公民的法規(guī)范態(tài)樣。就“預(yù)備行為實行化”而言，立法機關(guān)將恐怖活動犯罪的預(yù)備行為單獨拎出來獨立可罰，在一定程度上體現(xiàn)是對行為無價值的追捧。法律向公眾傳達(dá)暴恐預(yù)備行為刑事可罰的信號，一方面通過刑罰威嚇來抑制人們不敢輕舉妄動，另一方面通過道德責(zé)難來喚醒公民的法規(guī)范意識③參見[德]馮·李斯特《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第7 頁。，最終讓公民逐漸認(rèn)識到需要自覺遠(yuǎn)離或撤回可能染指恐怖主義的一切行為。

三、捉襟見肘：“預(yù)備行為實行化”的現(xiàn)實困境

綜觀我國的“預(yù)備行為實行化”立法，它具有重大的理論價值和現(xiàn)實意義。然而，我國的“預(yù)備行為實行化”立法在運行過程中可能會面臨困境，抑或是帶來一些問題，甚至在司法適用過程中由于人的主觀恣意而可能走向異化，所以，值得警惕和省思。

（一）犯罪圈擴張與刑法謙抑性的外在博弈

“預(yù)備行為實行化”立法呈現(xiàn)出現(xiàn)代刑法將犯罪圈不斷擴張的趨勢。立法機關(guān)將恐怖活動等重大犯罪的預(yù)備行為擬制為實行行為后，意味著“可罰的預(yù)備行為”等新的犯罪化形式不斷涌現(xiàn)；通過設(shè)置模糊的公共法益以及設(shè)立抽象危險犯，法益則被大范圍提前保護；變通刑法教義學(xué)機制（如因果關(guān)系）以及強調(diào)行為無價值，則將以被害人和法益保護為導(dǎo)向的傳統(tǒng)刑法相對化了。另在“預(yù)備行為實行化”的反恐立法中，刑法的擴張引發(fā)了被歪曲使用的風(fēng)險，或是降低對被告人主觀罪過的證明標(biāo)準(zhǔn)，或是將模糊行為的無罪證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人[9]89。對此，一些專家學(xué)者深表質(zhì)疑。王新教授認(rèn)為，法益保護前置化具有天然的擴張性，由此所帶來的特殊刑事措施會損害刑法的謙抑性品格④參見王新《〈刑法修正案九〉第120 條前置化規(guī)制的法理探析》，載《北方法學(xué)》2016 年第3 期。。黎宏教授亦指出，“預(yù)備行為實行化”在某種程度上是把社會中的所有成員作為預(yù)防對象。脫離謙抑性的刑法控制可能使日常生活中的公民感到如臨深淵、如履薄冰①參見黎宏《〈刑法修正案（九）〉中有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪的刑事立法——從如何限縮抽象危險犯的成立范圍的立場出發(fā)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015 年第6 期。。林鈺雄教授指出：只要是犯罪既遂之前所進行的“前置”性質(zhì)的刑事處罰，必然是最后手段性與有效保護法益之間的拉鋸戰(zhàn)②參見林鈺雄《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第277 頁。。

確實，站在傳統(tǒng)刑法的立場，刑法應(yīng)當(dāng)保持低調(diào)、克制，國家不得隨意擴大犯罪圈。然而，全球進入風(fēng)險社會后，面對難以預(yù)知的、事后不可控的人為風(fēng)險，立法者不可能坐以待斃而固守謙抑原則，現(xiàn)代刑法實際上已開始放棄“最后手段原則”，這尤其體現(xiàn)在打擊恐怖主義犯罪當(dāng)中。正如有學(xué)者所說：在反恐斗爭中，行政法上的行政處罰、民法上的賠償損失以及軍事打擊手段雖然也具有積極效果，但這些制裁手段具有非常態(tài)性。要想持續(xù)有效地預(yù)防和懲治恐怖主義犯罪，恐怕只能依靠刑法的一整套嚴(yán)厲措施，因為它能有效彌補其他法律調(diào)整方式的局限性[10]67。因此，防范和打擊恐怖主義，仰賴刑法是恰當(dāng)?shù)?。即便如此，仍然有人對現(xiàn)代刑法的無節(jié)制表示擔(dān)憂。批評者指出：當(dāng)前，刑法不僅僅是一種最后手段，而且在很多時候是立法者首要的甚至是唯一的手段③參見W. Hoffmann-Riem, Kriminalpolitik ist Gesellschaftspolitik, 2000, S.204.。在筆者看來，我國的“預(yù)備行為實行化”立法確實擴大了刑事打擊面，只是我國與外國的不同之處在于：我國刑法總則第22 條對預(yù)備行為本身就是可以處罰的?！邦A(yù)備行為實行化”立法僅僅把某一特定重大犯罪的預(yù)備行為擬制為實行行為后放到刑法分則中明確配置相應(yīng)的法定刑，便于司法機關(guān)僅對這種特定預(yù)備犯給予刑事處罰。從立法的形式層面看，犯罪圈的范圍并沒有明顯擴大，刑法的謙抑性亦沒有實質(zhì)減損。再者，“預(yù)備行為實行化”立法已生效，它對犯罪圈是擴張也好，不擴張也罷，在司法適用層面，它不應(yīng)該是被嘲笑的對象。當(dāng)然，司法機關(guān)還是應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握“預(yù)備行為實行化”的立法精神，在適用的范圍選擇和適用的嚴(yán)厲程度上要盡量保持克制，對“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”的構(gòu)成要件要素，在遵循刑法教義學(xué)原理的基礎(chǔ)上進行嚴(yán)格解釋、限縮解釋。

（二）應(yīng)罰性與需罰性的內(nèi)在緊張

危害行為已然威脅或侵害了法益，理當(dāng)受到刑罰處罰，這是應(yīng)罰性。危害行為雖未實際危害法益，但有即將侵害法益的高度可能性，出于功利主義的需要而予以刑事處罰，這就是需罰性。兩相比較，應(yīng)罰性涉及犯罪本質(zhì)所指向的法益，往往強調(diào)行為對法益的侵害程度必須達(dá)到法律規(guī)定的嚴(yán)重性才能動用刑罰，這種法益概念屬于刑法教義學(xué)層面，它從事后回應(yīng)角度來評價行為本身是否值得處罰；需罰性涉及刑法目的指向的法益，往往強調(diào)行為對法益只要有威脅（即在法益侵害發(fā)生之前）即可發(fā)動刑罰，這種法益屬于刑事政策層面，它從事前預(yù)防的角度來評價行為本身是否需要處罰。因此，應(yīng)罰性與需罰性之間存在著“李斯特鴻溝”④“ 李斯特鴻溝”來源于李斯特所說“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。他認(rèn)為，在維系社會秩序上與犯罪作斗爭需要借助刑事政策，在保障公民自由不受國家權(quán)力恣意干涉則需要借助刑法。定罪處罰應(yīng)當(dāng)恪守罪刑法定，不允許被刑事政策過度介入，警惕刑事政策代替刑法。，在某種程度上還存在著緊張。有學(xué)者指出，法益概念的稀薄化導(dǎo)致法益本應(yīng)具有的入罪限縮機能可能被喪失，對其彈性評價可能導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴大。而且，在強調(diào)需罰性的預(yù)防刑法那里，重視罪責(zé)的傳統(tǒng)刑法也被功能化了。在功能罪責(zé)論中，罪責(zé)本身的本體性內(nèi)涵（即行為的可譴責(zé)性）甚至完全被架空，而為預(yù)防的需要完全取代⑤參見[德]格呂恩特·雅各布斯《行為責(zé)任刑法：機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第14 頁。。

也就是說，基于需罰性，罪責(zé)的前提不是基于非難可能性，而是現(xiàn)實的預(yù)防性需要。罪責(zé)不再是影響應(yīng)懲的因素，而是成為判斷是否需懲的因素。由此可能帶來的問題是，司法機關(guān)出于預(yù)防，對行為人責(zé)任的考察可能只通過形式判斷和推定來完成，這就極可能潛伏著“責(zé)輕而刑重”“無責(zé)而有刑”的危險。在筆者看來，需罰性融入刑法固然能降低風(fēng)險，預(yù)防更大的犯罪，但這極有可能超越應(yīng)罰性的責(zé)任限度而使刑法成為刑事政策的工具，有侵犯人權(quán)之虞。再者，預(yù)防是功利主義的產(chǎn)物，功利主義表現(xiàn)著“非人性的法律忠誠”，會導(dǎo)致人也被工具化。預(yù)防的觀念經(jīng)常無節(jié)制，有著沒完沒了的特性。司法機關(guān)很可能會將一些輕微違法的行為作為刑事犯罪以標(biāo)榜殺雞駭猴的警示效應(yīng)，這顯然是有悖法治的。另外，預(yù)防論是以“理性人”為前提預(yù)設(shè)的。一些人的犯罪行為，特別是亡命之徒，往往不會出于理性考慮，而系瞬間情感的決定結(jié)果，根本沒有時間去作“避苦求樂”的理性權(quán)衡。即使有時間計算利益得失，但大部分的行為人都是樂觀其成，其對自己犯罪得逞充滿信心。這類行為人往往視死如歸，幾乎不受嚴(yán)刑峻法的威嚇[11]244?；氐健邦A(yù)備行為實行化”立法，表面上是“預(yù)備行為”的應(yīng)罰性使然，實際上是突出預(yù)防的需罰性。為了克服應(yīng)罰性和需罰性之間的緊張，這就要求司法機關(guān)在適用“預(yù)備行為實行化”立法時，一是不能為了預(yù)防而過分?jǐn)U大“預(yù)備行為”的范圍，必須厘清不良行為、失范行為、越軌行為與“預(yù)備行為”的界限；二是不能為了預(yù)防而把罪責(zé)功能化，必須遵循責(zé)任主義，在罪責(zé)的框定范圍內(nèi)體現(xiàn)預(yù)防。

（三）安全與自由的價值沖突

預(yù)防性刑事立法對打擊恐怖主義確實能起到一定作用，這是由預(yù)防范式的優(yōu)勢所決定的。然而，預(yù)防性的刑事立法和刑事司法在控制風(fēng)險的同時亦會帶來新的風(fēng)險，那就是公權(quán)力被擴大、私權(quán)利被克減。而且，鑒于預(yù)防本身具有無止境擴展的本能，這種“公權(quán)力擠占私權(quán)利”的態(tài)勢可能會引發(fā)各種問題。其一，基于情境性犯罪預(yù)防而采取的措施，會引發(fā)當(dāng)?shù)鼐用駥Ψ缸锏牟话?，同時還會營造出監(jiān)視型社會。這是因為防患于未然的反恐壓力會促使公安司法人員要求享有更廣泛的權(quán)力在早期階段采取行動，依法干涉涉嫌恐怖主義活動的嫌疑目標(biāo)的生活，甚至包括那些處于此類活動邊緣的人[12]184。其二，事前預(yù)防的一些措施與事后采取的措施相比，權(quán)限存在被濫用的危險，侵害公民權(quán)利的范圍容易泛化。因為事前預(yù)防像是設(shè)置防范攝像機那樣，根據(jù)其手段，不僅會限制實際上要實施犯罪的人，有時也會限制與犯罪無關(guān)的、一般公民的權(quán)利與自由①參見[日]川出敏裕，金光旭《刑事政策》，錢葉六等譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第229-230 頁。。正如有學(xué)者指出的：為了防止國家權(quán)力打著預(yù)防犯罪的幌子而過分干涉公民的自由，即使在反恐領(lǐng)域，仍要重視公民的自由權(quán)利②參見何榮功《“預(yù)防性”反恐刑事立法思考》，載于《中國法學(xué)》2016 年第3 期。。

但是，也應(yīng)當(dāng)看到，“公共政策為了公共利益而犧牲個人”是恰當(dāng)?shù)?。為了獲取預(yù)期的功利，法官通常要決定限制一項基本原則的范圍，這種功利的獲取典型是社會對危險分子的預(yù)防③參見[美]道格拉斯·N·胡薩克《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版，第78 頁。。英國的大衛(wèi)·羅伊認(rèn)為，國家安全利益與個人自由不是相互排斥的，二者是相互包含的。它們不是相對抗的兩極，而是國家所肩負(fù)的一個無縫對接的保護網(wǎng)。盡管個人自由必須受到司法保護，免受不必要的國家機構(gòu)的侵犯，但是保護公民免受恐怖主義襲擊同樣重要，這也是大多數(shù)公民期盼之所在，即使有可能輕度侵犯個人的自由[12]83。在筆者看來，自由與安全都是實現(xiàn)法的常態(tài)運行所不可或缺的。不過，強調(diào)自由的人權(quán)保障與倚重安全的秩序保護是相互沖突和此消彼長的關(guān)系。在法治社會里，人權(quán)保障這樣一種基本價值應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先的，但是就反恐而言，人權(quán)保障的程度可能就需要降低一點，需要授予國家較大的權(quán)力去打擊恐怖活動犯罪[13]19。當(dāng)然，為了平衡公民權(quán)利與保護國家安全的需要，反恐措施必須尋求最佳的結(jié)合點，確保保護公民隱私權(quán)的法律正當(dāng)程序得以彰顯。具體而言，公安司法機關(guān)必須要在對法益保護的必要性和公民行動自由的保護這兩者之間進行衡量的基礎(chǔ)上，遵循比例原則，慎重地加以決定。

（四）立法意圖與司法適用可能偏離

“預(yù)備行為實行化”立法賦予暴恐預(yù)備行為具有刑事可罰性的一個重要理由就是該預(yù)備行為人創(chuàng)設(shè)了一個法不容許的恐怖主義風(fēng)險，并提高了隨后發(fā)生暴恐犯罪的可能性。依據(jù)風(fēng)險升高理論，任何具有刑事責(zé)任能力的人必須安排好自己的行為活動空間，在這個行為活動空間中謹(jǐn)慎實施各項行為，不得輸出有損他人利益的任何風(fēng)險。如果風(fēng)險業(yè)已創(chuàng)設(shè)，行為人則須擔(dān)保這種風(fēng)險不被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實④參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第101 頁。。然而，立法本意是好的，在司法適用過程中，究竟如何判斷行為人的行為創(chuàng)設(shè)了恐怖主義風(fēng)險？在離可能發(fā)生暴恐犯罪這個“最后行為”多遠(yuǎn)之際，施加刑罰才具有正當(dāng)性？對此，有人指出，隨著可罰性范圍的擴張，客觀要素與作為公共安全的法益之間的距離愈加遙遠(yuǎn)，關(guān)聯(lián)性也更加模糊，而犯罪主觀要素的重要性日益彰顯，具體在行為人的危險評價上越來越有強烈的主觀色彩。再者，鑒于危險是建立在可能性基礎(chǔ)上的，問題是，這個可能性由誰來判斷？以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷？也就是說，暴恐預(yù)備行為可能造成危險的蓋然性要達(dá)到何種程度才算犯罪？如果司法人員將該問題全部覬覦主觀推定和臆斷，那么，必然會無限擴大刑事處罰的范圍，將那些遠(yuǎn)離實行行為且早于預(yù)備行為的犯罪預(yù)謀，甚至犯罪意念也作為刑事犯罪予以打擊。還有人指出，即便是有必要將刑事可罰的起點前置到預(yù)備階段，但預(yù)備犯的處罰存在刑事證據(jù)上的盲點，存在故入人罪的危險[14]296。司法人員為了獲取追訴上的證據(jù)，可能會訴諸侵犯公民自由或隱私的偵查手段以搜集相關(guān)證據(jù)，以證明行為人存在預(yù)備行為①參見[意]弗朗西斯科·維加諾，吳沈括《意大利反恐斗爭與預(yù)備行為犯罪化——一項批判性反思》，載《法學(xué)評論》2015 第5 期。。由此帶來，在沒有辦法確認(rèn)一個人是否真有不法意志的情況下就以刑罰相回應(yīng)，有將人毫無節(jié)制地工具化之嫌②參見黃榮堅《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第310 頁。。于是，中性的日常行為很有可能會被作為刑法干預(yù)的客觀基準(zhǔn)，即被司法機關(guān)擴大解釋在“預(yù)備行為”之中而當(dāng)作犯罪予以打擊。

筆者認(rèn)為，上述論者的擔(dān)憂需要引起重視。司法機關(guān)在以前是苦于沒有立法依據(jù)而難以追究暴恐預(yù)備行為的刑事責(zé)任，現(xiàn)在有了“預(yù)備行為實行化”的立法依據(jù)，倘若司法人員對行為人的暴恐犯罪目的只是憑借自己的主觀恣意來進行漫無邊際的推斷，那么，就會出現(xiàn)懲罰具有遙遠(yuǎn)危害的“思想犯”“觀念犯”，甚至個別中立的日常行為也不能幸免。故此，為了防止司法偏離立法，司法人員對“預(yù)備行為實行化”的法律規(guī)定必須謹(jǐn)慎適用。雖說犯意表示與預(yù)備行為的界限只有一步之遙，但對“預(yù)備行為屬性的危險”以及“預(yù)備行為所造成的危險”不能過于主觀臆斷，而要盡量客觀地判斷。需要結(jié)合預(yù)備行為的法益侵害程度、預(yù)備行為距離著手點的遠(yuǎn)近、行為達(dá)致既遂的可能性、行為人的一貫表現(xiàn)、人身危險性等要素進行綜合判定[15]236-249。概言之，如果某行為創(chuàng)設(shè)的恐怖主義風(fēng)險具有顯著性，對暴恐犯罪的形成具有加功性，并且行為人的主觀不法意志具有敵對性，則該行為可被界定為暴恐預(yù)備行為，可依照“預(yù)備行為實行化”立法的規(guī)定去追究刑責(zé)。否則，不能想當(dāng)然地對其進行刑事處罰。

四、余論：對我國“預(yù)備行為實行化”立法的揆情審視

我國的“預(yù)備行為實行化”立法將刑事反恐視線前移，有利于實現(xiàn)對恐怖主義犯罪“打早打小”。無論是顯在恐怖分子還是潛在極端分子，其犯罪前的準(zhǔn)備、犯罪中的實行以及犯罪后的出逃等行為都可利用刑法進行規(guī)制，體現(xiàn)了刑事反恐法網(wǎng)的嚴(yán)密性，彰顯了我國對恐怖主義的嚴(yán)打態(tài)度。然而，在司法實踐中，有的行為人文化程度低、辨識能力差、生活貧困，好逸惡勞，受到他人的蠱惑、教唆、利誘或脅迫而加入到準(zhǔn)備實施恐怖活動的行列中去。當(dāng)他認(rèn)識到自己行為的性質(zhì)，或者意識到問題的嚴(yán)重而產(chǎn)生放棄的念頭或者阻止他人繼續(xù)實施恐怖活動的準(zhǔn)備時，該行為人的主觀惡性和客觀危害明顯降低，其創(chuàng)設(shè)的恐怖主義風(fēng)險也因此得以減少乃至消除。既然行為人降低了一個業(yè)已存在的風(fēng)險，那么，在概念上，就已經(jīng)不能將之再認(rèn)定為是一種對結(jié)果發(fā)生的可能性的提高了。所以，不宜再追究行為人的刑事責(zé)任了。鑒于此，一些國家的“預(yù)備行為實行化”立法在將預(yù)備行為入罪的同時，還規(guī)定了行為人放棄預(yù)備行為則不構(gòu)成犯罪或減免罰條款。而且，只要行為人滿足寬松的條件即可出罪。

比如，澳大利亞刑法典第102 條第8 款規(guī)定了“聯(lián)系恐怖組織罪”，對犯罪人處以3 年監(jiān)禁刑。但是，考慮到個人的文化背景，如果行為人只是出于家庭或親屬的事由，與其緊密關(guān)系的家庭成員或近親屬進行聯(lián)系，且其事由是在一般人看來是正當(dāng)?shù)?、可理解的；或者其?lián)系是在公共的宗教場所且發(fā)生于正常的宗教活動中；或者上述聯(lián)系是出于提供人道主義救助、提供法律建議或者實施法律代理的目的③參見《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》，張旭譯，北京大學(xué)出版社2006 年版，第80 頁。，那么，行為人的行為就不構(gòu)成本罪。再比如，德國 2015 年 6 月20 日生效的《對預(yù)備嚴(yán)重危害國家的暴力犯罪的追訴的修正法》（BGBl.I S.926）在《德國刑法典》中新增了第 89c條“資助恐怖主義罪”。該立法明確規(guī)定：若行為人自愿放棄繼續(xù)準(zhǔn)備行為，避免或重大降低由其導(dǎo)致和了解到他人繼續(xù)準(zhǔn)備或?qū)嵤┬袨榈奈ｋU，或者當(dāng)他自愿阻止行為人的完成，法院可按其裁量輕處刑罰或者免除處罰。若沒有行為人的貢獻，上述的危險被避免或者被重大降低了或者行為完成被阻止，那么，只要他有自愿真誠地實現(xiàn)這個目標(biāo)的努力就夠了。另外，在“一帶一路”沿線國家的哈薩克斯坦和白俄羅斯，哈薩克斯坦刑法典第255條和白俄羅斯刑法典第289 條都分別在“恐怖主義行為罪”中明確規(guī)定：如果恐怖主義的預(yù)備實施者及時提前報告國家機關(guān)或者以其他方式阻止恐怖主義行為，且其行為不符合其他犯罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)免除該預(yù)備行為人的刑事責(zé)任①參見《哈薩克斯坦共和國刑法典》，陳志軍譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第142 頁；《白俄羅斯共和國刑法典》，陳志軍譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第128 頁。。

上述國家關(guān)于預(yù)備行為人主動退出犯罪的出罪或減免刑條款，意在從立法層面給予其一種寬宥，敦促行為人懸崖勒馬、回頭是岸，早日退出恐怖主義的泥沼，就可不被追究刑責(zé)或免予刑事處罰。外國“預(yù)備行為實行化”立法中的這種“迷途知返條款”，實際上是對剛萌生、剛踏入、剛準(zhǔn)備實施恐怖活動行為人的一種勸誡，更是對其知錯即改的一種包容。當(dāng)然，前提是行為人不能已經(jīng)著手，且不能構(gòu)成其他的犯罪，否則仍是會被追究刑責(zé)和予以刑事處罰。如果我國刑法第120 條之二關(guān)于“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”的規(guī)定中能有上述的“迷途知返條款”，那么，我國的“預(yù)備行為實行化”立法可能就趨于完美。當(dāng)然，我國的“預(yù)備行為實行化”立法剛出臺沒幾年，隨意主張修改法律也不現(xiàn)實。正如張明楷教授所說，與其動輒批判法律，不如正義地解釋法律，司法人員應(yīng)當(dāng)學(xué)會將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定[16]3。

因此，筆者主張，在我國近年來已將恐怖主義犯罪總體遏制的大好形勢下，雖然對恐怖主義犯罪的打擊絲毫不能減弱，但應(yīng)當(dāng)秉承寬嚴(yán)相濟的刑事政策，在司法層面視情節(jié)對及時退出恐怖主義的預(yù)備行為人允許出罪或減免刑罰。而且，允許的條件盡可能寬松，不能太過于苛刻。換言之，在保持我國現(xiàn)有的“預(yù)備行為實行化”立法穩(wěn)定的前提下，建議最高人民法院在相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定上述“迷途知返條款”。即使司法解釋不便作出此類規(guī)定，具體辦案的司法人員心中也應(yīng)當(dāng)有“迷途知返條款”的存在空間，對準(zhǔn)備實施恐怖活動的行為人是入罪還是出罪作出正當(dāng)性解釋，從而實現(xiàn)對恐怖主義犯罪剛性打擊和柔性關(guān)照的有機統(tǒng)一。