陶小云 （合肥市建筑市場監(jiān)督管理處，安徽 合肥 230061）

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）文件，該《辦法》的印發(fā)對進一步規(guī)范建設(shè)、施工單位的發(fā)包和承包行為，以及建設(shè)行政管理部門的監(jiān)督管理行為起到了積極的作用。本文從建筑施工發(fā)承包市場行為監(jiān)督檢查的角度，探討市場行為檢查的工作要點。

1 建筑施工發(fā)包、承包行為監(jiān)督的重要性

工程施工的質(zhì)量和安全是首要任務(wù)，離開工程質(zhì)量和施工安全，經(jīng)濟發(fā)展、社會進步、城鎮(zhèn)化推進和人民生活水平不斷提高，人民獲得感、幸福感、安全感更加充實、更有保障、更可持續(xù)都無從談起。《建筑法》通篇圍繞著兩條主線，一條是確保工程質(zhì)量和施工安全，一條是規(guī)范建筑市場主體的市場行為。市場行為的合法是保障質(zhì)量和安全的基礎(chǔ)，每一起建筑領(lǐng)域工程質(zhì)量、施工安全事故的背后，或多或少的都有市場行為違法違規(guī)的根源。近年來，一些建設(shè)單位、施工單位把在工程建設(shè)中違法發(fā)包、違法承包行為，堂而皇之的標(biāo)榜為企業(yè)的經(jīng)營行為、戰(zhàn)略合作、發(fā)展要求，擾亂了建筑市場秩序，成為工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)事故的萬惡之源。

建設(shè)、施工單位發(fā)包、承包行為合法性的監(jiān)督檢查，與工程實體質(zhì)量、施工安全監(jiān)督同等重要，住建部2014年在全國開展的工程質(zhì)量治理兩年行動和2017年開展的工程質(zhì)量安全提升三年行動，要求各級建設(shè)管理部門要嚴厲打擊建筑施工違法行為、構(gòu)建質(zhì)量安全行為與工程實體質(zhì)量安全并重的管理制度。各級行業(yè)管理部門要堅決摒棄重實體、輕行為的思想，將行為監(jiān)督與實體監(jiān)督同步規(guī)劃、同步實施、同步處理，才能確保百年大計、質(zhì)量第一、安全發(fā)展、永續(xù)發(fā)展的理念落地生根。

2 建筑施工發(fā)包、承包行為監(jiān)督的重點

①工程項目建設(shè)的合法性。包括依法辦理用地批準手續(xù)、建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)、施工許可手續(xù)等。

②建設(shè)單位發(fā)包行為的合法性。包括招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包的方式選擇符合要求；招標(biāo)發(fā)包的行為符合《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的規(guī)定；施工標(biāo)段、專業(yè)內(nèi)容的劃分符合《建筑法》的規(guī)定。

③施工單位承包行為的合法性。包括單位資質(zhì)類別、等級符合規(guī)定；委派的項目關(guān)鍵崗位管理人員為本單位的人員且資格滿足工程項目的要求；管理人員到崗履職履責(zé)；專業(yè)分包行為符合法律規(guī)定。

④施工發(fā)承包合同履約到位。包括建設(shè)單位按合同約定及時支付工程款；施工單位按合同工期交付質(zhì)量符合合同約定的工程項目。

3 建筑施工發(fā)包、承包行為監(jiān)督執(zhí)法檢查的要點

3.1 市場行為受檢資料的要求

對建設(shè)、施工單位工程項目發(fā)承包行為的監(jiān)督檢查方法，以市場行為資料檢查為主，輔以問詢了解和工程實體檢查。建設(shè)、施工、監(jiān)理單位提供的市場行為方面的資料要符合完整性、真實性、關(guān)聯(lián)性的要求，能夠動態(tài)反映項目的實施過程、現(xiàn)實狀況，所有的參建單位和人員進場和出場能清晰、明了的體現(xiàn)。

資料的內(nèi)容包括：一是應(yīng)招標(biāo)發(fā)包的項目的招標(biāo)資料、投標(biāo)資料、中標(biāo)通知書，工程量清單、施工許可證；二是所有的施工總承包合同、分包合同及補充協(xié)議；三是所有參建施工單位的資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證書；四是施工單位項目部關(guān)鍵崗位人員的勞動合同、社保繳納、工資發(fā)放證明和崗位資格證書；五是建設(shè)單位與施工單位、施工總承包單位與分包單位之間的工程款、勞務(wù)款的支付憑證；六是主要建筑材料、設(shè)備、大中型施工機械的采購合同、租賃合同及發(fā)票、付款憑證、進場報審表；七是監(jiān)理月報、監(jiān)理例會紀要、監(jiān)理通知單及回復(fù)，施工單位及人員進場資質(zhì)、資格報審表、設(shè)備進場報驗表等。

3.2 市場行為資料核查的重點

建設(shè)單位市場行為監(jiān)督執(zhí)法檢查主要是檢查建設(shè)單位建設(shè)程序、有無違法發(fā)包行為、合同履約情況。施工單位市場行為監(jiān)督執(zhí)法檢查主要是檢查施工單位有無轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠行為及關(guān)鍵崗位人員到崗履職履責(zé)、合同履約情況。

建設(shè)單位資料核查的重點是：一是發(fā)包的方式合法性；二是招標(biāo)的方式（含暫定價項目二次招標(biāo)）公開、公平、公正性；三是最小的發(fā)包單位是否是單位工程；四是施工許可等建設(shè)手續(xù)辦理及時性；五是合同履約情況。

施工單位資料核查的重點是：一是單位資質(zhì)滿足工程項目的最低要求；二是按投標(biāo)承諾或合同的約定派駐本單位的項目管理人員并到崗履責(zé)；三是分包行為符合規(guī)定的要求；四是履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)；五是專業(yè)分包單位項目負責(zé)人任職資格和到崗履職情況。

監(jiān)督執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)建設(shè)、施工單位存在違法違規(guī)行為，要做到相關(guān)的證據(jù)材料齊全、準確地反映項目實施的真實狀況，并且證據(jù)鏈完整。認定建設(shè)單位存在肢解發(fā)包行為的難點在于要有明確的被肢解的專業(yè)工程和承攬專業(yè)工程的施工單位。認定施工單位存在轉(zhuǎn)包、掛靠行為的難點在于要有明確的轉(zhuǎn)承包人、掛靠人，這都要有相應(yīng)的證據(jù)材料。

4 建筑施工發(fā)包、承包違法行為的處理

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》對建設(shè)單位違法發(fā)包和施工單位轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為明確了行政處罰和行政管理措施，具體執(zhí)行中要注意：

①建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包和施工單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的經(jīng)濟處罰，建議以存在違法行為的工程合同價款作為處罰的依據(jù)，不應(yīng)以施工總承包合同價款作為處罰的依據(jù)，這既體現(xiàn)了執(zhí)法的公平性，又容易被處罰單位接受。

②按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對施工單位實施“有違法所得的，予以沒收”的行政處罰時，對違法所得的數(shù)額認定建議以施工單位取得的工程施工收入或收取的管理費，扣除用于施工生產(chǎn)或經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С鰹檫`法所得，這不僅合理且操作性強。

③對于建設(shè)或施工單位實施經(jīng)濟處罰的，同時要對建設(shè)或施工單位的相關(guān)責(zé)任人員進行相應(yīng)的經(jīng)濟處罰。

④對于建設(shè)單位肢解發(fā)包專業(yè)工程的違法行為的行政處罰的二年追溯期限，應(yīng)當(dāng)按照法工辦發(fā)〔2017〕223號文件的規(guī)定，從存在肢解發(fā)包專業(yè)工程行為的建筑工程竣工驗收之日起計算。合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計算。

⑤對于建設(shè)、施工單位發(fā)包、承包違法行為可能造成工程質(zhì)量隱患的，在對建設(shè)、施工單位實施行政處罰的同時，要責(zé)令建設(shè)、施工單位對存在質(zhì)量隱患的工程或部位進行復(fù)查、檢測，消除質(zhì)量隱患，保障工程質(zhì)量安全。

⑥對于建設(shè)、施工單位失信行為實施失信聯(lián)合懲戒的，應(yīng)明確具體的懲戒期限，到期移出懲戒名單，防止“一次失信、終身受限”的現(xiàn)象發(fā)生，影響企業(yè)正常的建筑經(jīng)營活動。

5 結(jié)語

通過全面落實建筑業(yè)“放管服”改革，完善建筑市場監(jiān)管體制機制，強化監(jiān)管隊伍建設(shè)，明確監(jiān)管范圍，壓實監(jiān)管責(zé)任，健全事中事后監(jiān)管體系，統(tǒng)一規(guī)范事中事后監(jiān)管模式，建立企業(yè)負責(zé)、政府監(jiān)管、社會監(jiān)督的建筑市場主體行為保障體系，促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，打造“中國建造”品牌。