樓浩然 (浙江省建設工程設備招標有限公司，浙江 杭州 321000)

1 案例介紹

A公司于2008年4月25日參加XX糧庫工程投標，2018年9月18日參加“YY安置房工程”投標，經評標委員會評審A公司均為第一中標候選人；兩次投標在中標候選人公示期間均被其他投標單位投訴，投訴理由是A公司在兩年內存在嚴重違法行為（由于A公司在某縣項目的投標中參與串標事件被查獲，于2017年10月11日被某省住建廳給予行政處罰），被處以兩年不得參與依法必須進行招標項目的投標資格和并給予84萬元的罰款的行政處罰；投訴人認為A公司不符合招標投標法和中標項目招標文件規(guī)定的投標人資格要求，要求建設行政主管部門給予取消A公司的中標資格。

2 投訴處理結果

2.1 第一次投訴處理

在XX糧庫工程中被投訴后經過建設行政主管部門調查取證，認為A公司確實存在被某省住建廳給予兩年不得參與依法必須進行招標項目的投標資格的行政處罰，已經不具備招標投標法和招標文件規(guī)定的資格要求，建設行政主管部門給予取消A公司XX糧庫工程的中標資格。

2.2 第二次投訴處理

在YY安置房工程中被投訴后在建設行政主管部門調查取證期間，A公司提供了2018年8月16日由原串標事件所在地的縣級建設行政主管部門關于原行政處罰的補充函，函中更正2017年10月11日省級行政處罰區(qū)域僅限于本縣范圍，明確該行政處罰的適用區(qū)域是兩年不得參與本縣范圍內依法必須進行招標項目的投標資格，最終建設行政主管部門認為A公司確實被某省住建廳給予兩年不得參與依法必須進行招標項目的投標資格的行政處罰，同時認為補充函出具的時間是在投標截止時間前，所以該行政處罰不影響A公司在其他地區(qū)的投標資格，A公司具備YY安置房工程招標文件規(guī)定的資格要求，建設行政主管部門給予駁回其他投標人的投訴，確定A公司為YY安置房工程中標人。

3 處理串標行為的法律規(guī)定

中華人民共和國招標投標法第五十三條規(guī)定：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

中華人民共和國招標投標法實施條例第六十七條規(guī)定：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標的，中標無效；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依照招標投標法第五十三條的規(guī)定處罰。投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規(guī)定的比例計算。

投標人有下列行為之一的，屬于招標投標法第五十三條規(guī)定的情節(jié)嚴重行為，由有關行政監(jiān)督部門取消其1年至2年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格：

①以行賄謀取中標；

②3年內2次以上串通投標；

③串通投標行為損害招標人、其他投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失30萬元以上。

根據(jù)招投標法和招投標實施條例規(guī)定，A公司由于串標行為被項目所在地及省級建設行政主管部門處以兩年不得參與依法必須進行招標項目的投標資格的行政處罰和被處以84萬元的罰款，具有非常明確的法律條文規(guī)定。由于A公司的串標行為是投標人相互串通投標行為，而且情節(jié)很嚴重所以被處以法律規(guī)定的上限給予處罰，取消A公司兩年內不得參加依法必須進行招標項目的投標資格。

4 投訴處理結果分析

上述兩個案例投訴的原因和事由基本一致，但是最終處理的結論完全相反，故有必要進行系統(tǒng)性分析研究，對今后招投標市場的投訴處理有一定的啟示意義。

第一次被投訴后，經投標項目當?shù)亟ㄔO行政主管部門調查后作出的取消其中標資格，符合招標投標法中第二十六條規(guī)定，根據(jù)2017年10月11日的處罰決定A公司在2019年10月10日前無資格參加依法必須進行招標項目的投標資格，該決定依據(jù)的法律條文規(guī)定非常明確。

第二次被投訴后，經投標項目當?shù)亟ㄔO行政主管部門調查后作出的讓其中標資格的決定，其依據(jù)是A公司于2018年8月16日提供了由原串標事件所在地的縣級建設行政主管部門出具的補充函，函中更正了2017年10月11日由省級建設行政主管部門出具的處罰文件內容，明確該行政處罰的適用區(qū)域是兩年不得參與本縣范圍內依法必須進行招標項目的投標資格，由此認定在其他地區(qū)A公司具有法律規(guī)定的投標資格。

第二個案例中建設行政單位根據(jù)補充函的內容進行本投訴處理的依據(jù)有點牽強，該結論在法律層面也有值得商榷的地方。一是縣級建設行政部門是否有解釋省級建設行政部門出具的處罰文件內容，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定是上位法來主導下位法，作為下級單位無權解釋和說明上級部門的文件或規(guī)章。二是我國的招標投標法第五十三條規(guī)定對投標人相互串通投標行為只有取消投標資格的時間規(guī)定（時間為1-2年），并無地域或區(qū)域范圍規(guī)定，同樣在招標投標法實施條例中也無此相關規(guī)定，這就像各級法院的判決書其效力應為全國范圍，并非限定在某一地區(qū)有效的規(guī)定。作者認為按照現(xiàn)行的法律法規(guī)，對該投訴同樣應作出取消A公司中標資格決定比較妥當，不應采信縣級建設行政主管部門補充函中的意見，這樣既尊重了法律的嚴肅性，也體現(xiàn)了對串標行為這種違法行為應有的懲罰，可以極大地減少在招投標市場串標行為發(fā)生，充分體現(xiàn)招投標市場的公正、公平性。

5 案例分析的意義

兩件案例分析的典型意義在于招投標過程中如何根據(jù)法律法規(guī)恰當?shù)奶幚碚型稑诉^程中的投訴問題，維護招投標市場的公正、公平，保障各招投標當事人的合法權益，是當前招投標市場中迫切需要維護的首要任務。

案例分析的現(xiàn)實意義在于：一是全面落實普法責任制，需要相關行政監(jiān)督部門大力宣傳對串標、借用資質投標等違法行為的法律處罰規(guī)定，打擊招投標領域的串標、借用資質投標等違法行為，引導參與招投標行為的當事人遵守法律法規(guī)的相關規(guī)定，維護招投標市場的公正、公平；二是促進工程招投標活動法律法規(guī)的實施，進一步樹立依法開展招投標活動，對違反法律法規(guī)的事件必須嚴肅處理，并對涉事單位及個人加大處罰力度，應給予當事單位、個人更為嚴厲的法律制裁，切實維護建設行政部門執(zhí)法的權威性；三是通過這兩個案例分析，不僅是招投標參與單位，包括行政監(jiān)督部門都應該在這兩個案例中吸取經驗和教訓，防止在行政處罰或行政監(jiān)督過程中產生模棱兩可的條款，杜絕在同樣案件中出現(xiàn)兩種不同的處理結論，體現(xiàn)法律法規(guī)的嚴肅性。