張振航

摘要：商業(yè)道德在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時起到了極為重要的作用，本文將以商業(yè)道德判定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，在簡析商業(yè)道德判定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探究誠實信用原則、行業(yè)自律慣例和創(chuàng)設(shè)具體細(xì)則三種判定途徑，分析三種判定方式的合理性與弊端，尋求相對而言最為合適的判定方式。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭 ; 商業(yè)道德 ; 行業(yè)自律慣例

引言

競爭是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的必然屬性，有市場便一定存在競爭，市場競爭是指商品經(jīng)濟(jì)條件下，各個企業(yè)或經(jīng)濟(jì)利益主體為了爭取經(jīng)濟(jì)活動中的優(yōu)勢地位和有利條件所進(jìn)行的較量1。

一、不正當(dāng)競爭行為判定標(biāo)準(zhǔn)概述

由于不正當(dāng)競爭行為涉及市場各行各業(yè)，對不正當(dāng)競爭行為的判定自始以來都未形成具體、有針對性的判定標(biāo)準(zhǔn)，我國在進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為判定標(biāo)準(zhǔn)所工人的依據(jù)為商業(yè)道德，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。公認(rèn)的商業(yè)道德可以表現(xiàn)為不成文的商業(yè)交往和慣例，也可以表現(xiàn)為成文的自律公約、行業(yè)規(guī)則等2。需要明晰一點，商業(yè)道德與日常生活中的道德并不完全等同，日常生活道德為“高標(biāo)準(zhǔn)”的道德，而商業(yè)道德則為“低標(biāo)準(zhǔn)”的道德，商業(yè)道德的重心所在是要求行為人不為損害他人利益的行為，并不代表一定不實施由日常道德看來不適當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

二、誠實信用原則判定

作為民商事法律種的“帝王條款”，誠實信用原則頻繁的體現(xiàn)在各種民商事法律關(guān)系的判決當(dāng)中，不正當(dāng)競爭領(lǐng)域亦是如此，其與商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)相輔相成，共同予以判定，許多情況之下，單從商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)來看，行為人實施的是正當(dāng)可行的行為，商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)是最低層次的標(biāo)準(zhǔn)，雖然在該道德標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定下，行為人的行為或許是正確的，但在市場秩序中，誠實信用同樣也是一條底線，而該底線又往往在商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)之上，也就是說，競爭者的行為只有在符合商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，同時又不違背市場經(jīng)濟(jì)中的誠實信用原則，該行為才是切實合理與可行的，如在“百度網(wǎng)訊與奇虎科技不正當(dāng)競爭糾紛案”中，北京市第一中級人民法院就將商業(yè)道德與誠實信用原則相結(jié)合進(jìn)行判定3。

三、法官創(chuàng)設(shè)具體細(xì)則判定

法官創(chuàng)設(shè)具體細(xì)則判定顧名思義，即法官在審判案件過程中，結(jié)合各種因素，首創(chuàng)具體細(xì)則，以具體化、細(xì)化商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，從而對案件進(jìn)行判決，其中較為著名的包括以下規(guī)則，北京市第一中級人民法院在“百度與奇虎robots案”中總結(jié)出了“協(xié)商通知原則4，在“百度訴奇虎插標(biāo)案”中北京市高級人民法院在審理時提出了“非公益必要不干擾原則5。

四、行業(yè)自律慣例判定

相對于上述兩種對商業(yè)道德判斷標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化而言，該措施相對更具有合理性，最高人民法院也承認(rèn)了通過行業(yè)自律慣例細(xì)化商業(yè)道德判定標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性，行業(yè)習(xí)慣和職業(yè)倫理具有同質(zhì)性，都是肇端于單個的社會經(jīng)驗6。行業(yè)自律慣例指的就是各行各業(yè)在發(fā)展過程中，所形成的具有在該行業(yè)內(nèi)所具有普遍適用性的，由該行業(yè)所普遍遵循的規(guī)范，這種行業(yè)自律慣例既可以是具有法律明文規(guī)定的法律規(guī)范，也可以是行業(yè)之間長時間形成的習(xí)慣規(guī)則，行業(yè)內(nèi)部的習(xí)慣規(guī)則與法律上的習(xí)慣法不盡相同，相比而言，行業(yè)內(nèi)部所形成的習(xí)慣規(guī)則更具有強制性，由于行業(yè)內(nèi)部相較整體社會而言范圍更為明確，一旦不遵守相應(yīng)的行業(yè)習(xí)慣規(guī)范就會在行業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生極大的影響力，因而該行業(yè)自律規(guī)范相對更為合適，北京市高級人民法院出臺的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第34條也明確規(guī)定， 在定性公認(rèn)商業(yè)道德時， 可重點參考特定領(lǐng)域的行業(yè)慣例或自律規(guī)范，可見行業(yè)自律慣例在對不正當(dāng)競爭行為的判定上更具有說服力，當(dāng)然，相較于行業(yè)自律慣例判定，最精確了當(dāng)?shù)姆绞绞侵苯釉凇斗床徽?dāng)競爭法》中加以規(guī)定，直接對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域何為不正當(dāng)競爭行為提供里具體可行的參考依據(jù)，雖然第四款仍具有兜底的性質(zhì)，但相較而言已有了極大進(jìn)步，為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者提供了不正當(dāng)競爭行為的參考，同時也為法官提供了判案依據(jù)。

結(jié)語

雖然我國在反不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定方面還未形成具體的判定規(guī)則，以商業(yè)道德為基礎(chǔ)進(jìn)行判定也存在著一定的主觀性，但隨著實踐的不斷發(fā)展，各行各業(yè)也逐漸形成了自己的行業(yè)規(guī)范，而我國立法者也在盡可能的將此類規(guī)范上升至法律領(lǐng)域，同時，各學(xué)者也在積極探究更為切實可行的判定方法，相信對于不正當(dāng)競爭行為的判定標(biāo)準(zhǔn)將會隨著時間的推行變得更為合理。

參考文獻(xiàn)

[1] 葉岑， 錢麗萍. 觀念競爭與市場競爭[J]. 西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）， 2001， 21（3）：59-61.

[2] 謝蘭芳， 黃細(xì)江. 互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定理念[J]. 知識產(chǎn)權(quán)， 2018， No.207（05）：17-30.

[3] 孔祥俊. 反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用[M]. 中國法制出版社， 2014.

[4] 石必勝.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定中的公共利益考量[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015（03）：31-36.

[5] 謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社 2010 年版，第 109 頁。

注：

1葉岑， 錢麗萍. 觀念競爭與市場競爭[J]. 西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）， 2001， 21（3）：59-61.

2謝蘭芳， 黃細(xì)江. 互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定理念[J]. 知識產(chǎn)權(quán)， 2018， No.207（05）：17-30.

3參見： （2014） 民申字第873號《民事裁定書》。

4參見： （2013） 民三終字第5號《民事判決書》。

5參見： （2010） 魯民三終字第5-2號《民事判決書》。

6謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社 2010 年版，第 109 頁。