李媛媛

（南京市鼓樓區(qū)人民法院，江蘇 南京 210000）

近年來，司法實踐中出現(xiàn)了大量“保險人代位求償權(quán)糾紛”，法院受理此類案件的數(shù)量明顯上升，中國裁判文書網(wǎng)上“保險人代位求償權(quán)糾紛”的裁判文書由2015 的5160 份升至2019 年的35196 份，案件數(shù)量的井噴式增長可見一斑。 從中不難發(fā)現(xiàn)，保險人代位求償權(quán)糾紛的原告大多是保險公司，而被告大多是金融借款中的借款人，即基礎(chǔ)法律關(guān)系為銀行等金融機構(gòu)與借款人之間的金融借款糾紛。 由保險公司為此項借款承保，一旦借款人無法償還借款，觸發(fā)保險事故，保險公司對銀行進行賠付后有權(quán)對借款人進行追償。 以金融借款為基礎(chǔ)法律關(guān)系的“保險人代位求償權(quán)糾紛”的大量爆發(fā)是金融借款保證保險業(yè)務(wù)迅猛發(fā)展的蝴蝶效應(yīng)，這只蝴蝶煽動的翅膀究竟造成了何種影響，產(chǎn)生了哪些問題，本文將對此展開詳細探討。

一、金融借款中的保證保險

為什么“保險人代位求償權(quán)糾紛”會集中生長于金融借款糾紛的“土壤”上？ 為什么金融借款會催生大量“貸款險”？ “貸款險”的雙刃劍又將揮向何處？

（一）金融借款“貸款險”的產(chǎn)生及意義

保證保險舶來于美國，是美國市場經(jīng)濟高速發(fā)展的產(chǎn)物，英美等國家的保險公司一般需獲取特別的營業(yè)許可，設(shè)立專門保險部來經(jīng)營保證保險業(yè)務(wù)，而在我國保證保險還處于一個初始、粗略的發(fā)展階段，對其界定尚不明確，性質(zhì)也有所爭議。 筆者認為保證保險是投保人為獲取某種利益進行投保， 保險人因此為其向被保險人提供擔(dān)保的一種保險。 如果因為投保人的原因?qū)Ρ槐ｋU人造成損害， 則保險人需進行賠償。保證保險的當事人包括保險人、被保險人和投保人。

本文中所說的金融借款保證保險即是保證保險的一種，其產(chǎn)生亦是市場蓬勃發(fā)展的結(jié)果。近年來中小微企業(yè)成為國家經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的力量， 對于GDP、稅收、外貿(mào)、就業(yè)機會等做出了巨大貢獻，但是與巨大貢獻相反的卻是其艱難的生存境遇， 最大的問題莫過于融資難、貸款難。 在這一背景下，貸款保證保險應(yīng)運而生， 保險公司將為中小微企業(yè)或個人提供保證保險作為新的業(yè)務(wù)增長點， 為無法提供足額抵押但又信用良好、 潛力巨大的小企業(yè)打開了重生之路。無疑，貸款保證保險的產(chǎn)生對于社會經(jīng)濟的發(fā)展有著重要意義， 既增加了貸款企業(yè)或個人的資信水平， 使其能夠得到貸款進行融資生產(chǎn)、 貿(mào)易往來，又降低了銀行的借款風(fēng)險和管理成本，促進業(yè)務(wù)開展。保險公司更是借此機會拓展了經(jīng)營范圍，增加盈利來源，可以說，這是“一險多贏”。

（二）金融借款“貸款險”的矛盾與問題

對于保險公司來說，機遇與挑戰(zhàn)是并存的。金融借款保證保險一方面是保險公司業(yè)務(wù)的拓展， 是傳統(tǒng)保險功能向金融融資功能的轉(zhuǎn)變， 另一方面又是保險公司面臨的巨大挑戰(zhàn)。為什么“保險人代位求償權(quán)糾紛”會集中生長于金融借款糾紛的“土壤”上？因為有了金融借款保證保險， 原則上借款人不需要提供相應(yīng)的抵押或質(zhì)押，就可獲得銀行貸款。一旦借款人無力償還借款，保險公司必須向銀行賠付，但卻不一定能收回這筆款項，只能求助于法律。金融借款保證保險的特殊性不僅增加了保險公司的承保風(fēng)險，也加重了保險公司的運營負擔(dān)， 更與保險促進社會公平穩(wěn)定的社會價值相違背。

對于銀行來說， 風(fēng)險的轉(zhuǎn)移意味著切身利益相關(guān)性的減弱， 這種減弱會給銀行發(fā)放貸款帶來一定程度上的審核松懈，甚至是為了沖業(yè)績的肆意放貸。這種情況并非罕見， 正是這種情況的頻繁發(fā)生才導(dǎo)致銀行內(nèi)部的壞賬增加，外部保險公司的風(fēng)險驟增，社會矛盾凸顯，批量案件涌入法院，大量司法資源被消耗。

對于借款人來說， 金融借款保證保險實質(zhì)上是增加了借款人的負擔(dān)，無論你是否還款，你都必須事先支付保費購買保險以確保銀行的利益不會受到損失。 當然，這也是其無法提供抵押或質(zhì)押，資信水平較低所需要付出的代價。然而根據(jù)調(diào)查顯示，支付保費后得知保險公司會托底此次借款， 借款人還款的積極性和責(zé)任心會明顯下降， 我國征信系統(tǒng)的不完善也導(dǎo)致了道德風(fēng)險頻發(fā)。這是否又出現(xiàn)了“一貸多輸”的局面？

“貸款險”的雙刃劍影響巨大，已經(jīng)跨越了金融、保險領(lǐng)域，延伸到了司法領(lǐng)域。 投保人（債務(wù)人）、被保險人（債權(quán)人）、保險人（保險公司）這三方組成了一個三角式的法律關(guān)系，正是由于“貸款險”帶來的矛盾與問題， 這三方中任意兩方出現(xiàn)在法院的幾率都很高。而“貸款險”在我國的跨越式發(fā)展、行業(yè)內(nèi)部的規(guī)制欠缺，也都沒有給法律的制定以充分的時間和足夠的參考， 法律規(guī)范的不完善又導(dǎo)致了司法實踐中的混亂。對于金融借款中的保證保險相關(guān)案件，不同法院由于對法律關(guān)系有不同的認定， 案件主體就有所不同，管轄依據(jù)也就不同，甚至出現(xiàn)了多地法院互相推案子的情況。 而厘清保證保險法律關(guān)系正是解決問題最基礎(chǔ)的一步，這也是學(xué)界最具爭議的一個問題。

二、金融借款中的保證保險法律關(guān)系辨析

保證保險的英文是bond insurance, bond 是保證、擔(dān)保的意思，insurance 是保險，正如中文一樣，保證和保險同時出現(xiàn)在了一個詞組中， 而保證保險究竟是保證還是保險正是本文要探討的核心問題。在金融借款保證保險中， 保險事故是指借款人無法償還借款， 保險人獲得債權(quán)轉(zhuǎn)讓從而得以追償，那么這一權(quán)利究竟是追償權(quán)還是保險人代位求償權(quán)，即這種保證保險究竟是一種保證還是一種保險？學(xué)術(shù)觀點各執(zhí)一詞，司法實踐各行其是，最高法的法律規(guī)范和裁判文書也多次在這一問題上出現(xiàn)了搖擺，保險、保證、當事人意思自治等觀點近年來均有出現(xiàn)。 而保監(jiān)會針對這一問題的看法始終如一，早在1999 年就明確保證保險是財產(chǎn)保險， 應(yīng)受保險法調(diào)整規(guī)制。

（一）保證說

追償權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來源于保證擔(dān)保。 相當一部分學(xué)者認為保證保險名為保險，實為保證，梁慧星教授就指出保證保險不具有為投保人分散風(fēng)險、 且投保人對保險事故主觀性過強的特征， 不符合保險的內(nèi)涵。[1]保證保險在部分保險法教材中的定義是指保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式， 如果由于被保證人（即債務(wù)人）的作為或不作為致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失，保險人負賠償責(zé)任。在對于保證保險的權(quán)威定義中， 我們不難發(fā)現(xiàn)保證保險實質(zhì)上就是一種擔(dān)保，只不過擔(dān)保人由擔(dān)保機構(gòu)換成了保險公司。保險制度的初衷是為了分擔(dān)風(fēng)險， 但是是為了誰分散風(fēng)險呢？ 一般意義上的保險通常是投保人為了自身或者相關(guān)親屬的人身以及財產(chǎn)尋求風(fēng)險分擔(dān)。 譬如信用保險，其投保人通常同時是被保險人即受益人，投保目的是為了確保自身利益不受損害， 它具有保險的典型特征，即分散風(fēng)險，保障利益。 而保證保險的投保人則是義務(wù)人，被保險人是受益人，投保目的是為了從被保險人處取得某種便利。[2]在金融借款保證保險項下， 保險公司向權(quán)利人提供的這種擔(dān)保并不符合保險制度對于投保人風(fēng)險分散的一般意義，因為無論是向貸款方或是保險公司返還借款， 最后對于借款方而言此筆借款均需全額償還， 保證保險對于投保人來說就是保證合同。 借款人其實是在銀行以及保險公司兩方聯(lián)合開展借款以及提供保證保險的情況下，為借款支出了額外的借款成本，變相增加了借款方的借貸成本， 這種形式的保證保險已經(jīng)脫離了保險制度下為投保方分散風(fēng)險的制度內(nèi)涵。 而如果投保方是銀行，也即權(quán)利人，在形式和內(nèi)涵上則更加符合一般意義上的保險制度， 但是銀行并不愿意承擔(dān)此種費用， 而將這種貸款成本強加在借款方，因銀行作為資本方的強勢地位，此種強加必然會演化為當事人自愿作為投保方承擔(dān)保險成本。在這種制度異化的情況下出現(xiàn)的保證保險僅僅強調(diào)其保證功能的實現(xiàn)，此時的保險費與擔(dān)保公司的擔(dān)保費更為接近。 這一觀點也被多個法院采納，如2018 鄂07 民終第584 號民事判決書①參見湖北省鄂州中院2018 鄂07 民終第584 號民事判決書。、2017 魯09民終第839 號民事判決書②參見山東省泰安中院2017 魯09 民終第839 號民事判決書。等， 都明確將金融借款保證保險的性質(zhì)定性為擔(dān)保，并適用《擔(dān)保法》進行裁判。 而2013 年最高院作出的 （2013） 民申字第1565 號民事裁定書③參見最高人民（2013）民申字第1565 號民事裁定書。中認定： 保證保險實際上就是保險人對債權(quán)人的一種擔(dān)保行為。 如果銀行要求保險公司依約支付賠償款，應(yīng)按保證合同糾紛處理，適用有關(guān)擔(dān)保的法律。

（二）保險說

保險人代位求償權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來源于保險。 保險說是目前的主流觀點， 此觀點認為投保人支付保險費，保險人向被保險人承保貸款風(fēng)險，在保險事故發(fā)生時向被保險人支付保險金， 可以說它具有填補損失、分散風(fēng)險的功能，符合保險的一般原理。[3]針對梁慧星教授的“保證說”觀點，宋文教授提出保險利益的實際享有人應(yīng)是被保險人， 保險事故針對被保險人而言是一個客觀且不確定的事項， 其性質(zhì)應(yīng)為保險，只能適用保險法和合同法。[4]就立法層面來說，2009《保險法》也明確將保證保險納入到保險法調(diào)控范圍內(nèi)，作為財產(chǎn)保險項下的一種進行規(guī)制。 《保險法》 第九十五條明確規(guī)定保證保險屬于財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，既然已有法律明文規(guī)定，那么在我國保證保險合同的訂立、履行、違約與救濟均應(yīng)適用《保險法》的相關(guān)規(guī)定。

（三）保證保險雙重屬性

有部分學(xué)者認為保證保險這一法律關(guān)系具有雙重屬性，既具有保險合同的形式，又具有保證擔(dān)保的內(nèi)涵， 其三方主體同時符合兩種法律關(guān)系的主體構(gòu)成。雖然合同是以保險的形式簽訂，我國保險法也將其確認作為財產(chǎn)保險的一種， 但是也不能割裂其保證的功能實質(zhì)， 可根據(jù)實際情況與當事人主張適用正確的法律關(guān)系。

本文認為，保證保險性質(zhì)上應(yīng)屬保險，保證一詞在詞組中僅是定語、修飾語，詞語核心仍是保險。 保證保險也確實具有保證擔(dān)保的功能， 但這也是現(xiàn)代保險制度向金融融通功能的進一步延伸， 并不影響其作為保險的屬性。 從保險的制度內(nèi)涵來看，“貸款險”對于被保險人和投保人來說均具有保險利益，作為被保險人的銀行自不必說，其放貸風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移，由保險公司承接。而對于投保人來說，一旦其無法歸還貸款，就由保險公司向銀行支付這筆欠款，避免了投保人因無法還款需承擔(dān)的違約責(zé)任和失信風(fēng)險。且借款人還款與否是一個不確定事件， 對于銀行即被保險人來說，風(fēng)險的偶然性不可否認。 因此，保險商品交換關(guān)系在貸款險中清晰明確， 保險公司運用保險精算“大數(shù)”法則衡平風(fēng)險、分散損失、收取保費，從而實現(xiàn)風(fēng)險的社會化，完全符合保險的商業(yè)化運作機制。[2]從主體層面來說，保險合同的相對方是投保人與保險人， 保證合同的相對方是債權(quán)人與保證人。在貸款保證保險中，是投保人（債務(wù)人）與保險人（保險公司）訂立保險合同，確立法律關(guān)系，與保險合同當事人完全相符， 而并不符合保證合同的主體特征。從合同的獨立性角度來說，保證擔(dān)保合同是從屬于主合同的， 如果說保險公司是為投保人即債務(wù)人提供擔(dān)保， 那么保險公司在基礎(chǔ)借貸關(guān)系中就應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，即可能成為被告之一，甚至銀行可以選擇單獨起訴擔(dān)保人即保險公司，而不再是在“第三人”對保險標的造成損害，保險人進行賠償后，為損失填平再向“第三人”進行追償這樣一種模式。 保險公司在這里承擔(dān)的義務(wù)明顯超過其職能， 這顯然與當初設(shè)置貸款險的初衷不符。 從案由確定的角度來說，追償權(quán)相對于保險人代位求償權(quán)而言更為寬泛，其包含了多種形式的基礎(chǔ)法律關(guān)系項下的追償，比如民間借貸糾紛、合伙協(xié)議糾紛等等。而保險人代位求償權(quán)糾紛是專為處理保證保險糾紛而設(shè)的案由，是保險法特別規(guī)定的法律關(guān)系, 因此此類糾紛定為保險人代位求償權(quán)糾紛更為合適。

三、我國金融借款保證保險制度的設(shè)想與建議

在上世紀九十年代， 我國保證保險的主要業(yè)務(wù)還是消費貸款保證保險，如“車貸險”，但是由于規(guī)制欠缺、管理混亂、行業(yè)亂象叢生，“車貸險”逐漸銷聲匿跡。貸款保證保險作為一個新興發(fā)展的保險業(yè)務(wù)，面臨著當年“車貸險”的相似處境，貸款違約率高、投保雙方信息不對稱、銀行等主體權(quán)責(zé)利益不對等、保險條款不規(guī)范等問題都纏繞在其周圍，揮之不去。而保險事故發(fā)生以后， 保險公司的法律救濟途徑又不夠清晰，立法層面的缺失、司法實踐的混亂，反過來又導(dǎo)致金融借款保證保險業(yè)務(wù)的任意發(fā)展。 因此不管是規(guī)范貸款保證保險法律糾紛的處理， 還是促進保險市場的健康有序發(fā)展， 確有必要從多個方面對我國金融借款保證保險制度進行考量。

（一）法律保障

健全法制，立法先行。 目前保證保險僅在《保險法》及司法解釋中出現(xiàn)寥寥幾筆，貸款保證保險就更少著墨。地方性法規(guī)或規(guī)章雖然較多，但地區(qū)差異較大、頂層立法嚴重缺失，缺少權(quán)威性和統(tǒng)一性，無法成為司法審判的依據(jù)， 因此需在國家層面提升保證保險的立法層級，充實立法內(nèi)容。

首先，需明確保證保險法律性質(zhì)?！侗ｋU法》第九十二條將保證保險納入財產(chǎn)保險項下， 明確其法律性質(zhì)是保險，但是由于缺乏解釋和詳細規(guī)定，這一問題在司法實踐中仍未得到解決。 很多法院仍將金融借款保證保險認定為保證擔(dān)保， 從而導(dǎo)致了同案不同判?；谏衔膶τ诒ＷC保險的性質(zhì)辨析，應(yīng)當明確金融借款保證保險是投保人為獲得銀行貸款向保險公司投保， 由保險公司承保銀行貸款風(fēng)險的一種商業(yè)保險。最高法應(yīng)避免自身觀點的反復(fù)，可通過頒布司法解釋、制定保證保險相關(guān)條例，公布指導(dǎo)性案例等方式，明確保證保險法律性質(zhì)，統(tǒng)一司法實踐。

其次， 需確定法律適用。 根據(jù)近年來的案例分析，人民法院在審理金融借款保證保險糾紛時，通常會出現(xiàn)幾種法律適用：適用《保險法》、適用《擔(dān)保法》、同時適用《保險法》和《擔(dān)保法》、適用《合同法》。出現(xiàn)這種情況， 一方面是因為對保證保險法律性質(zhì)認識不同，不同法律關(guān)系適用不同法律規(guī)范。另一方面是由于相比于成熟的《擔(dān)保法》而言，《保險法》對保證保險僅有定義性的條文規(guī)范， 可作為裁判依據(jù)的法律條文太少。在這種情況下，立法上應(yīng)充實完善保證保險相關(guān)內(nèi)容，司法實踐應(yīng)統(tǒng)一法律適用，原則上適用《保險法》及相關(guān)解釋，在《保險法》沒有規(guī)定的情況下，酌情適用《擔(dān)保法》和《合同法》。

最后，需細化保險人代位求償權(quán)的法律規(guī)定，保障保險人代位求償權(quán)的行使。 在適用保險法的前提下， 法院將此類案件案由定為保險人代位求償權(quán)糾紛，訴訟主體通常是保險公司與借款人。保險人代位求償權(quán)在《保險法》第六十條中有所闡釋，在《保險法司法解釋（四）》中又做了進一步細化規(guī)定，比如第八條明確了投保人與被保險人不是同一主體的情況下，投保人也可以是保險人行使代位求償權(quán)的對象。第十二條明確了保險人代位求償權(quán)的管轄問題，以被保險人與造成事故的第三人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為管轄依據(jù)。但是仍有一些問題需要解決，如保險人代位求償是否需要權(quán)利讓與的前置， 求償權(quán)的行使以誰的名義，是否及于擔(dān)保人，第三人包括投保人是否需要分情況細化等等，還有進一步討論的空間。

（二）行業(yè)調(diào)整

一方面，要強化風(fēng)險防控。銀行與保險公司都需加強對借款人的資信情況調(diào)查，形成雙重審查機制。銀行不能因為風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了保險公司就放松了對借款人的資格審查， 應(yīng)利用其豐富的借貸經(jīng)驗與數(shù)據(jù)系統(tǒng)，按照行業(yè)規(guī)范對借款人進行嚴格審查，控制放貸額度。保險公司在承保之前，同樣要從保險角度對借款人進行審查，計算風(fēng)險大小。而引入風(fēng)險分擔(dān)機制也是規(guī)范金融借貸、調(diào)控風(fēng)險的一種方式，由銀行和保險公司按照一定比例承擔(dān)損失， 既有助于遏制銀行任意放貸，又可以減輕保險公司負擔(dān)。

另一方面，要加強行業(yè)內(nèi)外監(jiān)管。保證保險在英美等國家已經(jīng)發(fā)展成為與財產(chǎn)保險、 人身保險并列的第三大保險業(yè)務(wù)， 保險公司與行業(yè)協(xié)會均有專門機構(gòu)對此項業(yè)務(wù)進行監(jiān)督管理。 我國保證保險業(yè)務(wù)發(fā)展已呈“星星之火”，保險公司內(nèi)部有必要設(shè)專門部門進行管理，行業(yè)協(xié)會也需設(shè)專門機構(gòu)進行監(jiān)管。國家銀監(jiān)會、 保監(jiān)會需出臺有針對性的文件與舉措強化市場監(jiān)管力度， 重點查控保險公司是否在許可范圍內(nèi)承保業(yè)務(wù)，費率與條款設(shè)置是否公平，制定嚴格具體的行業(yè)準入標準， 以高標準嚴要求促進保證保險行業(yè)發(fā)展。

最后，存在并不一定合理。 隨著時代的發(fā)展，保險公司為拓展其業(yè)務(wù)， 確實將保證保險納入保險公司經(jīng)營范圍，保險法也適應(yīng)時代要求予以確認。但是金融借款保證保險性質(zhì)特殊， 其功能與專業(yè)擔(dān)保公司的保證擔(dān)保確實相似，這兩者之間的利弊衡量、功能劃分、行業(yè)調(diào)整還需要進一步的調(diào)研與觀察。