楊亞茹

（湖南科技大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 湘潭 411201）

從2007 年至2010 年期間，根據(jù)我國(guó)的相關(guān)司法解釋和司法規(guī)范性文件，司法機(jī)關(guān)已明確肯定了被害人的諒解對(duì)于死刑適用的影響。 如最高人民法院在《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)》、《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見(jiàn)》等文件中均提出了對(duì)于有被害人諒解情節(jié)的死刑案件應(yīng)謹(jǐn)慎適用死刑立即執(zhí)行的意見(jiàn)。 最高人民法院于2010 年發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》以及于2014 年發(fā)布的《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》均規(guī)定了加害人在取得被害人諒解后可以減輕量刑，進(jìn)一步肯定了被害人諒解在刑罰適用體系中作為酌定量刑情節(jié)中的地位和作用。 這些相關(guān)文件的陸續(xù)出臺(tái)，為有被害人諒解情節(jié)的死刑案件慎用死刑的做法提供了相應(yīng)的政策依據(jù)。 在文件和政策共同推進(jìn)下，被害人諒解影響死刑適用一定程度上已成為我國(guó)死刑案件司法實(shí)踐中一種較為普遍的現(xiàn)象。 盡管2012 年刑事訴訟法將死刑等重罪案件排除在刑事和解范圍之外，但各地在死刑適用中推展被害人諒解的案例不曾間斷。然而，作為一項(xiàng)司法機(jī)關(guān)自發(fā)進(jìn)行的司法改革試驗(yàn)， 如何正確認(rèn)識(shí)被害人諒解適用于死刑案件的正當(dāng)性， 這是探討被害人諒解影響死刑適用不可回避的關(guān)鍵性問(wèn)題。

一、被害人諒解影響死刑適用的正當(dāng)性爭(zhēng)論

被害人諒解影響死刑的適用， 作為一項(xiàng)已經(jīng)潛在運(yùn)行的司法改革， 學(xué)界對(duì)其正當(dāng)性根據(jù)展開(kāi)了探討。

根據(jù)現(xiàn)有研究結(jié)果顯示， 大多數(shù)學(xué)者對(duì)這一改革持肯定態(tài)度。學(xué)者杜文俊指出，犯罪實(shí)質(zhì)上就是行為人對(duì)被害人法益的侵害，但在傳統(tǒng)的司法實(shí)踐中，國(guó)家掌握了刑罰裁量權(quán)， 這實(shí)際上是剝奪了被害人的自主性權(quán)益。 通過(guò)恢復(fù)性司法模式將被害人諒解運(yùn)用到死刑量刑中， 可以突出被害人在訴訟階段的重要地位。[1]王志祥教授也指出，在刑事訴訟中，被害人與被告人達(dá)成一種和解的目的是限制死刑適用的有效途徑，與刑法理論、法治環(huán)境相契合，是貫徹當(dāng)前國(guó)家提倡的慎殺、少殺政策的一種進(jìn)路。[2]隨后，很多學(xué)者都從不同方面對(duì)此改革予以支持， 比如學(xué)者趙秉志認(rèn)為， 被害人諒解作為酌定量刑情節(jié)以限制死刑的適用，是控制死刑不容忽視的現(xiàn)實(shí)路徑。[3]持肯定態(tài)度的學(xué)者整體認(rèn)為， 被害人諒解影響死刑的適用是司法改革的一大進(jìn)步， 與我國(guó)法治發(fā)展的大環(huán)境相適應(yīng)，有利于修復(fù)國(guó)家、加害人與被害人三者之間的社會(huì)關(guān)系。

當(dāng)然， 也有少部分學(xué)者對(duì)被此持否定態(tài)度。 比如，梁根林教授在其所撰寫的文章中指出，被害人諒解影響死刑適用在當(dāng)下主流的刑事司法模式下缺乏運(yùn)作的法理邏輯根據(jù)， 違背了刑法理論中的罪刑法定原則， 認(rèn)為被害人諒解隱藏著司法腐敗的巨大危險(xiǎn)。[4]還有一些學(xué)者認(rèn)為，被害人諒解影響死刑適用有違法律平等和罪刑相適應(yīng)原則， 容易導(dǎo)致同罪不同罰，其弊大于利。 該學(xué)者指出，很多被判處死刑的案件中能夠得到被害人的諒解無(wú)非就是 “拿錢買命”，這也就是使生命變相成為交易對(duì)價(jià)。 在司法實(shí)踐中，存在被害人死亡的死刑案件中，很多被害人家屬必然會(huì)索要一筆賠償費(fèi)， 這無(wú)非就是將生命作為標(biāo)的物或交易的對(duì)象， 而生命是不能成為對(duì)價(jià)進(jìn)行“交易”的。[5]持否定態(tài)度的學(xué)者大多認(rèn)為，死刑案件中被害人諒解嚴(yán)重違反了罪刑法定的容忍度。

對(duì)于被害人諒解影響死刑適用問(wèn)題， 筆者持積極支持的態(tài)度。 因?yàn)楸缓θ耸欠缸镄袨樗苯又赶虻姆ㄒ鎿p害者， 突出體現(xiàn)的是犯罪行為人與被害人之間最直接的利益沖突問(wèn)題。 人民法院在審理死刑案件時(shí)，必須要肯定被害人的訴訟主體地位，考慮被害人諒解這一酌定量刑情節(jié)對(duì)死刑適用的重要影響作用。因?yàn)楸缓θ苏徑庥绊懰佬踢m用，無(wú)論是在法理方面，還是在倫理道德方面，甚至在社會(huì)現(xiàn)實(shí)方面，均存在其正當(dāng)性根據(jù)。

二、被害人諒解影響死刑適用的法理正當(dāng)性

就傳統(tǒng)犯罪觀而言， 學(xué)界秉持的觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪本質(zhì)上是犯罪人與國(guó)家的斗爭(zhēng)。一般而言，犯罪的危害結(jié)果發(fā)生后應(yīng)當(dāng)由代表統(tǒng)治階級(jí)利益的公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人進(jìn)行追訴， 根據(jù)罪刑法定的原則進(jìn)行量刑，以此來(lái)達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)。但傳統(tǒng)刑法中確立罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是人民民主， 國(guó)家的重大事務(wù)應(yīng)由國(guó)民自己決定，刑法是涉及生殺予奪，公民更加有決定權(quán)。 可見(jiàn)，刑法的根本目的也是尊重人權(quán)、保障人權(quán)。

從目前新興的恢復(fù)性司法理念來(lái)看， 犯罪行為發(fā)生后應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注的犯罪行為所直接侵害的社會(huì)關(guān)系，著眼于恢復(fù)這些受損的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)發(fā)展的有序穩(wěn)定。根據(jù)《刑法》第37 條的規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況， 予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！北M管該條文條文只是限于輕微刑事案件，但對(duì)于條文中規(guī)定的賠禮道歉、賠償損失等處罰方式， 實(shí)質(zhì)上已經(jīng)出現(xiàn)了被害人諒解的雛形。在死刑案件中，盡管加害人的社會(huì)危險(xiǎn)性以及主觀惡性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的刑事案件， 但被害人諒解加害人是可行的也是必要的。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第5 條的規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。 ”在追究犯罪分子刑事責(zé)任的大小時(shí)，主要從其犯罪行為的社會(huì)危害性考慮， 同時(shí)也不能忽略犯罪者的人身危險(xiǎn)性。

從犯罪行為的社會(huì)危害性來(lái)看， 社會(huì)危害性主要是指行為人對(duì)我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成的損害。 刑法分則按照罪名的種類籠統(tǒng)地將被侵害的法益分為社會(huì)法益和個(gè)人法益。 對(duì)于犯罪者侵害的法益為社會(huì)公共利益時(shí)， 其涉及到的主體就是社會(huì)公眾群體， 其刑法處分權(quán)由國(guó)家代為行使更符合刑罰理念， 而不能僅僅由某一個(gè)被害人主觀上諒解了加害人從而進(jìn)行從寬處罰。 對(duì)于犯罪者侵害的法益為個(gè)人法益時(shí)， 其涉及到的主體就是被害人及其親屬， 此時(shí)被害人及其親屬占據(jù)刑法處分權(quán)的主導(dǎo)地位更符合邏輯觀念， 被害人或其親屬可以根據(jù)自身的精神需要以及加害人的社會(huì)危害性來(lái)決定原諒加害人與否。簡(jiǎn)而言之，被害人諒解情節(jié)存在于犯罪行為侵害個(gè)人法益時(shí)， 被害人的權(quán)利更容易得到實(shí)質(zhì)意義上的保護(hù)。 傳統(tǒng)刑法在對(duì)犯罪分子進(jìn)行定罪量刑時(shí)， 必然會(huì)根據(jù)其社會(huì)危害性的大小進(jìn)行責(zé)任追罰，同樣，被害人諒解制度依據(jù)刑法處罰的原則，考慮犯罪行為的社會(huì)危害性以及社會(huì)秩序的有序穩(wěn)定， 對(duì)于社會(huì)危害不大且僅僅是侵犯了個(gè)人法益的犯罪分子給予諒解，在刑法理論上有理有據(jù)。

從犯罪者的人身危險(xiǎn)性來(lái)看， 根據(jù)刑法的基礎(chǔ)理論，人身危險(xiǎn)性主要是指，犯罪人再次犯罪的可能性。 加害人是否有再犯的可能性應(yīng)從其犯罪動(dòng)機(jī)以及犯罪后的態(tài)度等諸多方面進(jìn)行綜合判斷。 人身危險(xiǎn)性在定罪量刑時(shí)也是不容忽視的因素， 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》規(guī)定：“對(duì)于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險(xiǎn)性較小、有悔罪表現(xiàn)、不致再危害社會(huì)的犯罪分子，要依法從寬處理?！眹?guó)家的刑事政策雖然僅規(guī)定了對(duì)于罪行不重且人身危險(xiǎn)性較輕時(shí)，可依法從寬處罰，但在罪刑較重的死刑案件中人身危險(xiǎn)性對(duì)定罪量刑的影響同樣重要。比如，對(duì)于因婚姻等民間糾紛激化引發(fā)的死刑案件中， 犯罪人的人身危險(xiǎn)性就相對(duì)較小， 如果犯罪行為人在犯罪結(jié)果發(fā)生后能夠及時(shí)認(rèn)罪悔罪，積極向被害人親屬進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，得到被害人的原諒，此種情況下，加害人的人身危險(xiǎn)性較低，對(duì)社會(huì)的危害性減少， 國(guó)家就應(yīng)該尊重被害人親屬的心理訴求，允許其回歸社會(huì)并接受社會(huì)的改造，這樣也能夠緩和雙方矛盾，有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

總之， 被害人諒解影響死刑適用不管是在刑法理論的基本原則中， 還是依據(jù)犯罪行為人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性所涉及的刑罰理論都能找到法理依據(jù)。

三、被害人諒解影響死刑適用的倫理正當(dāng)性

隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步， 筆者深刻認(rèn)識(shí)到刑法與倫理道德有著密不可分的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。 道德是法律的社會(huì)基礎(chǔ)，體現(xiàn)著法律的本質(zhì)屬性，法律的運(yùn)作需要以道德建設(shè)為支撐， 法律權(quán)威性以及合法性的實(shí)現(xiàn)是建立在道德這一基石之上。[6]根據(jù)我國(guó)相關(guān)刑事政策， 被害人諒解主要是通過(guò)加害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及真誠(chéng)的悔罪態(tài)度進(jìn)而得到被害人的原諒， 以至于達(dá)到恢復(fù)社會(huì)秩序的目的。從倫理學(xué)的角度系統(tǒng)地、深刻地分析被害人諒解具有重要的理論與實(shí)踐意義。 理論上看，倫理道德是法律的價(jià)值基礎(chǔ)，指引著人們進(jìn)行法律制度的完善、法律秩序的構(gòu)建與改革，也可以為我國(guó)今后構(gòu)建被害人諒解制度提供有力的倫理支撐及價(jià)值依據(jù)。實(shí)踐上看，處理好倫理道德與法律之間的關(guān)系，有利于緩解社會(huì)矛盾，保障法律的公平正義的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)法律的權(quán)威性。[7]

我國(guó)傳統(tǒng)文化蘊(yùn)藏著深厚的“和合”理念。 漢代大儒董仲舒提出了著名的“天人合一”思想?？梢?jiàn)，古人們就特別關(guān)注人與人之間和睦相處的社會(huì)關(guān)系，注重“和合”理念。 最早由孔子提出構(gòu)建大同社會(huì)的設(shè)想，希望構(gòu)建出一個(gè)理想的和諧社會(huì)，避免鄰里社會(huì)出現(xiàn)糾紛斗爭(zhēng)， 這也體現(xiàn)了古代人們對(duì)和諧融洽的社會(huì)環(huán)境的完美追求。總之，先賢們從不同的角度闡釋了“和合”理念的重要性。 自從漢代以后，儒家“仁愛(ài)”、“天人合一” 等學(xué)說(shuō)融入封建統(tǒng)治倫理規(guī)范之后， 中國(guó)和諧的倫理觀沉淀于傳統(tǒng)文化之中。 此外，我國(guó)自古以來(lái)就有濃厚的人情倫理觀念，在傳統(tǒng)倫理精神形態(tài)中， 人情關(guān)系是社會(huì)交往中表達(dá)感情最直接的表征，它不僅表現(xiàn)出深刻的民族性，也體現(xiàn)了普遍的社會(huì)性。[7]26在當(dāng)時(shí)重刑輕民的社會(huì)環(huán)境下，刑法規(guī)定了“親親相隱”制度，可見(jiàn)統(tǒng)治者在維護(hù)最高統(tǒng)治的同時(shí)也注重人倫綱常關(guān)系。 高銘宣教授也曾指出，在刑事司法實(shí)踐中依然存在“法有限、情無(wú)窮。 ”[8]因?yàn)榉稍谡{(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)總是滯后且抽象的，在裁判刑事案件時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)個(gè)案的具體情況在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下， 最大化地行使其自由裁量權(quán)。司法實(shí)踐中，死刑案件適用被害人諒解情節(jié)在某種程度上也是潛移默化地受到傳統(tǒng)的人情倫理道德的影響， 只有法律不與人性倫理道德相違背，刑法才能夠保持至上的尊嚴(yán)與權(quán)威，才能被社會(huì)公眾所認(rèn)同。

2013 年司法機(jī)關(guān)發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 第8 條規(guī)定，“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！敝赃@樣規(guī)定，因?yàn)榧彝コ蓡T和近親屬之間具有人際倫理關(guān)系的親近性和特殊性， 對(duì)于盜竊等輕刑類的刑事案件不必要置于刑事責(zé)任的追究下，否則，可能會(huì)激化社會(huì)矛盾，破壞親屬間的感情，不利于社會(huì)和諧。這事實(shí)上也是考慮到家庭關(guān)系、 親情倫理對(duì)于被害人態(tài)度影響的結(jié)果。[9]此外，由于鄰里糾紛或因婚姻家庭等民間矛盾激發(fā)而引發(fā)的被判處死刑的刑事案件， 可能是加害人一時(shí)沖動(dòng)，鑒于偶犯或初犯的情況，本身并沒(méi)有太大的社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性， 如果只是一味地定罪量刑， 而不考慮諸如犯罪者的人身危險(xiǎn)性等酌定量刑情節(jié)，可能往往起到適得其反的效果，從而可能喪失犯罪者回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)。

實(shí)踐證明， 符合當(dāng)代社會(huì)倫理道德要求的法律制度更有利于建設(shè)和諧社會(huì)。 被害人諒解影響死刑的適用從根本上尊重了倫理道德的本源情感， 從根本上保障了被害人的人權(quán)， 凸顯了這一法律制度的人性關(guān)懷， 也更加有利于恢復(fù)因犯罪行為而受損的社會(huì)關(guān)系。

四、 被害人諒解影響死刑適用的社會(huì)現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性

隨著當(dāng)今時(shí)代持續(xù)的發(fā)展， 刑法觀念不斷地更新進(jìn)步，國(guó)家越來(lái)越注重對(duì)犯罪者的教育、改造，越來(lái)越注重犯罪者回歸對(duì)社會(huì)的影響， 注重對(duì)被害人權(quán)益的保障和被損壞的社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。 死刑案件中引入被害人諒解響應(yīng)了恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)的國(guó)際號(hào)召，順應(yīng)我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代潮流，為節(jié)約司法資源提供了保障。

國(guó)際上恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)的興起， 給我國(guó)傳統(tǒng)的刑事司法觀念以極大的沖擊。 受恢復(fù)性司法理念影響的許多國(guó)家已經(jīng)明確廢除死刑， 例如歐洲大陸上法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家；還有一些國(guó)家，比如日本等國(guó)雖然目前仍未廢除死刑但適用死刑的條件極為嚴(yán)苛；此外也有一些國(guó)家（比如中國(guó)）仍然保留死刑，但是也深受恢復(fù)性司法理念的影響， 這些國(guó)家執(zhí)行死刑的人數(shù)呈現(xiàn)越來(lái)越少的趨勢(shì)， 這也說(shuō)明越來(lái)越多的國(guó)家對(duì)執(zhí)行死刑采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。

我國(guó)一直提倡構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)， 實(shí)質(zhì)意義上也就是要打造出一個(gè)充滿公平正義、 人際關(guān)系和諧發(fā)展的社會(huì)。在刑事司法領(lǐng)域，最能體現(xiàn)這一點(diǎn)的就是國(guó)家推行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。 因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法中主要體現(xiàn)國(guó)家對(duì)犯罪者采取強(qiáng)有力的制裁措施，但是越強(qiáng)有力就越會(huì)激發(fā)國(guó)家、被害人與加害人之間的矛盾，這在死刑案件中展現(xiàn)得尤為突出。目前我國(guó)的刑事司法模式已由原來(lái)的“國(guó)家—犯罪人”二元司法模式慢慢地轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣?guó)家—被害人—犯罪人”三元司法模式； 由傳統(tǒng)刑法中強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)犯罪者采取刑罰措施已達(dá)到刑事懲罰的目的， 到目前對(duì)犯罪者采取教化模式并且關(guān)注被害人的情感來(lái)達(dá)到緩和社會(huì)矛盾的目的。此外，我國(guó)刑事訴訟法中對(duì)輕刑案件規(guī)定了刑事和解制度。 這些都為我國(guó)在死刑案件中引入被害人諒解制度提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。 在死刑案件中， 引入被害人諒解制度不僅能夠促使加害人積極地認(rèn)罪悔罪、 積極地賠償被害人以減少被害人的精神創(chuàng)傷，還能夠緩和國(guó)家、加害人與被害人三者之間的矛盾，節(jié)約司法資源。

從2007 年至2010 年我國(guó)司法性文件以及國(guó)家推行的政策都已經(jīng)明確認(rèn)可了被害人諒解對(duì)死刑適用的影響。 有學(xué)者曾隨機(jī)抽選七個(gè)城市， 據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)， 自2007 年到2011 年由一審判處死刑后二審上訴改判為死緩的131 件案件，其中有84 件是由于被害人諒解而改判， 因存在被害人諒解情節(jié)而改判死緩的案件絕對(duì)數(shù)量在2007 年至2010 年之間呈逐年上升趨勢(shì)。[10]近年來(lái)，被判處死刑的案件就呈現(xiàn)出逐年減少的趨勢(shì)，可見(jiàn)，被害人諒解在死刑案件中的影響得到了國(guó)家的廣泛關(guān)注，這一“少殺、慎殺”的刑事政策在司法實(shí)踐中也得到了有效地貫徹， 被害人在刑事訴訟中的地位得以不斷彰顯。

被害人諒解制度引用到刑事訴訟中， 有利于提高司法效率。 允許被害人在訴訟和解的流程中居于主導(dǎo)地位，是對(duì)傳統(tǒng)刑法觀念內(nèi)容的豐富。在死刑案件中， 如果加害人能夠積極賠償民事經(jīng)濟(jì)損失以及精神損失，得到被害人的原諒后，被害人就會(huì)撤回附帶民事訴訟，極大節(jié)省司法資源并減少訴累。

在當(dāng)前和諧的社會(huì)環(huán)境中， 被害人諒解影響死刑的適用符合國(guó)際社會(huì)發(fā)展的時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)； 在國(guó)家推行的刑事政策中， 被害人諒解制度符合刑事理念所倡導(dǎo)的精神內(nèi)涵；在死刑案件的司法實(shí)踐中，被害人諒解制度得到了公眾的廣泛認(rèn)可并得以實(shí)際運(yùn)用。在審判程序中，被害人諒解有利于提高訴訟效率節(jié)約司法資源。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述， 被害人諒解適用于死刑案件在法理基礎(chǔ)、倫理道德以及社會(huì)現(xiàn)實(shí)等方面均有其正當(dāng)性。被害人諒解影響死刑適用的正當(dāng)性根據(jù)， 能為當(dāng)前這一司法改革試驗(yàn)提供理論支持和指導(dǎo)， 也是回應(yīng)我國(guó)人權(quán)司法保障以及死刑司法控制的現(xiàn)實(shí)需要。根據(jù)我國(guó)當(dāng)前刑事司法的現(xiàn)狀， 被害人諒解影響死刑適用這一刑事政策需要從制度和程序上加以規(guī)范和保障。