劉 軍 潘丙永

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革不斷深入推進(jìn)，并取得重大勝利，不但極大地提高了訴訟效率，而且優(yōu)化了司法資源配置，被告人也獲得了相應(yīng)的從寬處理，一種多贏的格局似乎正在形成。然而，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法實(shí)踐由于缺乏更高理念的指導(dǎo)，忽視犯罪嫌疑人和被害人的主體性，輕視正義與效率的位階關(guān)系，反而容易導(dǎo)致刑罰功能的紊亂，尤其是會極大地削弱刑法作為行為導(dǎo)向的功能。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度并不是簡單地程序上從簡和實(shí)體上從寬，而應(yīng)當(dāng)在正義的范圍內(nèi)考慮包括訴訟效率在內(nèi)的所有社會功利，如此的司法改革方向?qū)⒂欣诒Ｕ闲淌略V訟案件當(dāng)事人在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法程序中的主體性地位，貫徹“漲落有序的正義理念”(1)劉軍：《罪刑均衡的理論基礎(chǔ)與動態(tài)實(shí)現(xiàn)》，北京：法律出版社，2018年，第27頁。并保障罪刑均衡的動態(tài)實(shí)現(xiàn)。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商中存在的問題

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的初衷是，在保證實(shí)現(xiàn)正義的前提下，盡可能地提高訴訟效率，緩解司法實(shí)踐中“案多人少”的壓力，實(shí)現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置。應(yīng)該說，目前已經(jīng)比較充分地實(shí)現(xiàn)了這種司法改革的目標(biāo)。然而，該項(xiàng)制度在實(shí)施過程中，依然存在著諸多問題：

一是被追訴人(2)被追訴人是刑事訴訟法學(xué)層面對犯罪嫌疑人和被告人的概括性統(tǒng)稱，特定訴訟階段則分別使用犯罪嫌疑人或者被告人的指稱，若在犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)或刑法學(xué)層面，則直接使用犯罪人的稱呼。在刑事司法中的客體地位并未得到改觀。無論是制度設(shè)計(jì)還是實(shí)踐操作，都未從根本上扭轉(zhuǎn)被追訴人在刑事司法中的客體地位，仍將被追訴人視作一種被“激勵”的對象。從寬是對認(rèn)罪認(rèn)罰行為的一種“獎勵”，但“獎品”是什么，既無法預(yù)測，也不能“討價還價”，被追訴人只能被動地表示接受或同意，否則連程序上的“優(yōu)惠”也無法獲得。問題不在于“從寬”是否能激勵被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，因?yàn)榻^大多數(shù)人都是能夠被“激勵”的，而是扭轉(zhuǎn)其客體處境，通過制度設(shè)計(jì)真正實(shí)現(xiàn)被追訴人的主體性。

二是被害人權(quán)利被嚴(yán)重忽視。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，刑訴法要求公訴機(jī)關(guān)提出從寬量刑意見時，應(yīng)當(dāng)聽取被害方意見，但如何處理被害人異議，刑訴法未作規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為， 允許被害人異議將導(dǎo)致認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度難以運(yùn)行(3)劉少軍：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的被害人權(quán)利保護(hù)研究》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。?！皟筛呷俊薄蛾P(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)對此雖有所回應(yīng)，但含有明顯的利益妥協(xié)與“和稀泥”色彩，對于被害人如何實(shí)質(zhì)性地參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商，以及如何通過協(xié)商真正地實(shí)現(xiàn)損害賠償和權(quán)利復(fù)位等并未直接關(guān)注。犯罪首先是對個人或法人利益的侵害，它破壞了被害人與犯罪人共同生活的社區(qū)和諧，因而，抗制犯罪的最終目標(biāo)就是恢復(fù)被破壞了的社會關(guān)系，而實(shí)現(xiàn)這一目的的最佳手段就是被害人、犯罪人及其所處生活社區(qū)共同參與，尊重受犯罪影響的各方當(dāng)事人之主體性地位，架起理解和溝通的橋梁(4)劉軍：《刑法學(xué)中的被害人研究》，濟(jì)南：山東人民出版社，2010年，第131頁。。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度如果存在協(xié)商空間，被害人無疑是協(xié)商的一方主體，應(yīng)當(dāng)保障被害人為自己利益發(fā)聲的權(quán)利。唯有努力修復(fù)受損的社會關(guān)系，尤其是恢復(fù)或補(bǔ)償被害人利益，甚至取得被害人諒解，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬才具有實(shí)質(zhì)性意義，否則便是赤裸裸的利益交換。

三是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商程序不明。刑訴法第174條“同意”一詞似乎暗示了被追訴人在自愿認(rèn)罪的前提下，控辯雙方可以就量刑問題進(jìn)行協(xié)商，如果不是“討價還價”或者“互換”“妥協(xié)”的話，至少也要取得犯罪嫌疑人的同意，這也是“認(rèn)罰”的詞中之意和“從寬”的程序依據(jù)。本應(yīng)是“濃妝重抹”的部分卻被“一筆帶過”，犯罪嫌疑人是如何“同意”的、過程如何、結(jié)果如何都需要進(jìn)一步明確。協(xié)商程序是完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重中之重，它不僅以一種溫和的方式幫助確立刑罰和強(qiáng)制措施，而且體現(xiàn)了對訴訟參與人的尊重，是司法改革的一大進(jìn)步。然而，司法實(shí)踐中很多司法機(jī)關(guān)不愿意進(jìn)行量刑協(xié)商(5)周新：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)的實(shí)踐性反思》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第2期。，使得從寬協(xié)商的價值無法很好地發(fā)揮出來，也阻礙了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正常運(yùn)行。不僅如此，從寬協(xié)商的內(nèi)容也是模糊不清。有些學(xué)者將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中的協(xié)商看作司法機(jī)關(guān)以“從寬”換取被追訴人“認(rèn)罪認(rèn)罰”的交易，把從寬當(dāng)作協(xié)商的結(jié)果(6)魏曉娜：《完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，《法學(xué)研究》2016年第4期。。這樣的理解是明顯地受到了美國辯訴交易制度的影響。英美法系中的“辯訴交易制度”或“認(rèn)罪協(xié)商制度”不僅可以就罪名量刑進(jìn)行協(xié)商交易，甚至就案件事實(shí)也可以進(jìn)行協(xié)商交易，這是典型的當(dāng)事人主義的司法模式。它是否適合我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度以及如何借鑒等問題，都非常值得深入研究。

四是被追訴人單方面認(rèn)罪認(rèn)罰潛藏著違法的風(fēng)險。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度所具有的減輕司法人員辦案壓力的功效促使他們可能片面追求案件從速辦理。在從寬協(xié)商的過程中，不能排除司法機(jī)關(guān)會采取威脅、利誘、欺騙等方法迫使被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，接受司法機(jī)關(guān)提出的量刑建議，從而釀成一些難以糾正的“冤假錯”案。除此之外，被追訴人也存在非法利用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度逃避打擊或者減輕處罰的可能性。例如，共同犯罪人可能將所有的罪行包攬?jiān)谧约荷砩?，形成外觀閉合的證據(jù)鏈，并向司法機(jī)關(guān)“自愿認(rèn)罪”“接受處罰”，加之認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件通常會采用速裁程序，這種案件往往更加容易蒙混過關(guān)，使得犯罪人的陰謀借助認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的形式得以實(shí)現(xiàn)。更為嚴(yán)重的是，公訴機(jī)關(guān)和被追訴人在從寬協(xié)商過程中還可能相互妥協(xié)，法定的從寬制度異化為尋求私利的籌碼，甚至淪為權(quán)力尋租的工具。

之所以存在以上問題，在于無論學(xué)術(shù)研究還是司法實(shí)踐均缺乏更高理念的指導(dǎo)，目光僅僅局限在現(xiàn)實(shí)問題的快速解決上，就事論事的痕跡明顯。例如，僅聚焦如何保障認(rèn)罪認(rèn)罰的真實(shí)性和自愿性、認(rèn)罪認(rèn)罰的標(biāo)準(zhǔn)為何、范圍和幅度是什么以及堅(jiān)持什么樣的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等問題，但是對于解決這些問題背后的主體性理論不甚了了。再如，對正義與效率的關(guān)系關(guān)注不足，缺乏語境化的具體運(yùn)用，尤其是從寬的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)方面更是缺乏研究，與誰相比較的從寬、從寬的理由和幅度是什么等都含糊不清，如此司法機(jī)關(guān)所做出的判決也就很難令人信服。尤其是在當(dāng)前刑事訴訟模式價值多元和主體協(xié)商需求的背景下，應(yīng)當(dāng)擺脫實(shí)證主義的局限性，以主體性理論為指導(dǎo)探索構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰從寬主體性協(xié)商制度。

二、刑事訴訟模式價值多元與主體性協(xié)商的需求

“兩模式說”和“四模式說”彰顯了刑事訴訟的價值多元化，如控制犯罪、維護(hù)安全與秩序、保障被告人權(quán)利、保護(hù)被害人權(quán)利、預(yù)防犯罪、恢復(fù)受創(chuàng)的社會關(guān)系等。它們確定何種價值可以或應(yīng)當(dāng)對刑事訴訟程序施加影響，可以對刑事訴訟進(jìn)行規(guī)范指引?！胺缸锟刂颇Ｊ健苯槿肓藢τ诎踩椭刃虻壬鐣娴目剂浚罢?dāng)程序模式”則優(yōu)先考慮保障被告人權(quán)利，個人權(quán)利優(yōu)位于國家權(quán)力，它們都是國家正式的司法模式，當(dāng)然還存在著重視犯罪人與被害人和解與協(xié)商的非正式司法模式。從控制犯罪、維護(hù)社會安全與秩序到重視被告人的權(quán)利再到保護(hù)被害人的權(quán)利、修復(fù)受創(chuàng)的社會關(guān)系，司法模式及其所蘊(yùn)含之價值取向的變遷，不但說明控辯雙方從對抗走向合作的可能性，而且更加彰顯了尊重訴訟當(dāng)事人的主體性在當(dāng)代刑事訴訟中的價值定位。辯證地看待訴訟模式的價值多元化趨勢，其中人的主體性是最為重要的一條主線。唯有尊重當(dāng)事人的主體性和人性尊嚴(yán)，引導(dǎo)當(dāng)事人在刑事訴訟中自我教育、自我矯正、自我完善并最終復(fù)歸社會，才能達(dá)到預(yù)防犯罪和維護(hù)安全與秩序的終極目的。這樣一種刑事政策效果的傳導(dǎo)作用，在20世紀(jì)70年代被害人權(quán)利運(yùn)動興起之后逐漸受到重視。在當(dāng)前刑事訴訟模式價值多元化的情形下，更應(yīng)該重視并尊重訴訟當(dāng)事人的主體性，其中能夠張揚(yáng)各方主體性、兼顧各方利益、契合價值多元的訴訟模式就是協(xié)商性司法，它不僅包括控辯雙方的協(xié)商，還應(yīng)當(dāng)包括被害人以及受影響社區(qū)等多方主體參與的協(xié)商。

我國刑事司法實(shí)踐中也存在著協(xié)商性案例。在2002年黑龍江孟廣虎案(9)張景義等：《聚焦國內(nèi)“辯訴交易”第一案》，《人民法院報(bào)》2002年8月8日，第3版。的處理過程中，檢察機(jī)關(guān)與孟廣虎放棄了對抗立場，選擇通過對話、交流、協(xié)商、“討價還價”等方式，達(dá)成了雙方都滿意的量刑建議，最后也獲得了法院的認(rèn)可。只不過這種由追訴機(jī)關(guān)提出意見、被追訴人只能表示同意與否的司法合作模式，還只是“最低限度的合作模式”(10)陳瑞華：《司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論》，《法學(xué)研究》2007年第3期。，可以概括為“被告人同意理論”(11)孔令勇：《被告人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的界定及保障——基于“被告人同意理論”的分析》，《法商研究》2019年第3期。或者“聽取意見式司法”(12)閆召華：《聽取意見式司法的理性建構(gòu)——以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為中心》，《法制與社會發(fā)展》2019年第4期。。如果認(rèn)罪認(rèn)罰從寬僅是程序上的簡化處理以減輕被追訴人的程序性負(fù)擔(dān)的話，適用這種最低限度的司法合作模式也未嘗不可，畢竟還存在著一定的合作空間。但是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬還包括實(shí)體法上的量刑從寬(13)黃京平：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干實(shí)體法問題》，《中國法學(xué)》2017年第5期。，獲得量刑獎勵成為被追訴人極力爭取的制度紅利，且具有較大的幅度及空間。如果被追訴人對提出的量刑建議只能單向地表示接受，不能交換意見和多向磋商，不僅不利于被告人從寬量刑權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，也阻礙了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)行。因此最低限度的司法合作模式無法完全滿足認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的制度需要，它雖然主張放棄對抗、聽取被告人意見或取得被告人同意，但被追訴人的主體性并未得到體現(xiàn)，至少不能保證被追訴人通過這一合作模式實(shí)現(xiàn)自我矯正和復(fù)歸社會。如果轉(zhuǎn)換視角看待這種司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，規(guī)范化的從寬協(xié)商機(jī)制端倪已現(xiàn)，因?yàn)閷φJ(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人給予從寬處理，本身就是國家公權(quán)力對刑事訴訟當(dāng)事人之主體性地位的肯認(rèn)。在構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商制度之前，有必要確立主體性理論的指導(dǎo)地位，系統(tǒng)論證何為人的主體性，以及為什么要尊重人之主體性。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬主體性協(xié)商的理論依據(jù)

對抗性司法與合作性司法、“正當(dāng)程序模式”和恢復(fù)性司法，均體現(xiàn)了對刑事訴訟當(dāng)事人主體性的尊重。對抗性司法的核心理念是無罪推定，警示認(rèn)定有罪的嚴(yán)謹(jǐn)性，并通過對被告人“平等武裝”保障其為自己的權(quán)利而斗爭；合作性司法的核心理念是認(rèn)罪協(xié)商，賦予被告人參與司法決策的權(quán)利，通過平等協(xié)商擬定刑罰，鼓勵其積極做出向善選擇和實(shí)現(xiàn)自我完善。它們均彰顯了被追訴人的主體性。其實(shí)，刑事訴訟程序發(fā)展的歷程本身就是訴訟參與人之主體性逐漸高揚(yáng)與擴(kuò)展的過程，無論是對抗還是協(xié)商都是“我”自己的選擇，這才是對包括被告人在內(nèi)的所有當(dāng)事人主體性的最大尊重。

人為什么值得尊重？人格為什么會有尊嚴(yán)？這些問題都不得不訴諸形而上的主體性哲學(xué)，甚至“沒有形而上學(xué)，不論在什么地方都不會有道德哲學(xué)”(14)康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海：上海人民出版社，2005年，序言第16頁。。主體性哲學(xué)至少從以下三個層面為如何對待犯罪人和訴訟當(dāng)事人的主體性提供了道德依據(jù)：

“主體就是人(格)”(28)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第45頁。按照鄧曉芒的理解，此處的Person應(yīng)該翻譯為“人格”。參見鄧曉芒：《關(guān)于Person和Pers?nlichkeit的翻譯問題——以康德、黑格爾和馬克思為例》，《哲學(xué)動態(tài)》2015年第10期。，主體性就是人格的可能性。一般說來所有的生物都可被稱作主體，但人是意識到這種主體性的主體，“因?yàn)樵谌死锩嫖彝耆庾R到我自己，人就是意識到他的純自為存在的那種自由的單一性?！?29)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第46頁。由此，人格也就具有了兩面性(30)按照鄧曉芒的觀點(diǎn)，人格是跨界的，人格性是完全屬于彼岸世界或“理知世界”的，人格是以物質(zhì)形態(tài)(面具)出現(xiàn)的精神形態(tài)。參見鄧曉芒：《關(guān)于Person和Pers?nlichkeit的翻譯問題——以康德、黑格爾和馬克思為例》，《哲學(xué)動態(tài)》2015年第10期。。一方面，人格具有現(xiàn)實(shí)的力量，能夠“使自然的定在成為它自己的定在”(31)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第48頁。；但另外一方面，這畢竟只是一種可能性，特殊意志的具體選擇并不能與自在自為的自由意志發(fā)布的絕對命令自發(fā)地完全一致，在有的情形下甚至是完全對立的，從而導(dǎo)致不法和犯罪。人格的兩面性意寓著主體具有自我選擇和自我完善的能力和可能性，主體正是在這種持續(xù)的選擇中不斷地進(jìn)行自我完善的，但前提是主體應(yīng)當(dāng)明了自在自為的自由意志所發(fā)布的命令，這本身也是主體自我完善的導(dǎo)引。如此，對于犯罪人的懲罰不但是自在自為地正義的，而且正是基于犯罪人自己的理性，更重要的是在這樣的刑事司法中犯罪人也才會成為目的?！澳阋@樣行動，把不論是你的人格中的人性，還是任何其他人的人格中的人性，任何時候都同時用作目的，而絕不只是用作手段。”(32)康德：《道德形而上學(xué)奠基》，第64頁。因此，對于主體選擇的保障正是對于人格的尊重，也是維護(hù)人格尊嚴(yán)的具體表現(xiàn)。在此，主體性理論為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬刑事司法的制度完善提出了更高的要求，即“尊重犯人的人(格)，促使犯人成為人(格)”(33)所以《法哲學(xué)原理》第46頁中的權(quán)利公式應(yīng)當(dāng)翻譯為：“人格性(Pers?nlichkeit)一般說來就包含權(quán)利的能力……所以法權(quán)(Recht)的命令是‘成為一個人格(Person)，并且尊重他人為人格(Person)’”。參見鄧曉芒：《關(guān)于Person和Pers?nlichkeit的翻譯問題——以康德、黑格爾和馬克思為例》，《哲學(xué)動態(tài)》2015年第10期。。

總之，任何刑事訴訟模式在進(jìn)行程序設(shè)置和制度建構(gòu)時都應(yīng)當(dāng)以人為目的，尊重訴訟當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)和主體地位，充分保障當(dāng)事人的主體性，以自由意志發(fā)布的命令為導(dǎo)引不斷強(qiáng)化自我選擇和自我決定的能力，在持續(xù)的選擇中不斷地進(jìn)行自我完善。更重要的是，只有尊重當(dāng)事人的主體性，程序本身才是正義的，實(shí)體上也才可能是公正的，否則便是對于人格的貶損。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬主體性協(xié)商的制度重構(gòu)

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商制度構(gòu)建過程中，應(yīng)以主體性理論為指導(dǎo)，將人視為人、使人成為人，尊重訴訟當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)?；跈?quán)利保障的立場看待協(xié)商性司法，矯正效率至上的價值立場(34)吳思遠(yuǎn)：《論協(xié)商性司法的價值立場》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第2期。，摒棄唯效率論或唯功利論的制度設(shè)計(jì)進(jìn)路，將尊重和實(shí)現(xiàn)人的主體性作為設(shè)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的指導(dǎo)性理念，圍繞著如何保障訴訟當(dāng)事人的主體性構(gòu)建認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商機(jī)制，將刑罰的正當(dāng)性作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的限制性條件，在此基礎(chǔ)上探討如何滿足刑事訴訟程序多元價值需求，實(shí)現(xiàn)控制犯罪、維護(hù)秩序、保障權(quán)利、恢復(fù)受創(chuàng)的社會關(guān)系等其他訴訟目的。

1.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的多元主體

一般而言，被追訴人和檢察官作為從寬協(xié)商的一方參與主體并無爭議，但應(yīng)否允許值班律師、被害人和法官參與從寬協(xié)商爭議較大，司法實(shí)踐中的做法也不盡相同。值班律師主要是為那些尚未委托辯護(hù)律師且不符合法律援助條件的被追訴人提供法律咨詢，解決訴訟進(jìn)程中被追訴人“最初一公里”孤立無援的問題。主體性理論要求在從寬協(xié)商機(jī)制的構(gòu)建中應(yīng)重視被追訴人的主體地位，保障其有效參與。然而被追訴人由于欠缺相應(yīng)的法律知識、對法律的理解能力有限、應(yīng)訴經(jīng)驗(yàn)和技巧不足等現(xiàn)實(shí)問題，并不能獨(dú)自實(shí)現(xiàn)有效協(xié)商?！罢J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度特別強(qiáng)調(diào)律師的參與，要求建立值班律師制度，在每起案件中聽取律師的意見。辯護(hù)律師的參與使得控辯雙方的力量更為平衡，人權(quán)保障功能能夠得以更好地發(fā)揮?！?35)曾國東：《刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的定位分析——基于檢察視域的實(shí)證研究》，《東方法學(xué)》2017年第6期。值班律師的角色定位雖尚未形成統(tǒng)一意見，但可以肯定的是，若將其引入到協(xié)商機(jī)制中，對于提高被追訴人協(xié)商能力、實(shí)現(xiàn)其有效參與具有積極的促進(jìn)作用。

主體性理論同樣要求重視被害人在司法過程中的地位和作用，保障其參與從寬協(xié)商。不僅犯罪發(fā)生于犯罪者與被害人之間的互動關(guān)系中，而且社會關(guān)系的修復(fù)亦處在犯罪者與被害人、社會、國家等主體之間的互動關(guān)系中。從寬協(xié)商作為認(rèn)罪認(rèn)罰案件司法的重要形式，理應(yīng)注重被害人的地位和作用，讓犯罪人了解被害人因犯罪而受到的沖擊，進(jìn)而認(rèn)識到自己的錯誤并主動予以彌補(bǔ)，使被害人與犯罪人達(dá)成和解、獲得賠償、紓緩困境，并最終促使犯罪人重返沒有敵意的社會。這不僅是對被害人作為主體的尊重，更是其人格尊嚴(yán)在司法實(shí)踐中的具體實(shí)現(xiàn)，唯此才符合基本的正義要求。如果要求被害人和公眾接受已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為，就像從未發(fā)生過一樣與犯罪人和睦相處，那么人類和睦的共同生活是不可能的，其結(jié)果必然重新回到濫用私刑上去(36)漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏特根：《德國刑法教科書(上)》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2017年，第91頁。。讓被害人參與從寬協(xié)商可能會降低訴訟效率，但為了實(shí)現(xiàn)被害人的主體性，這種價值追求上的衡平也是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

對于法官是否可以參與協(xié)商，有學(xué)者認(rèn)為，讓法官參與協(xié)商違反了審判中立原則，不利于法官作出客觀裁決(37)陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭議問題》，《中國法學(xué)》2017年第1期。。這種觀點(diǎn)忽視了從寬協(xié)商的階段化特點(diǎn)，將法官參與的協(xié)商想當(dāng)然地理解為控辯協(xié)商。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為一項(xiàng)刑事訴訟原則，適用于刑事訴訟的所有環(huán)節(jié)，協(xié)商機(jī)制不僅可以在審查起訴階段開展，也可以在審判階段和偵查階段進(jìn)行，只是發(fā)生的場合與功能不同。前一階段是控辯協(xié)商，主要為了事前擬定好定罪量刑和選用程序的意見，審辯協(xié)商發(fā)生在審判階段，主要是對認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人從寬處理，尤其是在控辯協(xié)商的意見沒有被法庭認(rèn)可的情況下，由法官主導(dǎo)協(xié)商，可以實(shí)現(xiàn)對認(rèn)罪認(rèn)罰的被告從寬判罰的目的。

2.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的啟動

關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商機(jī)制如何啟動，英美法系一般采用協(xié)商啟動，大陸法系多實(shí)行被追訴人申請啟動和檢察官主動啟動(38)呂天奇、賀英豪：《法國庭前認(rèn)罪協(xié)商程序之借鑒》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。。所謂協(xié)商啟動是指協(xié)商主體一方提出協(xié)商動議后，如果得到對方的同意則啟動協(xié)商程序，如果得不到對方的同意則協(xié)商程序不啟動(39)陳瑞華：《美國辯訴交易程序與意大利刑事特別程序之比較》，《政法論壇》1995年第3期。。這種啟動方式任意性大，容易使協(xié)商程序受到利益的驅(qū)使。因此，我國在建構(gòu)從寬協(xié)商的啟動程序時，不宜采取協(xié)商啟動模式?？梢圆扇∩暾垎臃绞胶徒?jīng)被追訴人同意后的司法機(jī)關(guān)主動啟動方式。被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰后，可以采取口頭或書面形式向司法機(jī)關(guān)申請適用協(xié)商程序，司法機(jī)關(guān)通過審查后認(rèn)為符合協(xié)商條件的，同意被追訴人的申請，不符合協(xié)商條件的應(yīng)當(dāng)向被追訴人說明理由。另外，司法機(jī)關(guān)如果認(rèn)為可以適用協(xié)商程序，經(jīng)過被追訴人同意后也可以主動啟動。這樣既能保證理性協(xié)商，又能通過申請程序保證被追訴人充分參與協(xié)商過程，更加體現(xiàn)對被追訴人主體性的尊重。

另外，刑訴法多個條文規(guī)定了追訴機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，告知的內(nèi)容包括被追訴人所享有的訴訟權(quán)利和有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的法律規(guī)定，但對于如何告知以及不履行告知義務(wù)的后果缺乏規(guī)范。為了保障被追訴人信息獲取順暢，有必要建立特定的權(quán)利告知機(jī)制?？梢詫?shí)行“書面告知+口頭解釋”的方式來實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，確保被追訴人獲悉并理解法律內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上對是否認(rèn)罪認(rèn)罰和申請從寬協(xié)商做出理性選擇。

3.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的內(nèi)容

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)當(dāng)遵循刑法和刑事訴訟法的基本原則，不能對案件事實(shí)和罪名判定進(jìn)行協(xié)商。首先，罪刑法定原則要求定罪量刑嚴(yán)格依法進(jìn)行，刑法分則對各罪的構(gòu)成要件都作了明確規(guī)定，司法辦案人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)系爭犯罪的構(gòu)成要件發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，不能以隱瞞部分構(gòu)成事實(shí)為籌碼換取被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰，更不能對被告人所觸犯罪名進(jìn)行降格指控(40)朱孝清：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的幾個問題》，《法治研究》2016年第5期。；其次，對認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人雖可以放寬處理，但其證明標(biāo)準(zhǔn)或證據(jù)原則并未有放寬規(guī)定(41)張洋：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬并非法外從寬、一律從寬》，《人民日報(bào)》2016年9月5日，第4版。，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)依然是案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。所以對認(rèn)罪認(rèn)罰案件的事實(shí)問題不能協(xié)商，公安、檢察機(jī)關(guān)在偵查起訴時必須做到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，注重實(shí)物證據(jù)而不能僅僅依據(jù)犯罪嫌疑人供述定案。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的內(nèi)容主要是量刑協(xié)商和程序協(xié)商。量刑協(xié)商是司法機(jī)關(guān)就可能判處的刑罰與被追訴人進(jìn)行協(xié)商。與辯訴交易不同的是，我們的量刑協(xié)商既有充足的協(xié)商空間，又有明確的法律邊界。刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子主體行為之該當(dāng)刑罰相適應(yīng)，不能畸輕或畸重，保證罪刑均衡。這也有助于預(yù)防司法機(jī)關(guān)與被追訴人違法協(xié)商、無底線妥協(xié)讓步的可能性。另外，簡易程序或速裁程序的適用需得到被告人同意。這標(biāo)示著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中的協(xié)商可以針對訴訟程序展開，但僅限于簡易或速裁兩種程序。適用速簡程序經(jīng)過被追訴人同意本身也體現(xiàn)了對被告人主體性選擇的尊重。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的內(nèi)容是否包括適用刑事強(qiáng)制措施？有學(xué)者認(rèn)為，偵查階段適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商會妨礙偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證，過度依賴犯罪嫌疑人口供(42)陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，《中國法學(xué)》2016年第2期。；有的學(xué)者則主張偵查階段可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商(43)卞建林、謝澍：《職權(quán)主義訴訟模式中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬——以中德刑事司法理論與實(shí)踐為線索》，《比較法研究》2018年第3期。。我們認(rèn)為，只要在法定的自由裁量范圍內(nèi)，刑事強(qiáng)制措施的選用可以與犯罪嫌疑人進(jìn)行協(xié)商。首先，刑訴法并未規(guī)定偵查階段禁用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，并且《指導(dǎo)意見》將認(rèn)罪認(rèn)罰規(guī)定為評估被告人社會危險性的重要考慮因素。其次，刑訴法第15條規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是一項(xiàng)刑事訴訟基本原則，其適用既無案件類型的限制，也無訴訟階段的局限，只要是認(rèn)罪認(rèn)罰，都可以從寬處理(44)熊秋紅：《比較法視野下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，《比較法研究》2019年第5期。。協(xié)商的開始時間或階段越早越能體現(xiàn)對犯罪嫌疑人主體性的重視，而且刑事強(qiáng)制措施對犯罪嫌疑人的人身自由或財(cái)產(chǎn)權(quán)益影響巨大，有必要重視犯罪嫌疑人之主體意義表達(dá)，針對犯罪嫌疑人的行為表現(xiàn)評估其人身危險性以及采取強(qiáng)制措施的必要性。偵查機(jī)關(guān)通過與犯罪嫌疑人協(xié)商，表示了對其主體性的尊重，作為具有實(shí)踐理性的犯罪嫌疑人也會積極配合偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證，這不僅不會妨礙調(diào)查取證，而且還有利于偵查活動的順利開展。

五、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬主體性協(xié)商的機(jī)制保障

我們應(yīng)該以尊重訴訟參與人尤其是被追訴人主體性為中心，保障訴訟主體信息獲取順暢、參與機(jī)制充分和協(xié)商能力充足，確保訴訟當(dāng)事人能夠進(jìn)行主體性的理性選擇與決斷。為此需要從當(dāng)事人協(xié)商能力的保障和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的司法審查兩個方面構(gòu)建協(xié)商的保障機(jī)制，以確保參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的訴訟當(dāng)事人的主體性，確保認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商符合社會正義的要求，并最大限度地提高司法效率。

1.當(dāng)事人的平等武裝與協(xié)商能力保障

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商過程中，保障訴訟當(dāng)事人具備足夠的協(xié)商能力，并盡可能地為協(xié)商當(dāng)事人平等武裝，是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法制度改革成功的關(guān)鍵。沒有人會向有辱人格的“自由”致敬，況且受壓迫的協(xié)商本身即不符合社會正義。為此在協(xié)商程序設(shè)計(jì)上，首先，應(yīng)當(dāng)保證信息供給全面而充分。這不僅需要建立專門程序保障當(dāng)事人獲悉認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的法律規(guī)定、司法程序和訴訟權(quán)利，而且應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)被追訴人恰當(dāng)評估認(rèn)罪認(rèn)罰可能帶來的訴訟風(fēng)險與法律后果。其次，應(yīng)保障被追訴人參與機(jī)制充分。在不違法的前提下，盡量使被追訴人有機(jī)會參與所有訴訟環(huán)節(jié)的協(xié)商，認(rèn)罪認(rèn)罰的時間越早，從寬的幅度就越大。使被追訴人獲悉信息并充分參與到各階段協(xié)商程序中，既是對其主體人格的尊重，也是歷練自我促使其不斷自我完善的主要途徑。通過這種自我選擇的歷練，引導(dǎo)犯罪人成為一個意志自律的道德主體，成為一個理性的人。再次，提高被追訴人的協(xié)商能力。人格應(yīng)該受到尊重，主要原因在于人格具有導(dǎo)向高貴的可能性，從可能性轉(zhuǎn)換到現(xiàn)實(shí)性需要不斷地歷練自我選擇的能力，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商中，這種自我選擇需要一定的協(xié)商能力為依托。應(yīng)通過完善值班律師制度幫助被追訴人提高協(xié)商能力，保障被追訴人與司法機(jī)關(guān)平等有效地進(jìn)行從寬協(xié)商。

2.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的司法審查

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)當(dāng)從實(shí)體該當(dāng)性和程序正當(dāng)性兩個層面進(jìn)行審查。一方面，人格或者主體具有自我立法的能力，這既是行為是否構(gòu)成犯罪的重要依據(jù)，也是罪責(zé)刑是否相適應(yīng)的重要標(biāo)準(zhǔn)(45)劉軍：《論罪刑之該當(dāng)性》，《法學(xué)論壇》2011年第1期。。另一方面，主體性在程序?qū)用骟w現(xiàn)為程序性的主體選擇，要保證程序選擇的主體性，就要審查主體性行為的自愿性、真實(shí)性與合法性。

在刑罰適用過程中運(yùn)用協(xié)商機(jī)制，的確可能產(chǎn)生一些風(fēng)險：一是違反罪刑法定原則，二是單純強(qiáng)調(diào)刑罰的預(yù)防功能尤其是特殊預(yù)防功能，忽視刑罰的報(bào)應(yīng)功能及對于社會一般人的撫慰功能，違反罪刑均衡原則。這也是刑訴法規(guī)定法院審查認(rèn)罪認(rèn)罰及其具結(jié)書內(nèi)容的原因所在。認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書是審查起訴階段從寬協(xié)商的結(jié)果。真實(shí)性審查是為了防止追訴機(jī)關(guān)惡意偽造、編造，保證具結(jié)書簽署時的平等自愿；合法性審查是為了防止司法部門和被追訴人一方或雙方違法協(xié)商或惡意串通，保證協(xié)商的形式和內(nèi)容符合法律的規(guī)定，避免通過協(xié)商突破法律。然而，刑訴法對認(rèn)罪認(rèn)罰只進(jìn)行自愿性審查的規(guī)定值得反思。實(shí)踐中很可能出現(xiàn)這樣的案例，共同犯罪人甲為了使只有自己一個扶養(yǎng)人的父親獲得照顧，與同伙乙達(dá)成協(xié)議，由甲包攬全部罪行，替乙接受處罰，而乙負(fù)責(zé)照顧甲的父親。這種情形下被告人認(rèn)罪認(rèn)罰也是自愿的且未受到強(qiáng)迫、威脅或者利誘，但顯然違背認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的初衷。正如畢貝斯所言：“很多被告人將試圖玩弄這個系統(tǒng)，假裝悔意和道歉以博得量刑折減?！?46)斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《刑事司法機(jī)器》，姜敏譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第10頁。像這種非基于真誠悔罪而是出于特定功利目的選擇認(rèn)罪認(rèn)罰的情形，是“僅僅由感官沖動或刺激之類的愛好所決定的行為，可以說是非理性的獸性的選擇”(47)康德:《法的形而上學(xué)原理》，第13頁。，亦即，并非犯罪人主體意義的表達(dá)，其選擇和決定也非主體性行為，違背純粹理性發(fā)布的絕對命令，是自侮的。在確定協(xié)商結(jié)果有效性時，必須堅(jiān)決排除這種情形的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商。因此，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商的司法審查，不僅要在形式上確保具結(jié)書的合法性，還要在實(shí)質(zhì)上確保認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性與真實(shí)性。唯有如此才能保證從寬協(xié)商過程尊重訴訟當(dāng)事人尤其是被追訴人的主體地位，又能排除非基于主體理性惡意認(rèn)罪認(rèn)罰的情況，使被追訴人不自我貶低自我侮辱，實(shí)現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的應(yīng)有價值。

以主體性理論為指導(dǎo)建構(gòu)起來的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商制度和保障機(jī)制，不但能夠確保協(xié)商過程中當(dāng)事人的主體性，更重要的是必將能夠引導(dǎo)包括被追訴人在內(nèi)的訴訟當(dāng)事人成為一個道德主體，成為一個能夠按照道德律進(jìn)行自我選擇的人，成為一個能夠自覺按照普遍法則進(jìn)行選擇的自由的人。如此建構(gòu)起來的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商制度，才能是正義的而且是有效率的。