郭雪軍

對于著作權(quán)人來說，私人復(fù)制曾被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的洪水猛獸。一個簡單的推理是：如果每個消費者都能從網(wǎng)絡(luò)上免費獲得完美無缺的作品復(fù)制件，他們就不會去正版市場上購買了。從這個世紀(jì)開始，私人復(fù)制的興起確實造成了著作權(quán)人的銷售損失，著作權(quán)人擔(dān)心大規(guī)模的私人復(fù)制最終會吞噬著作權(quán)產(chǎn)業(yè)。著作權(quán)人的擔(dān)憂最終沒有成為現(xiàn)實，直至目前，雖然私人復(fù)制依然存在，但是大多數(shù)消費者正在購買和消費正版產(chǎn)品。這是為什么呢？本文嘗試在私人復(fù)制的法律規(guī)制與著作權(quán)市場之間的互動中尋找答案，其價值不僅在于認(rèn)識到二者之間相互作用的邏輯，還會進一步挖掘私人復(fù)制的競爭功能——為私人復(fù)制尋找合理性。對私人復(fù)制進行法律規(guī)制的兩個重要案例是Sony案、Napster案，本文就從這兩個案件出發(fā)，從案例分析及其判決結(jié)果中尋找線索。

一、Sony案出乎意料的尾聲

(一)Sony案的判決：私人錄制構(gòu)成合理使用

1.Sony案的裁判思路。Sony案涉及的私人復(fù)制本文稱之為私人錄制，也就是消費者在家里使用錄像機在錄像帶上錄制電視上播出的節(jié)目。私人錄制當(dāng)然是復(fù)制的一種方式，表面上落入了復(fù)制權(quán)的權(quán)利范圍。那么消費者是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵就在于：私人錄制是否構(gòu)成合理使用？在美國版權(quán)法第107條(合理使用條款)所列舉的四項參考因素中，美國最高法院的大法官們認(rèn)為第一項和第四項是更重要的，具體適用到本案就是：私人錄制電視節(jié)目是否是商業(yè)性行為？是否對作品的潛在市場和價值產(chǎn)生實質(zhì)性的損害？這兩個問題正是Sony案的裁判焦點。

2.多數(shù)派法官的意見。美國最高法院的大法官們將錄像機的功能總結(jié)為兩種——時移(time-shifting)和建立影像庫(library-building)，前者指用戶將節(jié)目錄制下來在其他時間觀看，后者指用戶將節(jié)目錄制下來反復(fù)觀看。 多數(shù)派法官將注意力給了前者——時移； 由于消費者是在家里錄制電視節(jié)目而且不會傳播，多數(shù)派法官將時移認(rèn)定為非商業(yè)性的行為。大法官Stevens在判決意見中寫道：“如果認(rèn)為非商業(yè)使用構(gòu)成侵權(quán)，那就要證明這種使用會造成損害”(1)Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,.et al. 464 U.S. 417 (1984).，而且證明損害的舉證責(zé)任被分配給了著作權(quán)人。著作權(quán)人在隨后的舉證過程中沒有足夠證據(jù)證明其電視節(jié)目的播放效果遭受到負(fù)面影響，也就是沒有證明作品的潛在市場或價值遭到實質(zhì)性的損害，所以法官判定私人錄制構(gòu)成合理使用，錄像機生產(chǎn)商也因為時移這一實質(zhì)性非侵權(quán)用途而免予承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。

(二)著作權(quán)人的反擊

這種危機最終沒有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，制片商通過錄像帶的租賃和銷售市場實現(xiàn)了一個成功的反轉(zhuǎn)。制片商推出了預(yù)先灌錄了各種影視作品的錄像帶，錄像帶的租賃商和銷售商店開始遍布美國的大街小巷。1980年大型電影公司發(fā)行電影錄像帶的收益為2億8千萬美元，到了1990年則為51億美元(4)威廉·W·費舍爾：《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭譯，上海：三聯(lián)書店，2008年，第264頁。，10年間增長了17倍；值得一提的是，以上巨額的收入是在美國版權(quán)法沒有給予電影作品出租權(quán)的背景下取得的(5)《美國版權(quán)法》第109條首次銷售條款排除了所有作品合法復(fù)制件的出租權(quán)，其中包括電影作品，兩個適用的例外是錄音制品和計算機程序。參見17 U.S.C.§109.。制片商之所以取得這樣的商業(yè)成就，是因為他們提供了比私人錄制的錄像帶更好的產(chǎn)品，試想一下，預(yù)先灌錄的錄像帶包含了五花八門的品種和內(nèi)容，遠(yuǎn)比固定的電視節(jié)目更能滿足用戶多樣化的需求，與在家里等待電視播放時錄制相比，如果價格合適，用戶更愿意購買或者租賃錄像帶。最終，著作權(quán)人在新市場大賺特賺，而這一切都是在允許私人錄制的背景下。

(三)Sony案的啟示：私人復(fù)制促進了競爭

上述反轉(zhuǎn)顯示出了私人復(fù)制的一個隱藏的功能：促進著作權(quán)人與私人復(fù)制展開競爭，迫使著作權(quán)人推出更好的產(chǎn)品。對于錄像機開拓出的新市場，美國最高法院和國會沒有給予制片商禁止私人錄制的權(quán)利，制片商被迫與用戶錄制電視節(jié)目展開競爭，他們必須以低廉的價格推出更好的產(chǎn)品，才能讓用戶放棄私人復(fù)制轉(zhuǎn)而去購買其產(chǎn)品。這種現(xiàn)實的競爭壓力反而成為一種商業(yè)激勵，造就了制片商的成功。如果法院判定私人復(fù)制是侵權(quán)行為，錄像機生產(chǎn)商和銷售商就不會因為實質(zhì)性非侵權(quán)用途而免責(zé)，那么制片商就會從上游向錄像機生產(chǎn)商和銷售商發(fā)放苛刻的著作權(quán)許可，從而將著作權(quán)不合理地延伸到錄像機的制造和銷售行業(yè)，這樣的話制片商怎么會有充分而及時的激勵推出物美價廉的錄像帶呢？如果國會允許向空白錄像帶征收版稅，那么已經(jīng)獲得版稅收入的制片商的商業(yè)激勵也會大為削弱。總之，上述與現(xiàn)實相反的推論凸顯出了Sony案的漂亮結(jié)局，很難說法官在當(dāng)年判決時就能預(yù)見這樣的結(jié)果，也許是慣有的謹(jǐn)慎，也許是害怕執(zhí)法的困難，美國最高法院的法官沒有禁止私人錄制，但是最終的結(jié)果卻比禁止所能達到的還要好。

二、Napster案中的私人復(fù)制

(一)Napster案的判決：私人下載構(gòu)成侵權(quán)

1.Napster案的裁判思路。Napster案涉及的私人復(fù)制本文稱之為私人下載，也就是消費者在互聯(lián)網(wǎng)上利用第一代集中式P2P技術(shù)下載音樂文件，因而在終端電腦的本地硬盤上形成了一份音樂文件的永久復(fù)制件，這當(dāng)然也落入了復(fù)制權(quán)的權(quán)利范圍。那么消費者是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵就在于：私人下載是否構(gòu)成合理使用？裁判焦點還是歸結(jié)為兩個問題：私人下載是否是商業(yè)性行為？是否給作品的潛在市場和價值造成了實質(zhì)性的損害？

2.完美的私人下載。由于Sony案在前，所以Napster案的法官不得不將私人錄制電視節(jié)目與私人下載音樂文件相比較。由于科技的進步，Napster案中的下載有了顯著的變化。首先，一旦將某個音樂文件置于共享目錄就可以供所有其他消費者下載，文件的下載方法簡單易學(xué)，消費者可以在任意時間下載，下載在短時間內(nèi)完成，因此私人復(fù)制耗費的成本極低。其次，就單一產(chǎn)品而言，私人下載的音樂文件幾乎與著作權(quán)人提供的CD相同，而且音質(zhì)不受復(fù)制次數(shù)的影響。再次，在Napster的幫助下，用戶可以迅速地定位并大量地獲取豐富而多樣化的音樂文件，突破了單一產(chǎn)品的限制?？傊cSony案相比，Napster案中的消費者在私人復(fù)制中能夠以更低成本獲得更好、更豐富的產(chǎn)品。

3.損害聚集理論的適用。私人錄制與私人下載的不同啟發(fā)Napster案的法官適用了損害聚集理論。美國第九巡回上訴法院的法官Beezer在判詞中認(rèn)為，單個的私人下載造成的損害微不足道，千百萬的私人下載聚集起來就會產(chǎn)生對于著作權(quán)人嚴(yán)重的損害，所以私人下載應(yīng)該被認(rèn)為是商業(yè)行為(6)A&M Records, Inc v. Napster, 239 F.3d 1004 (9thCir.2001).。與Sony案中的消費者在電視節(jié)目播出時才能錄制不同，Napster案中的消費者可以借助軟件在任意時間下載，而且能夠獲得更好、更豐富的音樂產(chǎn)品。盡管每一次私人下載只能復(fù)制一首歌，但是Napster的服務(wù)使得這樣的下載產(chǎn)生了聚集效應(yīng)——在短時間就會有千百萬人下載千百萬首歌，這和一個商業(yè)提供者沒有什么兩樣。Napster案的法官依據(jù)損害聚集理論認(rèn)定私人下載是商業(yè)性行為，消費者和Napster因此承擔(dān)舉證責(zé)任，必須證明私人下載對作品的潛在市場和價值沒有產(chǎn)生實質(zhì)性的損害。

4.私人下載被判侵權(quán)。消費者和Napster沒有完成自己的舉證責(zé)任，與之相比，著作權(quán)人一反在Sony案中軟弱無力的表現(xiàn)，在損害舉證方面做得理直氣壯。根據(jù)專家證人Deborah Jay博士在隨機抽取的大學(xué)生中展開的調(diào)查，以及另一位專家證人執(zhí)行官Michael Fine對大學(xué)周圍一英里以內(nèi)商店的CD銷售情況調(diào)查，大學(xué)生的私人下載在很大程度上替代了CD的銷售(7)A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896, 900 (N.D.Cal.2000).。CD 銷售要向著作權(quán)人支付許可費，私人下載卻是免費的，私人下載減少了CD的銷售，也就意味著給作品的潛在市場造成了實質(zhì)性的損害。綜上所述，私人下載既是商業(yè)性行為，又給作品的潛在市場和價值造成了實質(zhì)性的損害，法官于是認(rèn)定消費者私自下載未經(jīng)授權(quán)的音樂文件不是合理使用，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)予禁止。

(二)侵權(quán)判決賦予了著作權(quán)人在新市場全面的排他權(quán)利

Napster的敗訴表明：侵權(quán)判決賦予了著作權(quán)人在新市場全面的排他權(quán)利。毫無疑問，技術(shù)的變革——數(shù)字壓縮技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)——使得完美的在線下載成為可能。在Sony案中，沒有證據(jù)證明消費者的私人錄制會對電視節(jié)目的播放效果造成負(fù)面影響。這也就是說作為新市場的私人錄制沒有對作為舊市場的電視播放產(chǎn)生替代作用。但是在Napster案中，私人復(fù)制能夠以更低成本獲得更好、更豐富的產(chǎn)品，很難想象所有消費者會在獲得令人滿意的音樂文件之后，繼續(xù)忠誠地去購買CD。進一步說，Napster案中作為新市場的私人下載對作為舊市場的CD銷售產(chǎn)生了替代作用。

如果任由新市場肆意發(fā)展的話，舊市場很有可能被完全取代，在新市場無法獲取收益的著作權(quán)人怎么會有激勵繼續(xù)創(chuàng)作音樂產(chǎn)品呢？一個順理成章的邏輯是賦予著作權(quán)人在新市場的排他權(quán)。Napster案的法官明確地看到，聚集起來的私人下載不僅會在CD銷售的舊市場，而且會在音樂下載的新市場給著作權(quán)人造成了實質(zhì)性的損害，所以Napster案的判決私人下載為侵權(quán)，這等于是賦予了著作權(quán)人在新市場全面的排他權(quán)利。

(三)允許私人下載的思想實驗

本文認(rèn)為，Napster案的判決不應(yīng)該賦予著作權(quán)人如此強大、全面的排他權(quán)利，應(yīng)該賦予有限的排他權(quán)，禁止私人上傳和不公平地商業(yè)利用，但是對私人下載網(wǎng)開一面。理由如下：

1.允許私人下載不會造成實質(zhì)性損害。Napster案和Sony案一樣，如果滿足特定的先決條件，私人復(fù)制不會給著作權(quán)人造成實質(zhì)性的損害。在Sony案中，錄像機用戶既要承擔(dān)錄像帶的價格，還要承擔(dān)錄制的時間成本，還要接受電視播放節(jié)目的制約，所以制片商有機會通過規(guī)?；a(chǎn)來替代私人復(fù)制。錄制電視節(jié)目的天然限制使得私人復(fù)制正好提供了適度的競爭，也就是私人錄制的成本很高，獲得的復(fù)制品比較單一，著作權(quán)人有機會不但使自己生產(chǎn)的錄像帶價格低得接近私人復(fù)制成本，而且提供了更加豐富的產(chǎn)品。從中可以看出，私人復(fù)制的成本和獲得產(chǎn)品的豐富性是影響消費者選擇的主要變量。同樣在Napster案中，法官可以人為地調(diào)整上述變量，讓私人復(fù)制也能達到適度的水平上?？梢韵胂笠幌?，如果私人上傳被禁止，Napster這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也被責(zé)令承擔(dān)合理的過濾義務(wù)，消費者就需要搜索所剩不多的侵權(quán)文件，很多文件的地址可能是無效的，很多文件的標(biāo)題為了逃脫過濾而千奇百怪而且缺乏必要的說明，有些文件夾雜著病毒，有些文件的下載過程還要接受提供者的廣告轟炸，用戶必須冒著電腦感染病毒的風(fēng)險不斷地瀏覽廣告和試錯才能獲得真正想要的文件，這樣的下載體驗有時十分糟糕。如此一來，私人下載的成本就會顯著提高，而且很難獲得大量的、豐富的音樂產(chǎn)品。如果著作權(quán)人提供了便宜、安全、可靠、易得、豐富的下載服務(wù)，那么消費者不會吝惜有償服務(wù)的低價格而去費時費力地自行下載；如果消費者都去正版網(wǎng)站下載著作權(quán)人授權(quán)的音樂產(chǎn)品，損害聚集的累積效果就不會發(fā)生，允許私人下載也不會給著作權(quán)人造成實質(zhì)性的損害。

2.允許私人下載促進了競爭。與Sony案的尾聲一樣，允許私人下載可以促進競爭。首先，私人下載迫使著作權(quán)人積極地開發(fā)在線市場，否則他們只能在CD的舊市場中萎縮。其次，由于私人上傳被禁止，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也履行了合理的過濾義務(wù)，私人下載面臨著高成本和產(chǎn)品單一的缺陷，著作權(quán)人就有機會推出更好的音樂產(chǎn)品吸引消費者光顧。從反面想，假設(shè)私人下載被完全禁止，那是不是意味著只要著作權(quán)人不授權(quán)開發(fā)在線市場，他們就能永遠(yuǎn)依靠賣CD來維持其明顯過時的商業(yè)模式呢？！消費者是不是就只能購買包含整個專輯的CD，而無法在互聯(lián)網(wǎng)上購買單曲呢？！這顯然是不可取的?？傊?，允許私人下載不會把著作權(quán)人擠出在線市場，反而帶來了積極的競爭效果。

Napster案已經(jīng)判決私人下載構(gòu)成侵權(quán)，以上的分析似乎只能是一個思想實驗。不過這個思想實驗還是在iTunes等以后的娛樂業(yè)商業(yè)實踐中迎來了驗證的機會。

三、Napster案以后的發(fā)展

(一)著作權(quán)人在Grokster案上的失敗

Napster案以后，消費者通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的第二代分布式P2P技術(shù)繼續(xù)進行私人下載。著作權(quán)人于是想通過Grokster案一勞永逸地解除新技術(shù)帶來的威脅，但是判決開發(fā)的新侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)——引誘侵權(quán)——繞過了原告的訴求，只是針對了惡意的技術(shù)提供者，從反面看對善意的技術(shù)提供者幾乎沒有約束。單純地提供P2P軟件會受到實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則的庇護，這意味著消費者可以繼續(xù)合法獲取文件傳輸?shù)墓ぞ?，至于消費者用這種工具進行私人下載——美國最高法院的法官在這個問題上退卻了，他們把這個問題交還給了本該直接對抗的兩方當(dāng)事人——著作權(quán)人和消費者。

(二)著作權(quán)人在個人訴訟上的失敗

(三)著作權(quán)人在iTunes上的成功

四、私人復(fù)制的競爭合理性

(一) 私人復(fù)制的界定

以上的分析已經(jīng)顯示出了這樣的線索：從市場競爭的角度看待私人復(fù)制的合理性，接下來應(yīng)該深入分析一下這個問題了。首先是界定私人復(fù)制，本文將其界定為未經(jīng)授權(quán)的、僅為個人使用目的的、對作品實施復(fù)制的私人行為，比如以上涉及的私人錄制電視節(jié)目和私人下載音樂和電影文件。本文所涉及的私人復(fù)制，如無特別提示，均指未經(jīng)授權(quán)的私人復(fù)制，但未經(jīng)授權(quán)是中性詞，僅指沒有獲得著作權(quán)人對于使用作品的許可這種客觀情形，在法律評價上并不必然導(dǎo)致違法行為的推定。此外，為了清晰地看待私人復(fù)制的合理性，本文將私人復(fù)制與未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制相對比，后者指商業(yè)性主體未經(jīng)許可對作品實施復(fù)制的商業(yè)行為，具有商業(yè)性目的，其競爭結(jié)果將對著作權(quán)人產(chǎn)生嚴(yán)重的損害。

(二)私人復(fù)制原有規(guī)制理論的缺陷

本文認(rèn)為，無論是否免除私人復(fù)制的侵權(quán)責(zé)任，原有的規(guī)制理論都有一定的缺陷。私人復(fù)制的法律規(guī)制一般歸類于合理使用。認(rèn)為私人復(fù)制是合理使用而不構(gòu)成侵權(quán)的理由是此種行為是私人性的，其理論缺陷在于無法反駁損害聚集理論；認(rèn)為私人復(fù)制不是合理使用而構(gòu)成侵權(quán)的理由是私人復(fù)制給著作權(quán)人產(chǎn)生了實質(zhì)性損害，其理論缺陷在于沒有注意到損害避免的可能性以及私人復(fù)制帶來的競爭收益。上述兩種理論都是靜態(tài)的法律標(biāo)準(zhǔn)，只是單純地聚焦于行為的性質(zhì)(私人而非商業(yè)行為)或者行為對一方的結(jié)果(對著作權(quán)人產(chǎn)生了實質(zhì)性損害)，沒有用動態(tài)的觀點去把握著作權(quán)產(chǎn)業(yè)中私人復(fù)制的綜合影響。在新市場中要考察私人復(fù)制帶來的綜合影響，不僅要看到私人復(fù)制的性質(zhì)以及對著作權(quán)人利益的損害，還要看到私人復(fù)制對競爭的推動作用、具體的競爭過程和最終的競爭結(jié)果。在這種動態(tài)的觀點下，私人復(fù)制對著作權(quán)人的損害并非是實質(zhì)性的，即便存在些許損害，也許就是技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品升級過程中不得不付出的代價。

(三)私人復(fù)制構(gòu)成合理使用的新理論——競爭合理性

這種動態(tài)的觀點就是私人復(fù)制的競爭合理性理論。既然是競爭，就涉及到競爭雙方——著作權(quán)人和消費者。如果想消費著作權(quán)產(chǎn)品，消費者或是尋求私人復(fù)制，或是購買經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)的商業(yè)復(fù)制件。下面就從著作權(quán)人和消費者兩方出發(fā)來界定私人復(fù)制的競爭合理性。

如今回顧一下Napster案之后十來年的娛樂業(yè)商業(yè)實踐，就會發(fā)現(xiàn)著作權(quán)人在警醒后與傳播者合作，依然吸引了大量的消費者尋求它們的服務(wù)，比如前面提到的iTunes以及近些年迅速走紅的流媒體Spotify和Netflix。這里面一個主要的原因是著作權(quán)人提供了性價比更高的產(chǎn)品，讓這些消費者放棄了私人復(fù)制轉(zhuǎn)而購買合法的著作權(quán)產(chǎn)品，它主要表現(xiàn)在以下三個方面：

(2)豐富和多樣化?；ヂ?lián)網(wǎng)的神奇讓著作權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計者有條件實現(xiàn)產(chǎn)品的豐富和多樣化。比如現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)音樂平臺有強大的曲庫、方便的搜索、用戶自建歌單、根據(jù)收聽習(xí)慣每日推薦歌曲等等功能，此外，對于不同程度的音樂消費者，這些音樂平臺提供了不同的服務(wù)和收費標(biāo)準(zhǔn)，例如不同時間長度的付費音樂包、專享DTS音效等增值服務(wù)、單曲購買，極力迎合不同消費者的購買偏好。與自己一首一首地下載歌曲相比，這些音樂平臺給予的消費體驗顯然要好得多。

以上可以看到，私人復(fù)制對著作權(quán)人的競爭合理性就體現(xiàn)在激勵(或者說迫使)著作權(quán)人有效地運用新的復(fù)制與傳播技術(shù)，迅速發(fā)現(xiàn)和滿足消費者的偏好，生產(chǎn)出比私人復(fù)制更好的產(chǎn)品。私人復(fù)制需要花費時間和耐心去尋找和復(fù)制，而且復(fù)制到的是簡單粗糙的產(chǎn)品，將簡單粗糙的原始產(chǎn)品加工成豐富多彩的最終產(chǎn)品是私人復(fù)制無法完成的一個商業(yè)化過程，如此私人復(fù)制就給予了著作權(quán)人勝出的機會。技術(shù)不但提升了私人的能力，技術(shù)也提升了著作權(quán)人的能力，它們作為商業(yè)運營者，可以提供即時可得、安全可靠、豐富多彩的最終產(chǎn)品，吸引消費者獲得經(jīng)過授權(quán)的著作權(quán)產(chǎn)品，放棄私人復(fù)制，從而使損害聚集不會發(fā)生。進一步說，私人復(fù)制有利于打破固有的市場格局，使得著作權(quán)人更加快速地適應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新和實施產(chǎn)品升級。

2.私人復(fù)制對消費者的競爭合理性。私人復(fù)制對消費者的競爭合理性直接體現(xiàn)在增加了消費者的福利。首先，如上所述，著作權(quán)人開發(fā)出了更好的產(chǎn)品，使得消費者以更低的價格消費更加豐富的產(chǎn)品。其次，如果著作權(quán)人不能提供更好的產(chǎn)品，消費者還可以自己進行復(fù)制，避免只能單一地依賴著作權(quán)人的供給，這也是消費者權(quán)利的一種體現(xiàn)。再次，在著作權(quán)人不愿進行市場供給的情況下(比如一些冷門作品，因為受眾很少而無法盈利)，消費者可以進行私人復(fù)制滿足自己的需求，避免因為市場的障礙而使得對消費者有利而對著作權(quán)人無礙的交易不能實現(xiàn)。

3.私人復(fù)制的競爭合理性之關(guān)鍵——適度。需要特別強調(diào)的一點是，私人復(fù)制提供的是適度的競爭激勵，適度是其合理性的關(guān)鍵所在。將私人復(fù)制限制在適度競爭的范圍內(nèi)有兩個前提。第一個前提是顯而易見的，那就是禁止未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制。未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制者——比如傳統(tǒng)的盜版印刷商——就是為了賺錢(完全不考慮創(chuàng)造)，由于不承擔(dān)前期的創(chuàng)造成本，它們能夠以更低的價格吸引消費者，更為關(guān)鍵的是它們也可以融資，組織規(guī)模化生產(chǎn)，具有與著作權(quán)人相同的商業(yè)能力，也能向消費者提供加工后豐富多彩的最終產(chǎn)品。未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制不會給予著作權(quán)人勝出的機會，它最終會將著作權(quán)人逐出市場，當(dāng)然應(yīng)予禁止。第二個前提適用于目前的技術(shù)發(fā)展階段，那就是禁止私人上傳和責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)合理的過濾義務(wù)。私人上傳(15)也許有人會問如果法律禁止私人上傳，網(wǎng)絡(luò)上就沒有可下載的資源，允許私人復(fù)制不也就沒有意義了嗎？事實上，即便是禁止私人上傳，依然會有一些信仰網(wǎng)絡(luò)自由(information want to be free)、消費者不服從(consumer disobedience)和分享文化的人們上傳資源，由于針對私人的執(zhí)法成本極高，所以不可能完全消滅私人上傳，法律只需將其限制在低水平就可以了。雖然不是商業(yè)性目的，但是本文認(rèn)為現(xiàn)階段還是應(yīng)予禁止，因為私人上傳與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)相結(jié)合就極有可能造成大量復(fù)制和傳播的效果。與私人復(fù)制相比，這兩者結(jié)合后產(chǎn)生的是過分的競爭。只有限制這兩者的結(jié)合，私人復(fù)制的成本才會顯著提高，其提供的競爭才能保持在適度的水平，著作權(quán)人才有可能贏得消費者。另一個原因是如果允許私人復(fù)制的話，只有認(rèn)定私人上傳是直接侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)才有成立的基礎(chǔ)，法律邏輯才得以完善。

五、一個在中國音樂市場的理論驗證

(一)中國音樂市場曾遭受嚴(yán)重的盜版侵害

(二)盜版猖獗的原因

想要扭轉(zhuǎn)上述局面，就要找到真正的原因。在Napster案和Grokster案中，私人復(fù)制來源于私人上傳和P2P軟件的結(jié)合，而中國的私人復(fù)制則來源于未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制、私人上傳和搜索引擎的結(jié)合。在互聯(lián)網(wǎng)普及之后，大量的音樂網(wǎng)站提供免費的音樂下載和流媒體服務(wù)，這些音樂網(wǎng)站大都是從事未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制，著作權(quán)人自然無從受益，而私人上傳因其隱蔽性和追責(zé)成本更加難以約束。商業(yè)網(wǎng)站和私人上傳使得網(wǎng)絡(luò)上的免費音樂資源到處都是，搜索引擎則將這兩者整合在一起，并且加工成更好的產(chǎn)品(比如整理出榜單、最受歡迎歌手等項目)提供給消費者。無論是搜索引擎服務(wù)商因其提供深度鏈接有可能構(gòu)成著作權(quán)的直接侵權(quán)(23)張漢國、田小軍：《數(shù)字音樂深層鏈接行為的侵權(quán)認(rèn)定與規(guī)制問題研究》，《中國版權(quán)》2015年第1期。(根據(jù)用戶感知原則或?qū)嵸|(zhì)呈現(xiàn)原則)，還是因其提供榜單構(gòu)成著作權(quán)的間接侵權(quán)(24)王遷：《三論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定——兼評“泛亞訴百度案”一審判決》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期。(根據(jù)服務(wù)器原則)，其商業(yè)邏輯是一樣的，就是將簡單粗糙的初級產(chǎn)品加工成豐富多彩、更加吸引消費者的最終產(chǎn)品。未經(jīng)授權(quán)的音樂網(wǎng)站、私人上傳和搜索引擎在免費使用音樂作品的基礎(chǔ)上，又能夠進行商業(yè)化的深度加工，著作權(quán)人就很難與其展開競爭了。與美國相比，我國音樂市場中未經(jīng)許可的商業(yè)復(fù)制增加了私人復(fù)制的來源，搜索引擎則是比P2P軟件更為普遍的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，所以造成的損害更為嚴(yán)重?？傊?，未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制、私人上傳和搜索引擎的結(jié)合，使得遠(yuǎn)離著作權(quán)人的私人復(fù)制只是一個順理成章的結(jié)果而已。

(三)中國音樂市場的復(fù)蘇

轉(zhuǎn)機從2011年開始浮現(xiàn)。2011年7月，百度在與環(huán)球唱片公司、華納唱片公司和索尼音樂娛樂公司的侵犯著作權(quán)糾紛上訴案達成和解以后，開始轉(zhuǎn)型到以著作權(quán)為基礎(chǔ)的音樂增值服務(wù)(25)王康：《百度為正版音樂“埋單”獲認(rèn)可》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2011年7月29日，第011版。。2015年，國家著作權(quán)局下發(fā)《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂作品的通知》(媒體稱之為“最嚴(yán)著作權(quán)令”)，要求各網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商于 2015年7月31日前將未經(jīng)授權(quán)傳播的音樂作品全部下架。迫于壓力，16 家音樂服務(wù)商下架未經(jīng)授權(quán)的音樂作品 220 余萬首(26)潘旭濤、雷龔鳴：《數(shù)字音樂，日子過得怎么樣？》，《人民日報》(海外版)，2016年8月11日，第006版。，數(shù)量之大令人咂舌。在“最嚴(yán)著作權(quán)令”實施之后，主要的音樂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都在尋求與著作權(quán)人合作，推出的正版產(chǎn)品逐漸吸引消費者回歸，中國音樂市場已經(jīng)迎來復(fù)蘇之勢(27)例如，根據(jù)QQ音樂的財務(wù)報告，其2019年第二季度在線音樂收入同比增長20.2%，付費用戶同比增長33.0%，用戶付費的意愿日益增強。參見《讓音樂付費成為習(xí)慣》，資料來源于中國知識產(chǎn)權(quán)報社官方數(shù)字平臺——中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)，http://www.cn12330.cn/cipnews/news_content.aspx?newsId=118720， 訪問日期：2019年10月17日。，收入也迎來顯著增長(28)根據(jù)國際唱片業(yè)協(xié)會(IFPI)發(fā)布的《2017全球音樂報告》，2016年錄制音樂在中國的收入增長了20.3%，其中流媒體收入上升了30.6%。資料來源于中國音著協(xié)官網(wǎng)，http://www.cavca.org/upload/2017GMR.pdf，訪問日期：2019年10月14日。根據(jù)國際唱片業(yè)協(xié)會(IFPI)發(fā)布的《2019全球音樂報告》，2018年中國音樂市場的收入超過老牌音樂強國，位列全球第七位，其中流媒體收入增長34%，占全球收入的47%。參見騰科：《版權(quán)是實現(xiàn)音樂價值的關(guān)鍵》，《中國新聞出版廣電報》2019年4月11日，第005版。。

(四)理論的驗證

縱觀中國音樂市場的萎縮與復(fù)蘇的整個過程，對私人復(fù)制的法律規(guī)制一直沒有改變。在中國音樂市場受到盜版沖擊的時刻，私人復(fù)制不受抑制；在中國音樂市場迎來復(fù)蘇的時刻，私人復(fù)制也不受抑制。如果將中國音樂市場曾經(jīng)的萎縮怪罪于私人復(fù)制，那么就無法解釋之后的復(fù)蘇。局面轉(zhuǎn)變的根本原因在于未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制遭到強烈的抑制，而搜索引擎服務(wù)商也在壓力之下轉(zhuǎn)變了商業(yè)模式，除了滿足消極的“通知-刪除”義務(wù)，它們還積極地把消費者導(dǎo)引到正版服務(wù)。即便私人上傳沒有受到有效遏制，但是私人復(fù)制音樂作品的成本還是明顯提高了，消費者不得不在私人復(fù)制與正版音樂之間進行比較了。如果著作權(quán)人提供的音樂產(chǎn)品既與私人復(fù)制的沒有區(qū)別又收費昂貴的話，消費者還是會進行免費的私人復(fù)制。但是著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商合作推出了低價的、豐富多彩的音樂產(chǎn)品，從而超越了私人復(fù)制，正像國外的消費者接受了Spotify一樣，如今越來越多的中國消費者是從QQ音樂、網(wǎng)易云音樂、蝦米音樂接受正版的音樂服務(wù)。

我國音樂市場的商業(yè)實踐再一次證明了本文的論點：在禁止未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制、私人上傳以及責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)合理過濾義務(wù)的前提下，私人復(fù)制就會提供適度的競爭激勵，它既能促使著作權(quán)人更加快速地適應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新和實施產(chǎn)品升級，又可以給消費者帶來更多的選擇和方便。

六、結(jié)語

由于技術(shù)的發(fā)展，私人復(fù)制能力得到了飛速的提升，感受到威脅的著作權(quán)人當(dāng)然要求對私人復(fù)制采取嚴(yán)厲的法律規(guī)制。然而本文已經(jīng)論證了這只是不必要的恐慌，技術(shù)是著作權(quán)人也可以借力的工具，著作權(quán)人完全可以通過自己的努力吸引消費者放棄私人復(fù)制轉(zhuǎn)而購買正版產(chǎn)品。中國《著作權(quán)法》第三次修訂，私人復(fù)制在何種程度上可以構(gòu)成合理使用必然是修訂的熱點，期待立法者寬容地看待私人復(fù)制。對于國內(nèi)的著作權(quán)人來說，私人復(fù)制不會成為洪水猛獸，而且私人復(fù)制倒逼著著作權(quán)人和傳播者積極接納技術(shù)創(chuàng)新和實施產(chǎn)品升級，避免著作權(quán)人躲在權(quán)利的坦克里躺贏；對于收入較低但是文化需求日益高漲的國內(nèi)消費者而言，私人復(fù)制帶來的競爭收益則更加珍貴。